Критичний аналіз окремих елементів проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (станом на 04.03.2020)

Ми публікуємо даний аналітичний матеріал з просвітницькою метою. Й хоча ухвалений парламентом 4 червня 2020 р. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» № 671- IX внаслідок бурхливих дебатів не лише в парламентських стінах більше не містить в собі проектного варіанту частини п’ятої ст. 28 Кримінального кодексу України (ККУ), який є основним об’єктом критики автора, сам по собі аналіз співвідношення проекту змін до ст. 28 ККУ з вимогами принципів, закріплених у ст. 8, 62 Конституції України є таким, що заслуговує на читацьку увагу. Адже в ньому йдеться про відповідність ККУ засадам презумпції невинуватості й верховенства права. 

Аналіз здійснено на основі інформаційних джерел:

1. Проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (станом на 04.03.20);

2. Проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою»;

3. Пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (підписана А. Смирновим);

4. Порівняльної таблиці до проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (станом на 04.03.20);

5. Зауважень до проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (№ 2513, підписані А. Нижником);

6. Висновку на проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (від 02.12.19, підписаний С. Тихонюком);

7. Конституції України 1996 р. (станом на 14.07.20);

8. Рішення Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р. (справа про призначення судом більш м’якого покарання);

9. Рішення Конституційного Суду України № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999 р. (справа про депутатську недоторканність);

10. Рішення Конституційного Суду України № 7-зп від 23 грудня 1997 р. (справа про Рахункову палату);

11. Видання: Конституція України у судових рішеннях. // Бюлетень законодавства і юридичної практики України, № 7-8, 2011.

12. Видання: Словарь русского языка в четырех томах. Том 4. – М.: Изд-во «Русский язык», 1988.

13. Видання: Українсько-російський словник. – К.: Головна редакція української енциклопедії, 1977.

14. Електронний пошук: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67506

Як свідчить вже первинний аналіз абзацу першого частини п’ятої ст. 28 проекту змін до Кримінального кодексу України (далі – ККУ),[1] юридичними ознаками «злочинної спільноти» (на відміну від «злочинної організації») є те, що така спільнота повинна налічувати в своєму складі не менше п’яти осіб й при цьому мати:

а) або хоча б одного «учасника» спільноти, який є «злодієм у законі»;

б) або «організатора» спільноти, який є «злодієм у законі»;

в) або «керівника» спільноти, який є «злодієм у законі»;

г) або «координатора» спільноти, який є «злодієм у законі».

При цьому в останній версії проекту частини п’ятої ст. 28 ККУ про тяжкість злочинів, що їх може вчиняти злочинна спільнота, взагалі не згадується. Тобто це можуть бути як тяжкі або особливо тяжкі злочини, які вчиняються зазвичай злочинними організаціями, так і будь-які інші злочини. Тобто головним тут є не ступінь тяжкості кримінального діяння, а його суб’єктний (персональний) склад (не плутати з суб’єктивною стороною).

При цьому ролі «керівника» та «координатора» злочинної спільноти можуть бути взаємозамінними. «Злодій у законі» може «керувати» злочинною спільнотою «та/або координувати» її діяння. Про наявність «злочинної спільноти» можна стверджувати вже тоді, коли в її складі перебуває хоча б один «злодій у законі» в якості: або її простого учасника, або організатора, або керівника та/або координатора. Тобто відповідь на питання про те, чи може «злочинна спільнота» вважатися існуючою тоді, коли до її складу входить (у будь-якій якості) хоча б один «злодій у законі», є позитивною.

Як відомо, кримінальне право, визначаючи ступінь тяжкості покарання за злочин, орієнтується не лише на об’єктивну сторону вчиненого особою або групою осіб діяння, але й на його суб’єктивну сторону. Однак особливість конструкції частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ свідчить про те, що у випадку вчинення кримінального діяння злочинною спільнотою ступінь тяжкості діяння та його суб’єктивна сторона поступаються за своєю значущістю суб’єктному складу злочинної спільноти.

Простіше кажучи, найбільш важливою для правильної кваліфікації злочину в цьому випадку є не стільки об’єктивна чи суб’єктивна сторона злочинного діяння, скільки персональний (суб’єктний) склад злочинної спільноти, яка цей злочин вчинила. Це також означає, що для юридичного визнання ієрархічного об’єднання п’яти й більше осіб «злочинною спільнотою» в сенсі частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ необхідною й достатньою умовою є наявність не суми, а хоча б однієї з наступних обставин:

а) участі будь-якого «злодія у законі» в злочинній спільноті;

б) організації злочинної спільноти «злодієм у законі»;

в) керівництва та/або координації злочинної спільноти «злодієм у законі».

Навіть тоді, коли участь «злодія у законі» в злочинній спільноті не співпадатиме з роллю її організатора, керівника та/або координатора, самої його присутності в складі п’яти й більше налаштованих на кримінальне діяння осіб буде достатньо для визнання злочину таким, що був вчинений «злочинною спільнотою». Але саме тому виокремлення в якості необхідної й достатньої ознаки участі «злодія у законі» в злочинній спільноті є сумнівним.

У підсумку, принципово важливий висновок з аналізу даного проекту змін до ККУ є таким: запропонована редакція частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ є способом прихованого кримінального переслідування фізичних осіб не стільки за вчинення ними конкретних злочинних діянь, скільки за їх неформальну кримінальну репутацію та/або статус.

Виокремлення простого членства «злодія у законі» в переліку необхідних кваліфікаційних ознак злочину, вчиненого «злочинною спільнотою» є способом прихованого кримінального переслідування фізичних осіб не лише за їх злочинні діяння, але й за кримінальну репутацію та/або негативний соціальний статус. Даний підхід суперечить закріпленому в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості.

Як сказано в частині третій ст. 62 Основного Закону України, «обвинувачення не може ґрунтуватися <…> на припущеннях». Кримінальне ж переслідування особи за злочинну репутацію й статус якраз і є таким незаконним припущенням. Адже кримінальний авторитет, репутація чи статус надаються особі зазвичай неформально, тобто не на основі закону. Як зазначається в Рішенні КСУ № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999 р. (справа про депутатську недоторканність), «кримінальна відповідальність передбачає офіційну оцінку відповідними державними органами поведінки особи як злочинної. Підставою кримінальної відповідальності є наявність у діяннях особи складу злочину, передбаченого кримінальним законом».[2] Очевидно, що про неформальну кримінальну репутацію чи статус тут жодним чином не згадується.

Сама по собі наявність у особи неформальної злочинної репутації, авторитету чи статусу не може вважатися тотожною злочинній поведінці не лише в сенсі норм-принципів Конституції України. Хоча кримінальний авторитет, репутація й статус набуваються внаслідок злочинної діяльності, самі по собі складу злочину вони не утворюють. Репутація, авторитет і статус особи є в більшості випадків наслідком її колишніх вчинків і певних обставин. Але саме тому наявність у особи негативних, але при цьому конкретно й переконливо не проявлених соціальних характеристик, не може й не повинна впливати на кваліфікацію вчиненого цією особою (а, тим більше, будь-якими іншими особами) злочину й визначення за його вчинення відповідної міри покарання.

Якщо злочин кваліфікується за частиною п’ятою ст. 28 проекту змін до ККУ в якості вчиненого злочинною спільнотою лише на основі членства в ній «злодія у законі», то це означає, що соціальні якості людини відіграють в кваліфікації такого злочину й визначенні міри покарання за нього важливу, якщо не вирішальну роль. Тим більше, що для кваліфікації злочину, вчиненого злочинною спільнотою, характер злочинних діянь та їх суб’єктивна сторона принципового значення не мають. 

Як відомо, кримінальну репутацію, авторитет чи статус фізична особа може мати навіть тоді, коли її судимість є знятою або погашеною в законному порядку. За цих обставин будь-яке  притягнення особи до кримінальної відповідальності на основі її малопривабливих чи відразливих соціальних характеристик є противоправним.

Як зазначається в Рішенні КСУ № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р. (справа про призначення судом більш м’якого покарання), «категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість»[3]. За таких умов «адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України»[4].

На жаль, наведеними вище міркуваннями юридичні недоліки частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ не обмежуються. Окремі суттєві претензії можна пред’явити до абзацу (речення) другого частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ[5]. Зокрема, критика даних юридичних положень зводиться до наступного.

По-перше, якщо в першому абзаці (реченні) частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ взаємозамінними називалися ролі «керівника» і «координатора» «злочинної спільноти», то в другому абзаці (реченні) частини п’ятої ст. 28 проекту взаємозамінними визнаються ролі її «координатора» й «організатора». Подібний підхід свідчить не лише про недосконалість юридичної техніки проектувальників. Він порушує задекларовану авторами проекту логіку змін.

По-друге, ще більшу тривогу викликають юридичні характеристики поняття «злодія у законі», викладені в абзаці (реченні) другому частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ. Такими ознаками є:

1) особа «злодія у законі» має «дотримуватися притаманних злочинному середовищу традицій»;

2) особа «злодія у законі» має «дотримуватися притаманних злочинному середовищу <…> правил поведінки»;

3) особа «злодія у законі» має «користуватися авторитетом серед осіб, які вчиняли кримінальні правопорушення»;

4) особа «злодія у законі» також повинна:

а) або керувати діяльністю злочинної спільноти чи її частини; б) або координувати та/або організовувати діяльність злочинної спільноти чи її частини;

в) або бути простим учасником злочинної спільноти.

Про те, що виокремлення ознаки простої «участі» «злодія у законі» в злочинній спільноті в якості кваліфікаційної характеристики є способом прихованого кримінального переслідування за репутацію, авторитет чи статус вже говорилося вище. Нині доцільно розглянути таку необхідну для юридичного визначення «злодія в законі» ознаку, як «дотримання притаманних злочинному середовищу традицій». Слово «дотримання» («соблюдение»[6] - рос.) означає в юридичному сенсі послідовне «виконання», «не-порушення» певних правил чи норм поведінки. Скажімо, кожен громадянин має обов’язок додержуватися Конституції України та законів України (ст. 68 Основного Закону), що передбачає у більшості випадків не активну дію, а утримання від правопорушень, позитивну бездіяльність.

Таким чином, вираз «дотримуватися притаманних злочинному середовищу традицій і правил поведінки» не означає автоматично налаштованості особи на злочинні діяння. Тим більше не можна стверджувати, що всі без винятку традиції й правила поведінки, притаманні злочинному середовищу, є антигуманними. Злочинне середовище – це специфічна людська спільнота, яка існує й виживає завдяки дотриманню її членами певних правил, соціальних норм. Зокрема, у злочинному середовищі визнається авторитет старших і більш досвідчених осіб, а також морально засуджуються особи, засуджені за вчинення злочинів на сексуальному ґрунті тощо.

У будь-якому випадку поняття «дотримання» стосовно злочинних традицій і правил поведінки є недостатньо конкретним й визначеним орієнтиром для справедливої правової оцінки. У свою чергу, така невизначеність суперечить конституційному принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 Основного Закону України.

Як зазначається в науково-практичному коментарі до Конституції України, «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинно базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».[7]

Як сказано також в Рішенні КСУ № 5 рп/2005 (справа про постійне користування земельними ділянками), «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення). 

Не менш вразливою для критики в контексті ст. 28 проекту змін до ККУ є адресована «злодію у законі» формальна вимога «користуватися авторитетом серед осіб, які вчиняли кримінальні правопорушення». По-перше, серед осіб, які раніше вчиняли кримінальні правопорушення, є чимало тих, хто засудив своє кримінальне минуле й виправився. Відтак, користуватися авторитетом у таких осіб – не є негативною рисою чи ознакою. По-друге, якщо особи, які свого часу вчиняли кримінальні правопорушення, не мають нині судимості, то на якій підставі їх моральна позиція стосовно будь-якої особи може бути використана для кримінальної репресії чи просто дискримінації останньої?

Нарешті, підсумкове. Якщо для визнання авторитетної в кримінальному середовищі особи «злодієм у законі» достатньо такої ознаки, як її «участь» у «злочинній спільноті», то виникає запитання: що тут є первинною кваліфікаційною ознакою: «злочинна спільнота» (курка), чи «злодій у законі» (яйце)? Участь «злодія у законі» в «ієрархічному об’єднанні» більш як п’яти осіб робить це об’єднання «кримінальною спільнотою». Водночас участь у «кримінальній спільноті» фізичної особи може зробити цю особу «злодієм у законі». Означуване тут майже співпадає з означальним. Так або інакше, але на цьому шляху можна зайти надто далеко.

Сама по собі фізична наявність «злодія у законі» може створити «злочинну спільноту» за присутності п’яти й більше потенційних учасників. Але щойно ці п’ятеро стануть учасниками «злочинної спільноти», як у них з’явиться шанс самим стати «злодіями у законі». Принаймні такою є позиція авторів законопроекту. З іншого боку, подібна перспектива є реальною не для кримінального світу, а лише для української Феміди. Можна припустити, що витворених на основі ст. 28 проекту змін до ККУ «злодіїв у законі» злочинне середовище визнавати за будь-яких обставин не буде.

З цього випливає, що за умови парламентського схвалення частини п’ятої ст. 28 проекту змін до ККУ в Україні volens-nolens розпочалася б конкуренція формально визнаних державою, з одного боку, й неформально визнаних злочинним середовищем – з іншого, «злодіїв у законі». Чомусь не віриться, що саме до цього прагне наш вітчизняний законодавець.

Як зазначається в Рішенні КСУ № 7-зп від 23 грудня 1997 р. (справа про Рахункову палату), «верховенство конституційних норм поширюється на всі сфери державної діяльності, в тому числі і на законодавчий процес».[8] Тому будь-яке суттєве вторгнення в тканину кримінального законодавства повинно перевірятися на відповідність ключовим принципам Основного Закону. Ст. 8 Конституції України про засади верховенства права, так само як і ст. 62 Основного Закону про презумпцію невинуватості, належить саме до цієї категорії норм. Чи відповідає їх вимогам проект внесення змін до частини п’ятої ст. 28 ККУ – питання, на яке даний критичний аналіз відповідає негативно.