«Превентивне затримання»: недомислення чи рецидив репресивної ментальності?
17 березня 2014 р. до Верховної Ради України було внесено законопроект «Про превентивне затримання особи (осіб)», який викликав одностайне обурення як громадськості, так і експертів. Запропоновані новели суперечили Конституції та міжнародно-правовим зобов’язанням України, створювали ґрунт для масових порушень прав людини, а також вражали кричущою юридичною безграмотністю. Так, наприклад, у перехідних положеннях законопроекту містилася безпрецедентна норма: «Протягом дії цього Закону зупиняється дія частин другої та третьої статті 29 Конституції України стосовно осіб, зазначених у частині першій статті 2 розділу І цього Закону».
Критичні думки з приводу законопроекту з’явилися у багатьох ЗМІ, зокрема Харківська правозахисна група 23 березня 2014 р. оприлюднила відповідний коментар Геннадія Токарева. Зрештою антиконституційність і неприйнятність законопроекту підкреслила у своєму зверненні до в. о. Президента України, Голови Верховної Ради України Олександра Турчинова уповноважений Верховної Ради України з прав людини Валерія Лутковська.
Тим не менш, розробники не відмовилися від законопроекту й 27 березня 2014 року до Верховної Ради України була подана його доопрацьована версія, яка вже не містила найодіозніших положень, які прямо суперечили Конституції України, але в іншому загалом зберегла «дух і букву» попередньої редакції. Законопроект нині залишається на розгляді у профільному Комітеті Верховної Ради України, а отже, може в перспективі бути винесеним на обговорення пленарного засідання парламенту.
У зв’язку з цим вважаємо необхідним дати юридичний аналіз цій новій версії законопроекту.
ВИСНОВОК
щодо проекту Закону України «Про превентивне затримання особи (осіб)» (реєстр. № 4471 від 17.03.2014, нова редакція від 27.03.2014, суб’єкт законодавчої ініціативи – народні депутати України О. В. Медуниця, І. М. Стойко)
Право на свободу та особисту недоторканність є одним з наріжних каменів у системі конституційних прав і свобод особи, тому будь-які законодавчі новели, що стосуються можливостей його обмеження, потребують вичерпної аргументації їх суспільної необхідності і дуже зваженого юридичного вираження. Звідси випливає, що розробники законопроекту мають передусім пояснити суспільству його мету й довести, що цієї мети не можна досягнути іншими, ефективнішими заходами.
Доволі часто призначення законопроекту чітко відображається в його назві. Утім, на нашу думку, назва законопроекту № 4471, не розкриває належним чином його призначення та зміст, а також викликає ряд суто термінологічних зауважень. Зокрема, термін «превенція» та похідні від нього терміносполучення в Україні досі вживалися лише в теоретичних працях з кримінології, кримінального права й кримінально-виконавчого права та не застосовувалися в законодавстві, оскільки існує загальновживаний питомий український аналогічний термін «запобігання» (див.: Юридична Енциклопедія», т. 5, К., 2003, с. 58). Отже, коректніше було б говорити про «запобіжне затримання особи». Окрім того, термін «затримання» є багатозначним. У кримінальному процесі він означає тимчасовий запобіжний захід, який обирається органом досудового слідства чи органом дізнання в разі нагальної потреби запобігти злочину чи припинити його та який полягає в тому, що особа, яка затримується, позбавляється волі на певний строк. В адміністративному праві – це захід забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення, який полягає у тимчасовому обмеженні свободи пересування і місцезнаходження. Існує також затримання як захід адміністративного припинення, що не пов’язаний безпосередньо з провадженням у справах про адміністративні правопорушення, так зване непроцесуальне затримання. В Україні ряд таких ситуацій передбачено у абзацах 3–7 пункту 5 статті 11 Закону України «Про міліцію». У Російській Федерації, під превентивним затриманням вчені-адміністративісти розуміють саме згадане непроцесуальне адміністративне затримання (поміщення у медичний витверезник; примусова госпіталізація осіб, які потребують психіатричного лікування, осіб у нетверезому стані; утримання в центрах тимчасової ізоляції для неповнолітніх; затримання іноземців чи осіб без громадянства, які підлягають видворенню за межі держави, тощо). У світовій практиці як превентивне затримання (preventive detention) розглядають здебільшого призначений судом процесуальний запобіжний захід (альтернативу залогу), який застосовується на час кримінального провадження. За таких суперечливих підходів запропонована розробникам назва законопроекту не дає жодної інформації про його реальний зміст і призначення.
З пояснювальної записки можна дізнатися, що подання законопроекту зумовлено тим, що чинне законодавство «не дає змогу правоохоронним органам оперативно приймати рішення про затримання осіб, які готують або вчинили злочин і продовжують протиправну діяльність на шкоду національної безпеки, в інших випадках, ніж те передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України». «Оперативно приймати рішення» у цьому контексті вочевидь означає «самостійно, без винесеної слідчим суддею (судом) ухвали про дозвіл на затримання». На думку ініціаторів законопроекту, КПК України передбачає лише дві такі підстави: коли особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, або якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у т. ч. потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа вчинила злочин.
При цьому чомусь зовсім ігнорується той факт, що зазначені підстави є виключенням із загального порядку, який передбачає доволі широкі можливості для затримання особи на підставі відповідного рішення слідчого судді або суду (статті 187–191 КПК України). Якщо є потреба розширити перелік виключень, то її треба аргументувати. Проте у пояснювальній записці не наведено жодної ситуації з числа непередбачених КПК України, яка потребує оперативного затримання, що не дозволяє оцінити реальну потребу у зміні чинного законодавства.
Підкреслимо, що якщо дійсно йдеться саме про «затримання осіб, які готують або вчинили злочин і продовжують протиправну діяльність на шкоду національної безпеки», то така діяльність, по перше, виходить за межі адміністративного права і адміністративних процедур, а, «по друге, цілком охоплюється завданнями кримінального провадження, сформульованими у статті 2 КПК України: «Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».
Зауважимо, що законодавство України є системним утворенням і КПК України ґрунтується на Конституції України. Водночас кримінально-процесуальні норми знаходять відображення у відповідних положеннях Законів України «Про міліцію» і «Службу безпеки України» та інших нормативно-правових актів. Тому, якщо реально існують ситуації, про наявність яких голослівно стверджується у пояснювальній записці, то логічним було б, щоб не зруйнувати систему законодавства, внести відповідні зміни до статей 207–208 КПК України, які регулюють затримання особи без ухвали слідчого судді або суду. На це орієнтує й пряма вказівка у частині 1 статті 12 КПК України: «Під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом». Розробники законопроекту чомусь відкинули цей простий та ясний шлях, а здійснили спробу запровадити позасистемний інститут «превентивного затримання», що символізує появу на додаток до кримінального процесуального права нової галузі, яку умовно можна назвати «кримінальним екстрапроцедурним правом», що, звісно є неприпустимим.
Слід підкреслити, що значний строк «превентивного затримання» (до 6 місяців) не йде ні у яке порівняння зі строком «затримання без ухвали слідчого судді або суду», передбаченим статтею 211 КПК України (до 72 годин). Підкреслимо, що у першому випадку перевірка обґрунтованості затримання судом не припиняє дії заходу, а у другому після прийняття відповідної ухвали суду затримання як суто тимчасовий захід вичерпує себе і замінюється іншим запобіжним заходом або особа звільняється. Тому превентивне затримання виглядає «позапроцесуальним» аналогом не стільки «процесуальному» затриманню, скільки такому запобіжному засобу, як тримання під вартою (статті 183, 197 КПК України).
Мимоволі напрошується висновок, що дійсною метою розробників законопроекту було не усунення прогалин у процесуальному законодавстві, а створення можливостей для «законного ігнорування» чітких і системних вимог щодо підстав і порядку затримання або тримання під вартою особи, які містяться в цьому законодавстві. Так, новий примусовий захід здійснюється поза звичним кримінальним провадженням, на що прямо вказує норма ст. 5 законопроекту: «Якщо протягом строку превентивного затримання в діях особи встановлено ознаки кримінального правопорушення, ці відомості вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочинається кримінальне провадження», а ст. 11 чітко визначає, що норми цього законопроекту застосовуються «до початку кримінального провадження».
Ще більше заплутає справу посилання в пояснювальній записці та преамбулі законопроекту на потребу «превентивного затримання осіб, причетних до підготовки та/або вчинення злочинів проти основ національної безпеки». Як відомо, в кримінальному праві України вирізняються такі види «причетності до злочину»: 1) заздалегідь не обіцяне приховування злочину; 2) заздалегідь не обіцяне придбання чи збут майна, добутого злочинним шляхом; 3) заздалегідь не обіцяне потурання злочину; 4) заздалегідь обіцяне недонесення про злочин. Невже саме заради переслідування таких «причетних» запроваджується інститут превентивного затримання?
З наведеного випливає висновок, що ініціаторам законопроекту не вдалося довести чи хоча б аргументовано пояснити потребу в прийнятті такого акта, що аж ніяк не вписується в систему вітчизняного законодавства.
Викликає подив і передбачений у законопроекті строк (у законопроекті некоректно вживається поняття «термін») його дії – один рік з моменту набуття чинності. Звісно, історія вітчизняного законодавства знала приклади «тимчасових законів», але всі вони приймалися на період до прийняття «постійного», досконалішого акта аналогічного змісту. Сучасна законодавча техніка орієнтує на те, щоб у разі різного роду особливих ситуацій приймалися не тимчасові закони з обмеженим строком дії, а постійно діючі закони, в яких будуть чітко виписані гіпотези відповідних правових норм, що прив’язуватимуть диспозиції цих норм саме до таких особливих ситуацій.
Штучність, позасистемність запропонованої конструкції «превентивного затримання» призводить до того, що неурегульованими залишаються багато питань, які чітко вирішені для випадків звичного «процесуального» затримання або тримання під вартою. Так, згідно із законопроектом органам внутрішніх справ і служби безпеки фактично надається право без відкриття кримінального провадження протягом 6 місяців утримувати людину під вартою. При цьому, на особу не поширюватимуться норми КПК України, її статус не буде окреслений, на неї не поширюватиметься комплекс прав, спрямованих на захист осіб, щодо яких застосований запобіжний захід «тримання під вартою» й вона не матиме жодної можливості змінити своє становище на підставі норм КПК України про зміну запобіжного заходу, оскільки «превентивне затримання особи» не буде вважатися запобіжним заходом. Законопроект передбачає лише «право оскаржити постанову про превентивне затримання в суді». Водночас відповідно до частини 1 статті 42 КПК України особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення набуває статусу підозрюваного та має низку (18 пунктів) прав, передбачених частиною 3 цієї статті. Докладно права осіб, які затримані або тримаються під вартою, зазначено і в статті 5 Закону України «Про міліцію». Зокрема передбачено, що міліція «забезпечує харчування затриманих осіб три рази на добу за єдиними нормами, встановленими Кабінетом Міністрів України».
В законопроекті передбачено навіть норми, які ставлять «превентивно затриманих» осіб у завідомо гірше становище порівняно з іншими затриманими. Так, відповідно до статті 213 КПК України: «Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов’язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи. Якщо уповноважена службова особа, що здійснила затримання, має підстави для обґрунтованої підозри, що при повідомленні про затримання ця особа може зашкодити досудовому розслідуванню, вона може здійснити таке повідомлення самостійно, проте без порушення вимоги щодо його негайності». Водночас аналогічна ст. 9 законопроекту передбачає, що органи внутрішніх справ чи служби безпеки зобов’язані «протягом 24 годин повідомити дружину (чоловіка) або іншого близького родича».
Так само в законопроекті не окреслені чітко й умови, в яких має утримуватися особа, щодо якої застосоване превентивне затримання. Ст. 6 законопроекту фактично дозволяє утримувати особу де завгодно: «Затриманих тримають в слідчому ізоляторі, в ізоляторі тимчасового тримання, в закладах Державної пенітенціарної служби або в місцях, які визначаються прокурорами областей».
Загальним недоліком законопроекту є нехтування життєво важливими для превентивно затриманих осіб деталями їх повсякденного побуту. За «процесуального» затримання або тримання під вартою всі ці питання вирішені в рамках єдиної системи законодавства. Позасистемний законопроект мав би вирішити ці питання хоча б через включення відповідних посилань на інші акти законодавства, але цього не було зроблено.
Схоже, що розробники через поспіх не приділили належну увагу опрацюванню цієї проблеми, обмежившись загальними ідеями «політичної доцільності» та залишаючи визначення порядку тримання затриманих для підзаконних інструкцій (ч. 2 ст. 6 законопроекту), хоча такі питання як безпосередньо пов’язані з реалізацією прав і свобод людини мали б визначатися виключно законами. Через зневагу до «деталей» у разі прийняття законопроекту можна впевнено прогнозувати наявність серйозних організаційно-правових проблем у органів, які мають забезпечити його реалізацію.
У проекті є й інші негаразди, зокрема пропущена буква у назві та неправильне іменування Автономної Республіки Крим у ст. 2.
Утім, слід сподіватися, що за жодних обставин цей законопроект не буде прийнято. Він не просто репресивний за задумом і юридично некоректний за змістом. У своїй оманливій простоті він створює широкий простір для свавілля з боку відповідних державних органів, адже будь-яка людина може бути позбавлена волі на строк до півроку не лише без звинувачення, а й навіть без відкриття кримінального провадження. При цьому умови її ув’язнення будуть цілковито залежати від тих же органів і жодним чином не будуть регулюватися законодавством України. Водночас юридична відповідальність посадових осіб за безпідставне превентивне затримання у законопроекті лише декларована без належної її конкретизації і фактично зведена лише до відшкодування завданої матеріальної і моральної шкоди.
Висновок: Законопроект № 4471 є концептуально неприйнятним як такий, що через очевидні юридичні недоліки містить серйозну загрозу антиконституційного обмеження прав і свобод людини і громадянина
Довідка про авторів:
Ігор Борисович Усенко, експерт Харківської правозахисної групи, завідувач відділу Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, професор, заслужений юрист України
Євген Вікторович Ромінський, експерт Харківської правозахисної групи, науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.