Зауваження та пропозиції до проектів Закону України “Про внесення змін до Кримінального Кодексу України” №4179 від 19.09.2003, внесений народними депутатами України Буйко Г.В. та Стретовичем В.М. та № 4280, від 17.10.2003, внесений Кабінетом Міністрів України
Після встановлення у березні 1998 року у Кримінальному кодексі України кримінальної відповідальності за торгівлю людьми, норма, що її передбачає, постійно концентрує на собі увагу науковців та практиків. Далеко не кожна стаття Кримінального кодексу мала стільки пропозицій її змінити та альтернативних законопроектів. Частина з них друкувалась у наукових виданнях, а частина передавалась прямо до відповідних комітетів Верховної Ради. Незважаючи на таку активність навколо норми, що забороняє торгівлю людьми, вона змінювалась лише один раз та отримала нову – нині чинну редакцію у зв’язку із вступом в дію Кримінального кодексу України 2001 року. З одного боку процес внесення змін до кримінального законодавства стимулюється необхідністю його вдосконалення. З іншого боку лише стабільний усталений кримінальний закон може претендувати на ефективне та правильне його виконання. Отже, надзвичайно важливо перед внесенням змін до закону оцінити як необхідність цього кроку, так і досконалість, відповідність нової норми системі та структурі вітчизняного кримінального права і міжнародним зобов’язанням України.
Розглядаючи законопроекти, що стосуються кримінальної відповідальності за торгівлю людьми, слід зазначити, що вони майже дослівно повторюють визначення торгівлі людьми, наведене в Протоколі про попередження та запобігання торгівлі людьми Палермської Конвенції ООН. Слід зауважити, що дослівне, або майже дослівне відтворення у національному законодавстві тексту міжнародного документу, що ратифікується, не завжди є корисним. Очевидно, що одна і та ж сама галузь права у різних країнах має свої традиції, особливості та закономірності і потребує особливого підходу при встановленні відповідної норми в національному праві.
Спільним для обох проектів та безперечно корисним кроком є декриміналізація проституції. Помилка законодавця з приводу визнання проституції злочином є очевидною та, як бачиться, потребує якнайшвидшого виправлення.
Жодний з проектів не змінює назву статті 149, тобто в кожному з них мова повинна йти про торгівлю людьми. Змістове навантаження слова “торгівля” зобов’язує вести мову про продаж або іншу оплатну передачу людини. Аналіз текстів статей з’ясовує відсутність ознак продажу та оплатності передачі, отже, назва статті – “торгівля людьми” - не повною мірою відповідає її тексту. До речі, у визначенні торгівлі людьми, закріпленому в Протоколі про попередження та запобігання торгівлі людьми Палермської Конвенції ООН, оплатність передачі особи закріплена. Для встановлення відповідності між назвою та змістом статті, на наш погляд, треба або передбачити оплатність передачі людини як обов’язкову ознаку цього складу злочину або змінити назву статті на іншу, наприклад, “експлуатація людини”.
Слід звернути увагу на те, що втягнення особи у заняття проституцією шляхом застосування насильства чи погрози його застосування буде охоплюватись не тільки частиною першою запропонованої у проектах ст. 303, а і частиною першою запропонованої ст. 149, як вербування людини з метою експлуатації у вигляді проституції. Причому сукупності злочинів тут бути не може, оскільки обидві статті охоплюють одні і ті ж самі дії. Санкція у ч. 1 ст. 149 є набагато суворішою ніж санкція, передбачена ч. 1 ст. 303 запропонованих статей. Отже, обидві статті будуть передбачати відповідальність за одне й те ж саме діяння та встановлювати за нього зовсім різні покарання. Визнати одну з цих норм загальною, а іншу спеціальною у законопроекті № 4179 також неможливо, оскільки жодна з них не має притаманних виключно їй і не закріплених в іншій нормі ознак. Така невідповідність існує через те, що ознака продажу чи іншої оплатної передачі не визнається обов’язковою для торгівлі людьми. На наш погляд, саме ця ознака і повинна відрізняти торгівлю людьми від втягнення особи у заняття проституцією, найманства, експлуатації дітей, шахрайства, порушення законодавства про працю та інших складів злочину. Розглянутої невідповідності можна позбутись або шляхом концептуальної зміни тексту статті 149 у законопроекті № 4179 та передбачення в ньому відповідальності саме за “купівлю-продаж або іншу оплатну передачу людини”, або, якщо загальна концепція спрямованості статті 149 на протидію саме експлуатації людини, а не торгівлі людьми, залишається незмінною – шляхом виключення з тексту ст. 149 слова “вербування”.
У законопроекті № 4280 статтю 149 можна було б визнати спеціальною відносно загальної норми, передбаченої у статті 303, оскільки стаття 303 не охоплює такого способу як примушування. Разом з тим, криміналізувати втягнення у заняття проституцією без будь-якого примусу чи обману навряд чи доцільно, оскільки ступінь суспільної небезпечності таких дій є явно незначною. Адже просте висловлювання пропозиції “піти на панель” у цьому випадку буде вважатись злочином (замах на втягнення у проституцію). Тому у законопроекті, що розглядається, доцільно передбачити різні форми примушування або обман обов’язковими ознаками втягнення у заняття проституцією. Після цього для даного законопроекту актуальними будуть рекомендації, наведені у попередньому абзаці для законопроекту № 4179.
У пояснювальній записці до законопроекту №4280, недоліками, притаманними чинній ст. 149 КК України, називається той факт, що з її тексту незрозуміло: чи примушування є обов’язковим елементом у випадках, передбачених цією статтею? Також незрозумілим визнається значення терміну “згода” у конструкції статті. Разом з тим вирішення цих питань у згаданих законопроектах також відсутнє. Такий спосіб торгівлі людьми, що пропонують обидва законопроекти, який формулюється або як “зловживання скрутним становищем” або як “зловживання уразливим станом” може тлумачитись дуже широко і тому залишає поставлені запитання відкритими.
Позитивним моментом слід визнати однозначне вирішення питання про таку ознаку як переміщення особи через державний кордон України. У своїх проектах автори не називають її, а значить, вважають цю ознаку необов’язковою. Наявність фактів продажу людей в Україні, без перетину кордону, підтверджує правильність такого кроку.
Закріплений у тексті статті законопроекту №4179 Буйко Г.В. та Стретовича В.М. спосіб торгівлі людьми “знищення чи пошкодження майна” навряд чи може бути таким для вербування, перевезення, передачі, приховування або одержання особи. Скоріш за все, слід говорити про “погрозу знищення чи пошкодження майна”.
У проекті №4280 такий спосіб як “знищення або пошкодження майна” відсутній, але замість цього є такий спосіб як “зловживання довірою”. Навряд чи завжди правильним буде розглядати перевезення або вербування, а тим більше переховування шляхом зловживання довірою як торгівлю людьми, навіть якщо ці дії вчинені з метою експлуатації. Це зайвий раз підтверджує необхідність вести мову про “продаж або іншу оплатну передачу людини” замість “вербування, перевезення, переховування тощо”.
Автори всіх проектів кінцевою метою торгівлі людьми називають експлуатацію. Експлуатацією у проекті КМУ, між іншим, пропонується вважати втягнення у злочинну діяльність, залучення у боргову кабалу, використання у збройних конфліктах. Ці дії дійсно можуть виступати кінцевою метою торгівлі людьми, але навряд чи вони відповідають поняттю експлуатація. Можливо доречніше кінцеву мету торгівлі людьми визначити як незаконне використання людини? Під використанням людини слід розуміти користування будь-якими її властивостями: фізіологічними (тулуб, внутрішні органи), соціальними (здатність дитини бути усиновленою), розумом (навички, уміння). Визначивши таке використання як незаконне, ми обмежимо коло кінцевих цілей торгівлі людьми лише протиправними, тими, що обмежують передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами права та свободи громадян. Крім того, слід пам’ятати про те, що продаж людини з метою законного використання не є злочином. Наприклад трансферні угоди щодо спортсменів або традиційний “калим” за наречену.
Вважаємо, що дослівно або майже дослівно використовувати у Кримінальному Кодексі України, наведене у Конвенції визначення торгівлі людьми не доцільно. Ускладненість конструкції норми, притаманна міжнародному визначенню торгівлі людьми, суперечить таким важливим та традиційним для кримінального права України принципам, покладеним в основу формулювання тексту кримінально-правової норми, як принципи точності та лаконічності. Замість надто громіздкої чинної статті, у законопроектах пропонується ввести іншу – не менш громіздку і до того ж нову, незнайому для судових та правоохоронних органів. Крім того, навряд чи доцільно називати торгівлею людьми такі дії як вербування, перевезення або приховування особи, незалежно від способу та мети їх вчинення. Ці дії можна розглядати як приготування до торгівлі людьми або співучасть у торгівлі людьми, в той час як під торгівлею людьми доцільно було б розуміти продаж або іншу оплатну передачу людини.
В світлі викладеного, вважаємо за доцільне запропонувати свій текст законопроекту, який враховує згадані зауваження.
Стаття... Торгівля людьми
1. Купівля-продаж, або інша оплатна передача (отримання) людини з метою незаконного використання, –
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Дії, передбачені частиною першою, вчинені шляхом обману чи зловживання довірою або використання погроз, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, –
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою та другою, вчинені шляхом використання безпорадного стану людини або застосування фізичного насильства, або позбавлення свободи, або щодо кількох людей, або повторно, або щодо завідомо неповнолітнього, –
караються позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна або без такої.
4. Торгівля людьми, що спричинила обернення людини у стан фактичного рабства, або призвела до тяжких наслідків, або вчинена організованою групою, або вчинена з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, –
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
Запропонований текст статті дозволяє диференціювати відповідальність за торгівлю людьми, вчинену різними способами. Способи вчинення цього злочину відповідають чотирьом варіантам стану волі людини, котру продають, що у сукупності (спосіб та стан волі) характеризують ступінь небезпечності злочину.
Перший варіант характеризується добровільною волею людини, що продається. Тут винна особа використовує вразливе становище людини, якій “немає чого втрачати”, та продає останню для злочинного використання за її згодою. Відповідальність за вчинення торгівлі людьми за згодою людини, що продається, закріплена частиною першою запропонованої статті. Враховуючи невисокий ступінь суспільної небезпечності цього варіанту торгівлі людьми, його доцільно визнати злочином невеликої тяжкості.
Другий варіант передбачає фальсифікацію волі людини обманом або зловживанням довірою. Як більш суспільно небезпечні способи вчинення торгівлі людьми, обман та зловживання довірою пропонується закріпити у частині 2 статті КК та визнати їх злочином середньої тяжкості.
Третій варіант передбачає ігнорування волі потерпілої особи. На відміну від попередніх варіантів, за якими незаконна угода укладається за участю трьох сторін – продавця, покупця і людини, котра є предметом злочину (із застосуванням обману чи примусу або без таких), цьому варіантові притаманна наявність угоди лише між двома сторонами – покупцем та продавцем. Більш того, потерпіла особа, її інтереси у цьому випадку грубо ігноруються, під час здійснення відносно людини незаконної угоди використовується її безпорадний стан, або вона викрадається чи позбавляється волі. Вчинення торгівлі людьми за таких обставин пропонується визнати тяжким злочином та закріпити у частині третій статті КК, що проектується.
Четвертий варіант передбачає злочинний вплив на волю людини шляхом погроз, шантажу, використання стану матеріальної чи іншої залежності, поєднаних або не поєднаних із застосуванням фізичного насильства. В залежності від характеру злочинного впливу на волю людини, різні способи цієї групи містяться у частинах другій або третій запропонованої статті.
У четвертій частині відповідної статті КК пропонується закріпити найбільш небезпечні прояви торгівлі людьми, котрі за своїм характером є особливо тяжкими злочинами.
На нашу думку перенесення у національне законодавство не “букви”, а “духу” міжнародної конвенції не завадить якості імплементації, а навпаки піднесе її на більш професійний рівень.