24. Права іноземців

[1]

1. Нормативно-правове врегулювання імміграційних процесів у 2013 році

 У 2013 році, порівняно з 2012 роком, процес формування нормативно-правової бази з імміграційних питань в Україні суттєво уповільнився – якщо у 2012 році було прийнято 32 значущих державних і відомчих актів у цій сфері, в тому числі 7 Законів України та 10 Постанов Кабінету Міністрів (КМ), то за 9 місяців 2013 лише 9 (в тому числі 3 Постанови КМ). Подібне зменшення законодавчої активності, а також очевидна не виваженість та безсистемність у запровадженні окремих нормативних документів, призвели до певного розбалансування законодавства у сфері імміграції, що вплинуло на рівень захищеності іноземців від можливих утисків. У контексті цієї доповіді, доцільно навести приклади як невдалих нормотворчих експериментів влади, так і більш успішної спроби законодавчо покращити модель взаємовідносин «іммігрант-держава».

 1.1. Постанова КМ від 13.03.2013 №185 «Деякі питання виконання Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус»

 Особливістю 2013 року став правовий хаос, який мав місце в Україні при врегулюванні такого важливого для кожної людини питання, як отримання паспортних документів. Подібний стан справ був зумовлений не стільки прорахунками в управлінській діяльності міграційної служби, скільки безвідповідальною та не далекоглядною роботою уряду країни по створенню Єдиного державного демографічного реєстру та запровадженню нових зразків документів, які посвідчують особу чи її спеціальний статус. У повній мірі з цією проблемою у 2013 році зіштовхнулися і іммігранти.

 11.03.2013 Державною міграційною службою (ДМС) був виданий наказ №48 «Про затвердження інформаційних і технологічних карток надання адміністративних послуг ДМС», який визначав підстави та порядок оформлення іммігрантам низки паспортних документів – посвідок на тимчасове та постійне проживання, посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідчення та проїзного документа біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту.

     Проте, вже через день після набуття чинності наказом ДМС №48-2013 року, уряд країни приймає Постанову Кабінету Міністрів від 13.03.2013 №185 «Деякі питання виконання Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», яка встановила принципово нові зразки цих документів і кардинально змінила порядок оформлення окремих з них. При цьому, визначені у постанові нововведення не були одночасно закріплені в інших нормативно-правових актах, в тому числі й відомчих, що одразу привело до неузгодженості та протиріч у їх положеннях.

 Так, Постановою КМ №185-2013 р. був скасований «Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків» (затверджений Постановою КМ №251 28.03.2012 р.) – саме ці посвідки є найбільш поширеними та значущими для кожного іммігранта документами, які, з одного боку, підтверджують особу та правовий статус іноземця, з іншого – надають йому можливість вільно в’їжджати в Україну або залишати її територію. Взамін передбачалася видача іммігрантам посвідок нового зразка, але міграційна служба, через неукомплектованість територіальних органів відповідним технічним обладнанням та відсутність бланків, виявилася взагалі не готовою до документування іноземців новими паспортними документами, а тому не мала іншої альтернативи, ніж продовжувати видавати іноземцям офіціально відмінені посвідки. Подібна правова ірраціональність набула гротескних форм, оскільки при оформленні іммігрантам фактично недійсних посвідок на постійне та тимчасове проживання, працівники міграційної служби були вимушені керуватися нормами скасованої Постанови КМ №251-2012 року та положеннями відомчого наказу ДМС №48-2013 року, який також був неадаптований до цього неочікуваного міграційною службою перевороту у законодавстві. Стало очевидним – нормативно-правові новації запроваджувалися урядом без попереднього узгодження з МВС і ДМС, без одночасного адаптування до змін всього масиву наказів та інструкцій цих відомств, без з’ясування їхньої готовності до практичної реалізації реалізувати такі зміни на практиці.

 12.06.2013 дія скандальної Постанови КМ №185-2013 була зупинена, але сам прецедент існування у законодавчій базі України нормативно-правового акту державного рівня, який діяв лише три місяці, призвів до безладдя у сфері видачі паспортних документів та примусив працівників ДМС працювати поза межами правового поля, став наочною ілюстрацією наявності в Україні практики лобіювання впливовими бізнес-групами своїх інтересів в уряді, коли фінансові амбіції окремих комерційних структур відверто превалюють над потребами значної групи населення країни, і бізнес-конфлікти, а не права людини, стають причинами змін у законодавстві.

 1.2. Наказ ДМС України від 11.03.2013 №48 «Про затвердження інформаційних та технологічних карток надання адміністративних послуг ДМС

Вітчизняне законодавство розглядає окремі процедури оформлення іммігрантам дозволів та документів для перебування в Україні, як надання їм адміністративних послуг органом влади – ДМС. На думку автора, це є важливим позитивним фактором, оскільки у такому випадку права іммігрантів, як одержувачів адміністративних послуг, перебувають під додатковим захистом Закону України «Про адміністративні послуги» (№5203-VI від 06.09.2012 року). Положення вказаного закону декларують доволі високі стандарти надання послуг одержувачам і, на відміну від відомчих нормативних документів МВС, встановлюють для ДМС додаткові вимоги до забезпечення законності при оформленні та видачі іноземцям дозволів й паспортних документів. Разом з тим, в Україні сфера надання адміністративних послуг залишається однією з найбільш корумпованих та забюрократизованих, а її нормативне врегулювання характеризується безсистемністю, численними правовими прогалинами й колізіями та існуванням положень, які, в певній мірі, легітимізують порушення інтересів приватної особи в процесі одержання нею тієї чи іншої послуги від органу влади.

Не стала виключенням і ситуація в ДМС, яка наразі не здатна у повній мірі задовольнити потреби споживачів та неухильно реалізовувати на практиці законодавчо задекларовані владою принципи надання адміністративних послуг – верховенство права, справедливість, зручність, доступність та прозорість. Для іммігрантів проблема ускладнюється й тим, що опинившись у незнайомій для себе країні та не знаючи її законів, вони не мають можливості ефективно захистити свої права та інтереси при оформленні в ДМС документів на право перебувати в Україні.

 Парадоксально, але у теперішній час вітчизняне законодавство не класифікує і не затверджує нормативно-правовим актом державного рівня весь різновид адміністративних послуг з оформлення іммігрантам паспортних документів. Відповідно до Постанови КМ від 04.06.2007 №795 «Про затвердження Переліку платних послуг, які надаються підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби і розмір плати за їх надання», ДМС наділена повноваженнями надавати іммігрантам лише чотири види адміністративних послуг – оформлення та видача дозволу на імміграцію в Україну; оформлення та видача посвідки на постійне проживання в Україні; оформлення та видача посвідки на тимчасове проживання в Україні; оформлення продовження строку перебування на території України. Проте, на практиці ДМС надає іммігрантам значно більший спектр послуг із значущих для них питань, зокрема розглядає клопотання іноземців про отримання громадянства України, видає посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, повинна займатися оформленням посвідчення та проїзного документа біженця, посвідчення та проїзного документа особи, якій надано додатковий захист тощо. Привертає увагу і той факт, що на державному рівні затверджений лише перелік платних адміністративних послуг ДМС, в той час, як перелік безоплатних послуг, до яких доцільно віднести послуги з видачі документів біженцям та особам, яким надано додатковий захист, нормативно-правовим актом державного значення взагалі не встановлений.

У свою чергу, малочислені відомчі акти та директивні документи ДМС лише сприяють поглибленню в Україні кризи правового врегулювання процедури оформлення паспортних документів.

 Стаття 8 Закону України «Про адміністративні послуги» зобов’язала органи виконавчої влади розробити інформаційні та технологічні картки на кожну адміністративну послугу, яку вони надають. Саме ці картки повинні забезпечувати прозорість дій державного органу у сфері обслуговування громадян, доносити до їх відома вичерпну інформацію про підстави, строки, вартість й процедуру отримання послуги та одночасно встановлювати послідовність дій посадової особи при її наданні.

 11.03.2013 ДМС був виданий наказ №48 «Про затвердження інформаційних та технологічних карток надання адміністративних послуг ДМС», який наразі регламентує діяльність територіальних підрозділів служби, в тому числі встановлює умови, строки та порядок видачі іммігрантам документів, що підтверджують їх статус та дають право перебувати в державі. Аналіз зазначеного наказу свідчить, що міграційній службі не вдалося розробити досконалий та орієнтований на інтереси людини нормативний акт – у вигляді наказу ДМС №48-2013 року суспільство отримало дискусійний з позиції права та незручний у практичному використанні документ, який в жодному разі не сприяє захисту прав іммігрантів, як споживачів послуг.

 Слід зауважити, що наказ не пройшов реєстрацію у Міністерстві юстиції України у відповідності із «Положенням про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади» (затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731), хоча його зміст безпосередньо стосується прав, свобод і особистих інтересів людини. Станом на 01.06.2013 наказ не розміщений у базі нормативно-правових актів на веб-порталі Верховної Ради України, а оприлюднений лише на офіційному веб-сайті ДМС[2].

 Незрозумілим є і той факт, що список адміністративних послуг, складений ДМС через процедуру затвердження інформаційних та технологічних карток відомчим наказом №48-2013 року, кардинально різниться від списку послуг, визначених Постановою КМ України №795-2007 року. ДМС затвердила картки надання іммігрантам послуг з оформлення й видачі посвідки на постійне та посвідки на тимчасове проживання, в той же час проігнорувавши законодавчо передбачену необхідність розроблення карток на дві інші, чи не найбільш затребувані іммігрантами послуги – оформлення дозволу на імміграцію та оформлення продовження строку перебування в Україні. У теперішній час підрозділи ДМС активно надають іноземцям такі послуги, але, через відсутність інформаційних та технологічних карток на них, ні іммігрант, ні приймаюча його сторона не мають можливості на місці з’ясувати, наскільки законно при цьому діють посадові особи і наскільки правомірні їх вимоги.

 В той же час, не виконавши у повному обсязі вимоги законодавства щодо розроблення карток на послуги, визначені «Переліком платних послуг, які надаються підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби» (Постанова КМУ №795-2007 року), ДМС своїм наказом №48-2013 року віднесла до адміністративних та розробила інформаційні й технологічні картки на низку послуг, надання яких вищевказаним Переліком взагалі не передбачається. Зокрема

 – оформлення та видача посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон або обмін посвідчення.

 – оформлення та видача проїзного документа біженця.

 – оформлення та видача проїзного документа особи, який надано додатковий захист.

 – оформлення та видача посвідчення біженця.

 – оформлення та видача посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту.

 Наміри ДМС, за відсутності нормативно-правового акту державного рівня, віднести до адміністративних та своїм відомчим наказом самостійно врегулювати порядок надання іммігрантам цих послуг заслуговують схвалення, оскільки потреба у деталізації процедури отримання зазначених документів, безперечно, існує. Разом з тим, подібна нормотворча ініціатива ДМС вочевидь не сприяє упорядкуванню і без того безсистемної законодавчої бази у сфері надання адміністративних послуг, оскільки є доволі суперечливою з позицій права – пункт 7 статті 11 Закону України «Про адміністративні послуги» вказує: «суб’єкт надання адміністративних послуг не може надавати інші платні послуги, не передбачені законом про перелік адміністративних послуг та плату (адміністративний збір) за їх надання».

 Затверджені наказом ДМС №48-2013 року інформаційні та технологічні картки, з позицій дотримання прав іммігрантів, стали очевидним кроком назад, навіть у порівнянні із попередніми недосконалими «Стандартами надання адміністративних послуг» (були прийняті наказом МВС №84 від 02.02.2012 та скасовані в березні в 2013 року). Загальний аналіз змісту карток свідчить про поверхове ставлення ДМС до виконання положень Постанови Кабінету Міністрів України від 30.01.2013 №44 «Про затвердження вимог до підготовки технологічної картки адміністративної послуги» та «Примірної форми інформаційної картки адміністративної послуги», рекомендованої Міністерством економічного розвитку та торгівлі України – прописані у вказаних документах вимоги до інформаційної насиченості карток виконані формально.

 Передусім, привертає увагу той факт, що міграційна служба відмовилася від закріплення у картках ряду важливих процедур, безпосередньо пов’язаних із забезпеченням інтересів іммігрантів при прийманні та розгляді їх звернень. Так, картки вже не зобов’язують посадову особу ДМС складати опис прийнятих від іноземця документів та видавати йому копію цього опису на руки, що значно ускладнює можливість захисту іммігрантом своїх прав у разі оскарження ним рішення посадової особи.

 Пункт 5 статті 10 закону «Про адміністративні послуги» наголошує на тому, що «адміністративна послуга вважається наданою з моменту отримання її суб’єктом звернення особисто або направлення поштою (рекомендованим листом з повідомленням про вручення) листа з повідомленням про можливість отримання такої послуги на адресу суб’єкта звернення». Ігноруючи цю вимогу законодавства, ні інформаційні, ні технологічні картки ДМС не передбачають необхідності письмового інформування іноземця про можливість (не можливість) отримання ним послуги з оформлення документів шляхом направлення відповідного офіційного повідомлення. На відміну від скасованих стандартів, підготовка та направлення такого повідомлення не входить до обов’язків посадових осіб міграційної служби – у пункті 15 інформаційних карток «Способи отримання відповіді (результату) одержувачем послуги» зазначається «Особисто». Подібні невиправдано стислі та узагальнені формулювання характерні й для інших позицій карток.

 Слід зазначити, що скасовані у березні 2013 року «Стандарти надання адміністративних послуг» надавали іммігранту та приймаючій його фізичній або юридичній особі можливість ознайомитися як з нормативними актами, що регламентують порядок видачі необхідного документа, так і з послідовністю дій іноземця та посадової особи ДМС на всіх етапах його оформлення. В свою чергу, запроваджені інформаційні та технологічні картки фактично поділили таку процедуру ознайомлення іммігранта на дві окремі частини із меншим обсягом інформації: інформаційна картка ознайомлює з вимогами законодавства щодо умов та строків отримання послуги, підстав для відмови у її наданні, розмірів та порядку внесення плати тощо, а технологічна картка поетапно описує дії лише посадової особи при наданні адміністративної послуги та механізм оскарження прийнятого нею рішення. Таким чином, ні інформаційна, ні технологічна картка не окреслюють склад та послідовність дій іноземця, що, безперечно, ускладнює процес його спілкування з посадовцем і не забезпечує виконання у повному обсязі вимог статті 6 «Про адміністративні послуги», яка наголошує на необхідності створення в місцях надання послуг умов, за яких громадяни отримують інформацію «в обсязі, достатньому для одержання адміністративної послуги без сторонньої допомоги».

 Крім цього, відповідно до статті 8 вищевказаного закону, оприлюдненню шляхом розміщення у місці здійснення прийому громадян підлягають лише інформаційні картки, а на картки технологічні така вимога не поширюється, через що вони, фактично, становляться не доступними для іноземців. Враховуючи те, що інформація про шляхи оскарження дій посадовців ДМС міститься саме у технологічних картках, можна стверджувати, що іммігрант не має прямого доступу як до інформації з алгоритмом дій посадової особи, яка приймає та опрацьовує його звернення (через що не може оцінювати, наскільки законно ця посадова особа діє), так і до інформації про порядок оскарження цих дій. Слід вказати і на те, що розділ «Оскарження» технологічних карток не містить повних і ґрунтовних роз’яснень щодо шляхів оскарження іммігрантом відмови у видачі документів – у більшості карток навіть не згадується про можливість звернення із скаргою на дії посадовця до керівництва ДМС України. Подібне врегулювання порядку інформування, вочевидь суперечить положенням статті 4 закону «Про адміністративні послуги», яка декларує у якості принципів державної політики в сфері надання послуг відкритість, прозорість та доступність для кожного інформації про процедуру їх отримання.

 Вказані у картках умови отримання посвідчення особи без громадянства для виїзду за кордон, посвідки на тимчасове або на постійне проживання передбачають надання іммігрантом копії виданої податковим органом довідки про присвоєння ідентифікаційного номера. Проте, таке положення є очевидним ігноруванням пункту 7 статті 9 закону «Про адміністративні послуги», який наголошує: «суб’єкт надання адміністративної послуги не може вимагати від суб’єкта звернення документи або інформацію, що перебувають у володінні суб’єкта надання адміністративних послуг або у володінні державних органів, органів влади».

 В порушення пункту 6 «Вимог до підготовки технологічної картки адміністративної послуги» (затверджені Постановою КМУ №44-2013 року), технологічні картки ДМС не описують етап службової взаємодії посадовців міграційної служби з підрозділами інформаційно-аналітичного забезпечення МВС у питаннях проведення перевірки щодо відсутності у іммігрантів проблем кримінального характеру, що є однією із умов одержання ними певних видів документів. Подібна невизначеність призводить до того, що доволі часто працівники міграційної служби вимагають від іноземців чи приймаючої їх сторони особисто оформити в міліції та надати разом з іншими документами «довідку про несудимість», чим також грубо порушують вимоги вищезгаданої статті 9 закону «Про адміністративні послуги».

 Привертає увагу і той факт, що, затверджуючи інформаційні картки, ДМС навіть не встановила для своїх територіальних органів і підрозділів єдиний режим роботи з надання адміністративних послуг. В результаті, багатьма підрозділами ДМС на місцях ігнорується положення статті 6 закону «Про адміністративні послуги», яка вимагає від посадовців проводити прийом відвідувачів у суботу протягом не менш, ніж 6 годин.

 1.3. Постанова КМ від 27.05.2013 №437 «Питання видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства».

 Нормативне врегулювання використання праці іммігрантів є одним з самих важливих і, водночас, непростих завдань законодавчого корегування процесів у сфері імміграції. В ідеалі, збалансовані та своєчасно обновлювані правові норми в рівній мірі повинні забезпечувати дотримання як інтересів держави, так і приватного бізнесу та самих іммігрантів.

 Підписання 05.07.2012 року Закону України «Про зайнятість населення» призвело до необхідності проведення змін у процедурі працевлаштування іноземців в Україні, в зв’язку з чим Постановою КМУ №437-2013 року був затверджений «Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства». Можна зазначити, що новоприйнятий документ кардинально не поміняв традиційну для нашої держави політику регулювання трудової міграції із-за кордону та, як і раніше, вимагає дотримання головного принципу «іноземець може бути працевлаштований лише за умови відсутності в регіоні громадян України, спроможних та бажаючих виконувати цей вид роботи». На практиці це зводиться до проведення максимально прискіпливої селекції іноземців при розгляді звернень щодо використання їх праці з метою унеможливлення суттєвого зростання в країні кількості легальних трудових іммігрантів та зменшення їх впливу на ринок праці.

 Разом з тим, у порівнянні з попереднім порядком, новації Постанови КМУ №437-2013 року у певній мірі підвищили рівень захисту прав й інтересів трудових іммігрантів, внісши низку позитивних змін по спрощенню для роботодавців процедури їх працевлаштування. Зокрема:

 – передбачена можливість видачі дозволу на застосування праці іноземців, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

 – роботодавець має сплачувати визначені законодавством кошти (4.588 грн.) саме за видачу дозволу на використання праці іноземця після прийняття центром зайнятості позитивного рішення про можливість його оформлення. Таким чином припинено незрозумілу й сумнівну практику примушування роботодавця до оплачування не самого дозволу, а процедури розгляду наданих їм документів, коли центром зайнятості ці документи без квитанції про оплату до розгляду не приймалися, а у випадку відмови у наданні іноземцю дозволу працювати в Україні, гроші роботодавцю не поверталися;

 – майже вдвічі скорочений перелік документів, які роботодавцю необхідно надати до центру зайнятості для отримання дозволу на використання праці іноземця;

 – суттєво скорочений перелік документів, що подається для продовження терміну дії такого дозволу;

 – для посадової особи центру зайнятості передбачений обов’язок прийняти такі документи за описом, видати роботодавцю копію цього опису з відміткою про дату та номер реєстрації прийнятих документів і протягом одного робочого дня розглянути їх щодо відповідності існуючим вимогам. Одночасно службовцям заборонено вимагати надання будь-яких документів, не вказаних у переліку;

 – з 30 до 15 днів скорочений термін, який надається центру зайнятості для прийняття рішення про видачу або відмову у видачі дозволу на застосування праці іноземця;

 – покращені умови інформування та прозорість прийняття таких рішень. Рішення про можливість (не можливість) видачі дозволу на застосування праці іноземця не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з дня його прийняття, надсилається на адресу роботодавця і розміщується на веб-сайті центру зайнятості;

 – передбачена процедура безоплатної видачі дубліката дозволу взамін втраченого або пошкодженого;

 – дещо скорочений і лібералізований перелік підстав для відмови роботодавцю у видачі дозволу на застосування праці іноземця. В оновленому Порядку усунена раніше передбачувана можливість відмови через «зміни на ринку праці у країні (регіоні), через що відпадає необхідність використання праці іноземця» – розпливчатість подібного формулювання надавала можливість відмовляти у працевлаштуванні іноземця під надуманими приводами. Також з позитивного боку можна відмітити і скасування положення про відмову в оформленні дозволу на застосування праці іноземця, якщо «минуло менше одного року від дати попередньої відмови іноземцю в оформленні візи ІМ-1 чи анулювання попереднього дозволу»;

 – скасоване положення щодо проведення видворення за межі України іммігранта, дозвіл на застосування праці якого анульований через не вихід на роботу.

Проте, не зважаючи на більш лояльну до іноземців спрямованість окремих положень, норми Постанови КМУ №437-2013 року «Питання видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», в першу чергу, орієнтовані на забезпечення інтересів підприємств, установ та організацій, які працевлаштовують іноземців. Суттєво спростивши взаємини цих юридичних осіб з органами влади в питаннях видачі дозволу на використання праці іноземців, уряд залишив осторонь необхідність проведення змін у стосунках «роботодавець-трудовий іммігрант». Визначена Постановою КМУ №437-2013 року процедура легалізації працевлаштування іноземців в Україні не пропонує надійних запобіжників від завдання шкоди їх інтересам саме з боку роботодавця, коли не тільки свідомі дії останнього, а й його елементарна халатність у підготовці документів чи проведенні оплати призводить до позбавлення іммігранта права працювати в Україні. Наприклад, підставами для відмови у наданні дозволу на застосування праці іноземця чи скасування раніше прийнятого позитивного рішення визнаються «невідповідність поданих роботодавцем документів вимогам», «порушення роботодавцем строків надання документів», «недостовірність даних у поданих роботодавцем документах», «невнесення роботодавцем плати протягом 30 днів», «неподання роботодавцем копії укладеного трудового договору» тощо.

 Привертає увагу й те, що Постанова КМУ №437-2013 року вже не наголошує на обов’язку роботодавця забезпечити для іммігранта належні умови та оплату праці. Прийнятий у 2013 році і чинний на сьогодні «Порядок видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», на відміну від попереднього аналогічного порядку в редакції 2009 року, не містить положення про те, що трудовий договір з іноземцем не може передбачати умови його праці гірші, а розмір заробітної плати менший, ніж для громадян України, які виконують аналогічну роботу.

 Однією із новацій, запропонованих Постановою КМУ №437-2013 року, є включення до переліку необхідних для отримання дозволу документів «довідки лікувально-профілактичним закладом про те, що особа не хвора на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інші інфекційні захворювання, перелік яких визначено МОЗ». Проте, на практиці процедура проходження іммігрантом такого медичного огляду до теперішнього часу не опрацьована.

 З інтерв’ю з громадянином Вірменії Г.

 «Вже понад чим чотири роки працюю в Україні по дозволу на працевлаштування. Керівництво фірми мною задоволене, мені теж подобається. Звернулися цього року за продовженням терміну дії дозволу і нам повідомили, що порядок змінився, в зв’язку з чим мені необхідно надати медичні довідки про те, що я не алкоголік, не наркоман, не маю туберкульозу і не хворію нічим заразним. Ніяких направлень для отримання цих довідок не давали, а лише пояснили, що за першими двома необхідно йти до наркологічного диспансеру, а де брати довідку про відсутність інфекційних захворювань ніхто толком не знає. Пішов до лікаря у загальну лікарню – той сміється, каже це не до нас і направив до венеролога. Той теж дивується, каже інфекційних захворювань дуже багато – від грипу до більш серйозних. Який саме повинен бути текст у довідці, також ніхто не знає. Коротше, знову необхідність витрачати час, нерви і додаткові гроші. Було би добре, щоби давали направлення до конкретної медичної установи і вказували, що довідка потрібна для працевлаштування в Україні».

2. Діяльність ДМС в контексті дотримання прав іноземців

2013 рік став роком відповідей на питання: «Яким чином буде працювати ДМС?», оскільки саме у 2013 році завершилася остаточна трансформація служби громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС у Державну міграційну службу, яка, зрештою, отримала всю повноту визначених для неї законодавством повноважень. Разом з тим, через особливості затвердженого владою формату ДМС, позиціонувати українську міграційну службу, як цивільний і повністю незалежний від міліції орган неможливо. «Положення про Державну міграційну службу України» (затверджене Указом Президента України від 6.04.2011 року №405/2011) чітко визначає: «ДМС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України». Наразі, ДМС, перебуваючи під своєрідним «патронатом» МВС, зобов’язана керуватися у своїй діяльності наказами МВС та виконувати доручення Міністра внутрішніх справ, який спрямовує і координує її роботу – пропонує для призначення кандидатури керівників ДМС, погоджує плани робіт служби та контролює хід їх виконання, вирішує питання реорганізації структури тощо. Зрозуміло, що подібна підконтрольність міграційної служби МВС – воєнізованій силовій структурі із специфічними пріоритетами діяльності, відрізненими від пріоритетів діяльності цивільних установ, не може не впливати на роботу ДМС та управлінські рішення її керівництва.

Проте, навіть за таких умов, заміна МВС на ДМС у якості інструмента реалізації оновленого та лібералізованого імміграційного законодавства прогнозовано призвела до зменшення рівня порушень прав і свобод іммігрантів під час проведення в Україні заходів із протидії неконтрольованій міграції. Офіційна статистика з результатами традиційних для правоохоронних структур показниками застосування щодо іноземців заходів примусу й покарання свідчить: протягом 2013 року ставлення міграційної служби до іммігрантів було набагато коректнішим і гуманнішим, ніж традиційна для МВС тактика тотального надзору за іноземцями та каральні принципи роботи з ними під час проведення загальноукраїнських цільових операцій «Мігрант», «Іноземець», «Нелегал» тощо.

Таблиця 1. Порівняння результатів роботи МВС та ДМС України щодо протидії неконтрольованій міграції у 2008 – 2013 роках[3].

Таке вражаюче, у десятки разів, зменшення міліцейських «здобутків» у боротьбі з неконтрольованою міграцією у жодному разі не повинно розцінюватися, як свідчення неефективності роботи ДМС із запобігання незаконному перебуванню іноземців в Україні. Навпаки, на думку автора, наведені цифри більш реально відображають цей сегмент міграційної ситуації в країні і є свідченням того, що, порівняно з очільниками МВС, у 2013 році керівництво міграційної служби виявилося менш схильним до штучного нарощування показників роботи відомства за рахунок постійного спонукання підлеглих досягати цих показників за будь-яку ціну, навіть завдяки ігноруванню прав й свобод іммігрантів. Показово, що припинення «гри м’язами» та «демонстрування сили» стосовно іноземців не тільки не оказало негативного впливу на криміногенну ситуацію в Україні, а й призвело до зворотного ефекту – на фоні більш лояльного ставлення ДМС до іммігрантів у 2013 році спостерігається суттєве зменшення кількості вчинених іноземцями кримінальних правопорушень.

Таблиця 2. Співставлення загальної кількості облікованих злочинів (кримінальних правопорушень) із кількістю злочинів, вчинених іммігрантами у 2008-2013 роках[4]

Таким чином, 2013 рік продемонстрував: теза «без застосування до іммігрантів жорстких заходів із контролю, примусу й покарання країну поглине іноземна злочинність», яка нав’язувалась суспільству міліцією протягом останнього десятиріччя, є помилковою, а МВС значно перебільшувало рівень загрози безпеці України від імміграції іноземців, ймовірно, керуючись власними відомчими інтересами.

Разом з тим цілком можливо, що ті позитивні зрушення, які спостерігалися у методах роботи ДМС з іммігрантами, викликані лише суб’єктивними факторами (загальним більш гуманним ставленням до іноземців після проведення в державі ЄВРО-2012, особистою позицією керівників ДМС тощо). Запровадження наприкінці 2012 року законодавчих норм, що наділили міграційну службу винятковим обсягом повноважень у здійсненні функцій примусу та покарання, становить потенційну загрозу для прав й свобод іноземців. Можна стверджувати, що у теперішній час в Україні поновлена сумнівна з точки зору правозахисту практика, коли розв’язання конфліктів інтересів між іммігрантом та державою здійснюється не у судовому порядку, а за рішенням одного з учасників такого конфлікту – ДМС, яка отримала набагато більше повноважень, ніж у свій час мала українська міліція.

 Так, Законом України № 5459-VI від 16.10.2012 були внесені зміни до статті 222 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до яких право накладення адміністративних стягнень на іноземців та на приймаючих їх фізичних або юридичних осіб (частина перша статті 203, стаття 204, 205, 206 КУпАП) передано від органів суду керівникам підрозділів міграційної служби. Таким чином, посадові особи підрозділів ДМС наразі мають можливість самостійно приймати рішення про застосовування до іммігрантів майже всього діапазону передбачених законодавством каральних заходів. У компетенції судових органів законодавці залишили лише право прийняття рішення щодо примусового видворення іммігранта з України, яке здійснюється на підставі відповідного позову ДМС.

Подібний стан справ є реальною загрозою для прав іммігрантів, оскільки міграційна служба має законодавчі можливості у будь-який час повернутися до репресивної моделі взаємин з іноземцями, характерної для МВС. Практика свідчить, що зловживань з боку посадових осіб ДМС не уникнути.

Проте, на сьогодні більшої актуальності поступово набуває інший напрямок у захисті прав іммігрантів. Разом з повноваженнями, ДМС отримало весь широкий спектр невирішених проблем, пов'язаних із традиційно значним рівнем корупції та бюрократії, притаманним для підрозділів служби громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України. Зрозуміло, що від цих проявів чиновницького свавілля потерпають не тільки іммігранти, а й громадяни України, але саме іноземців, які мають наміри в той чи інший спосіб офіційно легалізувати своє перебування в Україні, можна визнати чи не найбільш незахищеною категорією відвідувачів підрозділів ДМС. Незнайоме законодавство, погане володіння українською мовою, необізнаність із існуючими в Україні методами оскарження дій посадовців, зрештою, елементарна відсутність практичних навичок спілкування з чиновниками викликають у іммігрантів розгубленість та зневіру у можливості самостійно відстояти свої права у випадку їх ігнорування працівниками ДМС.

Надзвичайно поширеними є порушення прав іноземців при оформленні різного роду дозволів та документів, які надають їм можливість перебувати в Україні на законних підставах, зокрема, при продовженні строку перебування в України та оформленні посвідки на тимчасове або постійне проживання. У першому розділі даного тексту вказувалося на окремі нормативно-правові причини такого стану справ, проте дуже часто порушення прав іноземців викликані не недоліками у законодавстві, а «людським фактором» – некомпетентністю, халатним ставлення до виконання своїх обов’язків або відвертими корупційними намірами посадових осіб ДМС. Необґрунтовані відмови у прийнятті документів до розгляду, порушення визначених термінів прийняття рішень, вимагання винагороди за позитивне вирішення питання, відмова надати необхідну інформацію, грубість й зверхність при спілкуванні – саме такі порушення своїх прав іммігранти та приймаючі їх громадяни України обговорюють на Інтернет-форумах, що є самим наочним підтвердженням гостроти існуючої проблеми. Ось характерний приклад.

«Допомагав колезі з Азербайджану оформити посвідку на тимчасове проживання його дружині (теж з Азербайджану). Підстави – він має тимчасову посвідку на проживання у зв’язку з працевлаштуванням в Україні. Здали всі необхідні документи у повному обсязі, з нотаріально посвідченими перекладами паспортів і свідоцтва про шлюб. Наказали прийти через два тижні, але вже в обласне Управління ДМС (пояснили, що так скоріше буде). Прийшли, як сказали, а нам у відповідь – ваші документи нами не прийняті до розгляду і повернуті назад до районного відділу. Питаємо з якої причини. Відповідають: «Документи зібрані не повністю, відсутня копія свідоцтва про шлюб». Ми кажемо, що все здавали і свідоцтво було, а інакше як би у нас документи прийняли. Нам у відповідь: «Нічого не знаємо, не відволікайте від роботи». Ми пропонуємо: «Зараз Вам копію свідоцтва про шлюб принесемо, благо кілька перекладів на майбутнє зробили». А нам жінка-співробітник кричить: «Що не зрозуміло? Документи не прийняті. Йдіть і все оформлюйте спочатку». Ми йдемо до районного відділу і питаємо: «Як же так, ми ж Вам копію свідоцтва про шлюб здавали!», а нам так спокійно у відповідь: «Здавали би, то вона була би на місці». Я кажу: «Але Ви ж документи від нас офіційно прийняли, отже, там все було», а мені у відповідь: «Нічого не знаю. Може ви обіцяли копію свідоцтва про шлюб потім донести». Але саме цікаве не у тому. Ми кажемо: «Добре, ось Вам копія свідоцтва про шлюб, давайте оформимо посвідку на проживання дружині», а у відповідь чуємо (увага!): «У неї реєстрація через два дні закінчується, а продовжувати далі не маємо права. Їй би виїхати з України і через пару місяців повернутися. Як раз к цьому часу і посвідка на проживання готова буде». Я поривався до їхнього керівництва йти, але колега захвилювався, сказав, що від цього ще більше проблем може бути, що іноземці від «міграційників» залежать і потім вони спокійно жити не дадуть. Коротше, вийшов я з кабінету, а він за «скромну винагороду» все вирішив. Як я зрозумів, посвідку все рівно через два тижні зробили, але дружину через прострочену реєстрацію не чіпали. Були ОВІРи, стали ДМСи, а нічого не помінялося – ті ж люди і ті ж порядки, що і раніше.

У мене питання: як страхуватися від ось таких неприємностей? На відео, як весілля, знімати процес передачі документів інспекторам ДМС? Чи просити їх розписатися на копіях документів, але ж вони відмовляться. І кому скаржитися на таке свавілля? Прокуратура? Суд? Але, якщо би ми написали скаргу на дії міграційної служби, то поки її розглядали, дружину товариша через закінчення реєстрації могли би депортувати. А, взагалі, соромно за країну».

Втім, поширеність випадків порушень прав іноземних громадян в підрозділах ДМС зумовлена не тільки вадами чинного законодавства або низькою якістю підготовки персоналу. ДМС, скориставшись наданими їй повноваженнями утворювати суб'єкти господарювання, легітимізувала та організаційно підтримує активну діяльність власної комерційної структури – Державного підприємства ДМС «Документ», яке виступає у ролі оплачуваного з кишень іммігрантів і, разом з тим, не потрібного їм посередника між ними та посадовими особами міграційної служби.

 ДП «Документ» було засновано при МВС України з метою «забезпечення сучасних умов обслуговування населення України, іноземців та осіб без громадянства» (цитування з офіційного веб-сайту ДМС). У 2011 році ДП «Документ» було передане до ДМС відповідно до Розпорядження КМ від 15.06.2011 №538 «Про передачу цілісних майнових комплексів державних підприємств до сфери управління Державної міграційної служби» та спільного наказу МВС і ДМС від 21.07.2011 №467/36 «Про передачу цілісного майнового комплексу державного підприємства «Документ» до сфери управління Державної міграційної служби».

Незважаючи на офіційно задекларовану мету діяльності ДП «Документ» – «підвищення комфортності обслуговування громадян у підрозділах ДМС», пріоритетним і дуже часто єдиним напрямком роботи підприємства залишається нав’язування їх відвідувачам, в тому числі іммігрантам, широкого спектру «добровільно оплачуваних» послуг з оформлення і видачі документів. Слід зауважити, що послуги ДП «Документ» вважаються додатковими, а тому звернення до вказаного підприємства не звільняє іммігранта від необхідності оплачувати послуги міграційної служби – іноземець оплачує як послуги міграційної служба, так і послуги ДП «Документ», які, нібито, полягають у проведенні консультацій, видачі бланків та наданні допомоги іноземцям у їх заповненні. У реальній діяльності ДП «Документ», як правило, подібних послуг взагалі не надає через відсутність відповідних приміщень, технічного обладнання та непідготовленість персоналу.

 Оформлення іммігрантам документів для перебування в Україні вітчизняне законодавство розглядає, як процес отримання іноземцями адміністративних послуг і суб’єкт їх надання – ДМС, підтримуючи діяльність ДП «Документ», масово порушує права іммігрантів, як одержувачів адміністративних послуг. Можна стверджувати, що при неухильному виконанні ДМС всіх положень Закону України «Про адміністративні послуги», у іноземців взагалі відпаде потреба звертатися до ДП «Документ». Саме існування цього підприємства в існуючому форматі є індикатором формального ставлення керівників міграційної служби до вимог статті 2 закону «Про адміністративні послуги», яка наголошує – суб’єкт надання адміністративних послуг повинен створити для одержувачів послуги умови, «достатні для отримання адміністративної послуги без сторонньої допомоги». Та діяльність, яка наразі здійснюється регіональними філіями ДП «Документ», відверто суперечить принципам, викладеним у статтях 6, 9 Закону України «Про адміністративні послуги», оскільки консультування іммігрантів, як одержувачів адміністративних послуг з оформлення документів для перебування в Україні, є прямим обов’язком працівників ДМС, на інформаційних стендах у приміщеннях ДМС має бути вивішений вичерпний перелік необхідних для цього документів та зразки їх заповнення, а бланки та довідково-інформаційні матеріали про адміністративну послугу повинні видаватися відвідувачам безоплатно. Проте, в послідовному виконанні подібних вимог законодавства не зацікавлені ні ДМС, ні працівники ДП «Документ», матеріальне благополуччя яких залежить від обсягів коштів, отриманих від відвідувачів. Керівництво ДП «Документ» надало персоналу право надавати іммігрантам «Інформаційно-консультаційні послуги з міграційно-паспортних питань». Разом з тим, «Перелік єдиних тарифів державного підприємства «Документ»» не вказує жодного конкретного виду такої консультаційної допомоги іноземцям, лише зазначаючи «консультація щодо вимог нормативно-правових документів». При цьому, за надання будь-якої консультації передбачається єдина оплата у розмірі 25 гривень (до 30.07.2013 – 30 гривень), хоча є очевидним, що консультації з різних напрямків діяльності міграційної служби значно відрізняються за рівнем складності та необхідного для їх надання часу, що повинно відображатися на ціні тієї чи іншої консультації. Надання іммігранту компетентних консультацій з імміграційних питань вимагає від консультанта як володіння іноземними мовами, так і відмінного знання всієї великої за обсягом бази численних нормативно-правових актів, які регулюють взаємини іммігранта з органами влади, і не тільки з ДМС. У свою чергу, ДП «Документ» є комерційною структурою, яка не висуває подібної кваліфікаційної вимоги до персоналу, що в принципі унеможливлює надання працівниками підприємства якісних консультаційних послуг. Консультування іноземців у ДП «Документ» фактично є профанацією, оскільки зводиться лише до їх інформування щодо розташування службових кабінетів, вартості отримання в міграційній службі тієї чи іншої послуги та надання зразків заповнення документів, хоча до такого виду інформації всім бажаючим й без того повинен забезпечуватися безкоштовний та безперешкодний доступ.  Керівництво ДМС, вуалюючи доволі сумнівну з позиції законності діяльність ДП «Документ», неодноразово офіційно проголошувало головний принцип надання вказаним підприємством послуг – виключно за бажанням громадян, а наказ ДМС від 28.09.2011 №76 «Про впорядкування надання платних послуг державним підприємством «Документ»» зобов’язав керівництво ДП «Документ» «забезпечити обов’язкове інформування заявників про те, що послуги ДП «Документ» не є адміністративними (державними), а їх отримання є виключно добровільним» (пункт 2.3. наказу). Проте, іноземці та приймаючі їх в Україні особи з обуренням скаржаться на те, що посадові особи ДМС з тим чи іншим ступенем наполегливості спонукають іммігрантів звертатися у ДП «Документ» за наданням непотрібних їм консультаційних чи посередницьких послуг або послуг з оформлення пакету документів. При цьому, співробітниками територіальних підрозділів ДМС створюються штучні умови, за яких відмова від пропозиції скористатися «добровільними платними» послугами ДП «Документ» призводить до умисної тяганини у прийнятті та розгляді наданих іммігрантом документів, в той час, як особи, які погоджуються оплатити послуги підприємства, приймаються та обслуговуються в обхід існуючої загальної черги під формулюванням «обслуговування підвищеної комфортності».Окремим питанням слід розглянути ціни, які ДП «Документ» пропонує сплатити іноземцям за надання своїх «примусово-добровільних» послуг. Той же наказ ДМС від 28.09.2011 №76 наполягає на «приведенні вартості послуг, що надаються ДП «Документ» у відповідність до розмірів фактичних витрат, що пов’язані з їх наданням» (пункт 2.4. наказу). Проте, у ДП «Документ» досить своєрідно відреагували на такі вимоги, затвердивши наказом підприємства №54/1 від 18.07.2012 «Перелік уніфікованих тарифів платних послуг паспортно-візового характеру», який діяв до 30 липня 2013 року. Запропоновані вказаним Переліком ціни за будь-яких умов не можуть бути визнаними економічно обґрунтованими та прив’язаними до собівартості надання послуг – тарифи послуг ДП «Документ» у рази перевищували вартість аналогічних адміністративних послуг, які надаються іммігрантам міграційною службою. Наприклад, за продовження строку перебування в Україні іноземцю пропонувалось до вже сплачених послуг міграційної служби вартістю 44,85 гривень, додатково перерахувати ще 150-350 гривень на рахунок ДП «Документ», нібито за здійснення підприємством функцій з представництва інтересів іммігранта в підрозділі ДМС. Подібні суми є вочевидь непропорційними до затрат часових та трудових ресурсів, оскільки на практиці оформлення іммігранту продовження строку перебування в Україні зводиться лише до проставляння у його національний паспорт відповідного штампу.  30.07.2013 наказом №89 Державне підприємство «Документ» встановило для своїх регіональних філій новий «Перелік єдиних тарифів платних послуг міграційно-паспортного характеру», убравши з нього низку найбільш очевидних псевдо-послуг, але при цьому залишивши на інші послуги незрозумілі з точки зору економічного обґрунтування ціни. Так, «інформаційно-консультативна допомога» з боку ДП «Документ» обійдеться іноземцю у додаткові 120 гривень при оформленні продовження строку перебування в Україні (вартість послуги у ДМС – 44.85 гривень), при оформленні посвідки на постійне або тимчасове проживання (вартість послуг у ДМС – 52,49 гривень), при оформленні будь-яких документів з питань отримання громадянства України (ДМС надає такі послуги безкоштовно).  Слід зазначити, що іммігранти, перебуваючи у чужій для себе країні, як правило, вважають працівників комерційної структури «Документ» державними службовцями і офіційними представниками української держави (адже кабінети підприємства часто розташовані безпосередньо у приміщеннях міграційної служби), а тому без вагання і оскарження виконують будь-які озвучені представниками ДП «Документ» вимоги.

«Вчора подали документи в Чернівецький ОВІР на отримання посвідки на проживання для чоловіка через необхідність поєднання сім’ї. Заплатили 245 гривень, але на «страховку» грошей з собою не було – сказали, що можна сплатити при отриманні посвідки. Вартість страхування 500 гривень, але є ще один дивний пункт: окрім цих 500, ми повинні доплатити ще 400 гривень за «видворення» – так написано на папірці, що нам видали. Всього 900 гривень к оплаті плюс 245 вже сплачених – дорівнює 1145 гривень. Що це за пункт «видворення» і де про нього зазначається? Пояснити на місці було нікому (всі дуже зайняті). Може хто знає щось, адже для мене, як і для багатьох інших, 400 гривень на дорозі не валяються»[5].

Зрозуміло, що цей сумнівний з позиції прав людини бізнес, коли комерційне підприємство за допомогою державних службовців стягує додаткові побори з іммігрантів за право проживати в Україні, не міг би існувати без сприяння керівництва ДМС, з мовчазної згоди якого права та законні інтереси іммігрантів порушуються заради забезпечення зростаючих фінансових потреб відомства.

3. Діяльність МВС у контексті дотримання прав іммігрантів  

Перехід функцій із здійснення контролю за перебуванням іммігрантів в державі від МВС до міграційної служби вплинув на різновид порушень прав іноземних громадян у міліції. Подібне переорієнтування значно зменшило можливості правоохоронців чинити тиск на іммігрантів при проведенні заходів із забезпечення дотримання законодавства про правовий статус іноземців, але, разом з тим, не захистило останніх від інших форм міліцейського свавілля – здирництва, необґрунтованих перевірок паспортних документів, безпідставного затримання, притягнення до адміністративної відповідальності за надуманими мотивами тощо. Від цих, вже традиційних для вітчизняної міліції зловживань, потерпають і громадяни України, проте дуже часто саме іммігранти через необізнаність зі своїми правами й свободами, зневіру у можливості ефективного захисту своїх інтересів законним шляхом та небажання конфліктувати з озброєними представниками влади у чужій для себе країні, стають мішенню для протиправних дій правоохоронців.

«В Інтернеті з’явилося відео, зняте у Московському районі м. Харків. На ньому видно, як декілька співробітників патрульної служби оточили африканця. Молоді люди, які стали свідками цієї ситуації, спробували з’ясувати, чому міліціонери чіплялися до іноземця. Проте, розмови не вийшло – на відео патрульні відмовляються представитися, хоча форма з написом «Міліція» на спині дає можливість встановити, де вони працюють. Хлопці намагалися зателефонувати до райвідділу, але там чергова кинула слухавку. З слів африканця, причина його вимушеного спілкування з співробітником патрульної служби, виявилася не благовидною – міліціонер хотів нажитися на іноземці. «Він вимагав гроші, а я відмовився», – розвів руками темношкірий парубок. Але, працівник патрульної служби, схоже, не дуже розхвилювався через те, що його вивели на чисту воду. «По цій статті мені набагато прикольніше швидко написати протокол на африканця», – промовив він таку, дещо загадкову, фразу».[6]

Не менш актуальною залишається і проблема порушення міліцією прав іноземців на різних стадіях кримінального провадження. Законодавство України, в тому числі і Кримінальний процесуальний кодекс, гарантує іммігрантам рівність з громадянами України перед законом. Зрозуміло, що процес розслідування злочинів, як скоєних іноземними громадянами, так і вчинених стосовно них, має певні особливості та вимагає від співробітників міліції порівняно високого рівня кваліфікації, розуміння засад імміграційного законодавства, більших витрат часу та ретельної уваги у роботі з документами, офіційного залучення до участі у процесуальних діях перекладача тощо. Проте, достатньо часто правоохоронці обирають шлях максимального спрощення своєї діяльності і зводять розв’язання специфічних труднощів у кримінальному провадженні до елементарного ігнорування прав та інтересів іноземців.

«Не зважаючи на те, що нігерійці не володіють ні українською, ні російською мовами, під час отримання первинних показів в Ленінському районному відділі міліції міста Луганськ, підозрюваному О. та свідку Е. не були надані кваліфіковані перекладачі. Громадянин О. стверджує, що він погано розумів зміст заданих йому питань і його відповіді, записані до протоколу, не відповідають тим поясненням, які він дійсно надавав. Під час судового слідства було встановлено, що у матеріалах справи відсутні відомості про осіб і кваліфікацію перекладачів, залучених на етапі досудового слідства. При цьому підозрюваний О. заявив, що на нього чинився тиск з метою примусити підписати незрозумілі для нього протоколи, складені на російській мові. У ході судового допиту працівник слідчого відділу підтвердив, що проводив ряд процесуальних дій за відсутності адвокатів підозрюваного, але не зміг довести документами законність таких своїх дій. Також можна припустити, що через відсутність кваліфікованого перекладача під час медичного обстеження не були зафіксовані численні забої, отримані громадянином О. під час нападу на нього. З слів останнього, медичний експерт повністю проігнорував його скарги на стан здоров’я»[7]

4. Права біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту

У 2013 році Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не зазнав жодних змін, хоча починаючи з моменту його прийняття у 2011 році правозахисна спільнота неодноразово вказувала – визнати зазначений нормативно-правовий акт досконалим і таким, що гарантує названим категоріям іммігрантів можливість безперешкодно реалізувати в Україні своє право на захист і гідне існування, не можливо.

У свій час вказаний закон розглядався як прогресивний, але, разом з тим, експерти вказували на необхідність його певного доопрацювання, передусім перегляду ряду неоднозначних норм, які не відповідають загальній ліберальній спрямованості закону. Проте, протягом 2012-2013 років подібні зміни проведені не були і наразі цей закон продовжує містити суперечливі з позицій дотримання інтересів іммігрантів положення, зокрема:

– встановлює невиправдано короткий 5-денний термін, як для подання іммігрантом заяви про свій намір одержати статус біженця чи особи, яка потребує захисту, так і для оскарження рішення про відмову в його отриманні;

– не має чітко прописаної норми щодо заборони висилання чи примусового повернення іммігрантів, які звернулися за отриманням статусу біженця чи особи, яка потребує захисту, але остаточне рішення стосовно яких ще не прийняте;

– передбачає вилучення у іммігранта, який звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту, паспортних документів «для зберігання»;

– відмовляє іммігранту в отриманні захисту, якщо він до прибуття в Україну «перебував в третій безпечній країні» (неконкретність вжитого терміну «перебував» створює передумови для різноманітного його трактування);

– чітко не визначає обов’язковість участі перекладача у важливих для іммігранта процедурах, наприклад при видачі йому письмового повідомлення про відмову у прийнятті заяви про визнання біженцем (особою, яка потребує захисту), при ознайомленні іммігранта під підпис з порядком оскарження такого рішення. Подібний підхід перетворює вказані процедури на бюрократичну формальність – іноземець може не розуміти, який саме документ та з якою метою він підписує;

– передбачаючи необхідність проведення дактилоскопії іммігрантів – шукачів статусу біженців та особи, яка потребує захисту, не визначає порядок використання створеної таким чином інформаційної бази та не встановлює гарантій захисту права іноземців на приватність;

– не встановлює обов’язковість ознайомлення іммігранта під підпис з рішенням про відмову у визнанні чи відмову в оформленні документів про визнання його біженцем або особою, яка потребує захисту – орган міграційної служби може просто надіслати іноземцю письмове повідомлення про прийняття такого рішення.

 До позитивних нормотворчих нововведень 2013 року можна віднести Постанову Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 №437 «Питання видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства», яка передбачила та конкретизувала порядок працевлаштування осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також наказ Міністерства освіти та науки України від 07.05.2013 №488 «Про затвердження Порядку виховання та навчання в державних та комунальних дошкільних, загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах дітей осіб з числа іноземців та осіб без громадянства, яким надано тимчасовий захист в Україні», яким визначається можливість зарахування дітей цієї категорії іммігрантів до навчальних закладів у порядку та на підставі документів, передбачених для громадян України.

Разом з тим, лише сам факт прийняття державою нормативно-правових актів, навіть самих ліберальних у своєму ставленні до біженців та осіб, які потребують захисту, в жодному разі не можна розцінювати, як індикатор досягнення належного рівня дотримання їх прав і свобод. Норми права, націлені на розв’язання тієї чи іншої проблеми, запроваджуються у реальне життя уповноваженими на те посадовими особами профільного відомства і дуже часто саме від їх особистого розуміння сутності й значущості цієї проблеми, втім, як і від позиції відомства в цілому, залежить кінцевий результат – ефективність дії закону. Позитивні зміни у нормативно-правовій базі не призвели до суттєвого зменшення традиційно високого рівня упередженості у ставленні чиновників до шукачів захисту і офіційна статистика свідчить, що, наразі, проблеми іммігрантів так і не стали проблемами ДМС, а закладений у Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» потенціал людяності у 2013 році не був реалізований: із 703 поданих іммігрантами за 9 місяців 2013 року заяв про отримання статусу біженця чи особи, яка потребують додаткового захисту, позитивно вирішено лише 148 (63 набули статусу біженця, 85 – статус особи, яка потребує додаткового захисту). Нібито суттєве (у порівнянні з минулим роком) зростання до 21,1% кількості прийняття позитивних рішень не може розглядатися, як сигнал про значне покращення ситуації, оскільки це зростання викликане істотним зменшенням загальної кількості отриманих від іммігрантів заяв, а реальна кількість іноземців, яким Україна надала захист, продовжує залишатися приблизно незмінною.

Таблиця 3. Співставлення загальної кількості звернень іммігрантів за отриманням захисту від України із кількість позитивно вирішених звернень[8]

У загальних формулюваннях, наголошуючи на необхідності лояльного  ставлення до іммігрантів, які вимушено прибули в Україну, законодавство наділяє посадовців міграційної служби повноваженнями приймати рішення про можливість залишення іммігранта в Україні на власний розсуд, керуючись особистим рівнем правової культури та розумінням спрямованості правових норм. Суб’єктивне і упереджене відношення працівників ДМС до конкретного іммігранта чи країни його походження може проявитися на будь-якому етапі процедури отримання іноземцем статусу біженця чи особи, яка потребує захисту, – проведення співбесіди з надмірною прискіпливістю, необ’єктивне оцінювання достовірності сповіщених іноземцем відомостей, не аргументовані вимоги надати додаткові документи, зволікання з прийняттям остаточного рішення тощо.

Відсутність прозорості прийняття рішень, не наведення посадовцями чітких і зрозумілих аргументів при винесені офіційної відмови у наданні іммігранту бажаного захисту призвело до поширення практики звернення іноземців за захистом своїх інтересів до суду. Оскарження дій і рішень посадових осіб у судовому порядку стало невід'ємною складовою частиною процедури розгляду заяв іммігрантів про отримання статусу біженця чи особи, яка потребує захисту.

Слід зазначити, що Пленум Вищого адміністративного суду України своєю Постановою від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов’язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» ( в редакції від 16.03.2012) визначив кілька важливих принципів застосування норм права при розгляді таких заяв, зокрема:

 1. Через певні обставини в окремих випадках іммігрант не може надати документів, які підтверджують існування умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує захисту, проте ця обставина не є підставою для визнання факту відсутності у нього таких умов. Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування можуть бути отримані як від особи, яка шукає захисту в Україні, так і незалежно від неї – з різних достовірних джерел інформації, наприклад із резолюцій Ради безпеки ООН, повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із засобів масової інформації тощо

Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об'єктивного рішення щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами, загальна правдоподібність яких є достатньою.

2. Стаття 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» не встановлює санкції за подання іммігрантом заяви про надання статусу біженця із зволіканням. У таких випадках на порушника може накладатися лише стягнення у вигляді штрафу, передбаченого статтями 203 та 204-1 КУпАП. Неприйняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суперечить захисту фундаментальних прав, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року (стаття 33 «Не вислання біженців»), а також Конвенцією про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року. Порушення іммігрантом передбаченого Законом обов’язку без зволікань звернутися до органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує захисту, не має бути підставою для відмови у її прийнятті, а може лише прийматися до уваги при розгляді.

Законодавство не вимагає від іммігранта обґрунтованості його заяви, тому під час вирішення таких справ, рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з підстав необґрунтованості заяви не допускається.

 3. Законодавство закріплює право біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або яким надано тимчасовий захист, на возз'єднання сімей. Відмова у возз'єднанні сім'ї не може ґрунтуватися виключно на підставі відсутності документів, що підтверджують факт сімейного зв'язку – у разі, коли іммігрант не може надати офіційні докази сімейного зв’язку із членами своєї родини, можливо прийняття до уваги інших доказів, які мають бути оцінені відповідно до законодавства України. Важливо, що право на возз’єднання сімей виникає незалежно від того, коли виникли сімейні відносини – до чи після прибуття іммігранта до України. У біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту, залежно від релігії або переконань, коло членів сім'ї, за його уявленням, може бути ширшим, ніж визначено законодавством України. У зв'язку з цим, виходячи з конкретних обставин справи, у деяких випадках виникає потреба врахування таких відносин як сімейних, а осіб, що перебувають у таких відносинах із біженцем, – як членів його сім'ї.4. Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Таке побоювання може випливати не з власного досвіду біженця, який особисто постраждав від певних дій, а й з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів расової або соціальної групи). Побоювання може існувати незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування, – державні органи чи ні, тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити. Ситуація виникнення цілком обґрунтованого побоювання переслідування може скластися як під час знаходження іммігранта у країні свого походження, так і під час його перебування в Україні.5. Звинувачення іммігранта іноземним органом влади або коли цей іммігрант є суб’єктом запиту про екстрадицію, не має автоматично розглядатися, як підстава для виключення іммігранта з процедури визнання біженцем або для позбавлення вже отриманого статусу біженця – необхідно брати до уваги дотримання відповідною країною міжнародних стандартів з кримінального правосуддя.

Відзначаючи сприятливе для іммігрантів загальне спрямування вказаних положень, слід зазначити: у 2013 році вказана Постанова суттєво не змінила ситуації із захистом їх прав, оскільки документ роз'яснює практику застосування відповідних правових норм, але вже при зверненні іммігранта до адміністративного суду з оскарженням оголошеного йому рішення міграційної служби про відмову у наданні статусу біженця або особи, яка потребує захисту. В свою чергу, посадові особи ДМС, судячи з цифр офіційної статистики, у процесі прийняття такого рішення застосовувати положення Постанови не вважають необхідним.

Владі України слід визнати – попри оновлення імміграційного законодавства, наша держава у 2013 році не стала надійним притулком для іноземців, які вимушено покинули свої домівки, а визначений нормативно-правовими актами і, на перший погляд, доволі ліберальний механізм отримання іммігрантами бажаного статусу та допомоги від держави, дає збої або взагалі не працює. Саме так оцінювали ставлення України до проблем біженців або осіб, які потребують захисту, як самі іммігранти, так і представники УВКБ ООН та численні громадські експерти.

«Кілька громадян Росії, які звернулися до української влади з проханням про отримання статусу біженця, закликають до неухильного дотримання їх прав на території України. Про це йдеться в їхній заяві:

«Ми, громадяни Росії, що вимушено перебувають на території України, вимагаємо: неухильного дотримання Женевської Конвенції про права біженців та шукачів притулку; неухильного дотримання наших прав як осіб, які є шукачами притулку на території України; припинення дискримінаційної політики щодо громадян Росії і Білорусії, які є шукачами притулку в Україні», – зазначили у своїй заяві росіяни. Автори заяви також стверджують, що український міграційний орган не видає отримані на зберігання паспорти, і через це шукачі притулку не можуть отримати грошовий переказ, орендувати житло тощо.

Зараз про притулок в Україні просять кілька громадян Росії, які залишили країну через побоювання стати фігурантами «Болотної справи». «Україна не дотримується положень Женевської конвенції «Про статус біженців»», – наголошують автори заяви»[9].

4. Рекомендації

1. Скасувати наказ ДМС від 11.03.2013 року №48 «Про затвердження інформаційних та технологічних карток надання адміністративних послуг ДМС», як такий, що створює передумови для порушення прав іммігрантів та не відповідає вимогам закону України «Про адміністративні послуги». Розробити новий відомчий нормативно-правовий акт, який не тільки чітко врегулює порядок та детально випише всі етапи процедури отримання іммігрантами дозволів й документів, а й передбачить нормативні запобіжники від порушень прав і свобод іноземців, як одержувачів адміністративних послуг.

2. Внести зміни до нормативно-правових актів, які регламентують функціонування Державного підприємства ДМС «Документ» та існуючу у ньому політику ціноутворення, з метою приведення діяльності цієї комерційної структури у відповідність до положень законів України «Про адміністративні послуги», «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». З метою запобігання корупційним проявам, нормативно передбачити усунення державних службовців міграційної служби від надання будь-якого сприяння діяльності ДП «Документ».

3. Із залученням науковців та громадських експертів організувати проведення правової оцінки існуючих нормативних актів, які врегульовують в’їзд, перебування та соціальний захист іммігрантів в Україні, на предмет визначення протиріч в їх положеннях та встановлення відповідності загальноприйнятим нормам міжнародного права. Розробити проекти відповідних змін до законодавства та ініціювати їх запровадження.

4. Зменшити законодавчо встановлений обсяг повноважень ДМС в частині покарання іноземців. Зокрема, право прийняття рішення про заборону в’їзду іммігранта в Україну та рішення про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про правовий статус іноземців (частина перша статті 203, стаття 204, 205, 206 КУпАП) передати до компетенції органів суду.

5. Окремим директивним документом вказати персоналу ДМС на необхідність підвищення рівня довіри до відомостей, які шукачі захисту в Україні сповіщають про себе та про наявні у них підстави для отримання статусу біженця або особи, яка потребує захисту. Зобов’язати посадових осіб ДМС при прийнятті рішення з цього питання враховувати позицію Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладену у Постанові від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов’язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції від 16.03.2012).

[1] Підготовлено Володимир Батчаєвим, АУМДПЛ

[2] http://dmsu.gov.ua/images/files/nakaz-DMS-48.pdf

[3] Використані статистичні дані з форм звітності служби громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України та дані з листа ДМС України від 30.10.2013 №724з (відповідь на інформаційний запит).

[4] Використані дані з листа МВС України від 15.10.2013 №16/2-227зі (відповідь на інформаційний запит)

[5] http://forum.chemodan.ua/index.php?showtopic=56902&st=140

[6] http://kp.ua/daily/120313/383757/

[7] http://hr-activists.net/news/khronologiya-sobytii-po-delu-olaolu-sunkanmi-femi

[8] Використані дані матеріалу інформаційного агентства УНІАН (http://unian.net/news/592525-glava-uvkb-oon-v-ukraine-v-ukraine-bejenets-ne-izbavlyaetsya-ot-svoih-problem-a-naoborot-poluchaet-novyie.html) та листа ДМС України від 30.10.2013 №724з (відповідь на інформаційний запит).

[9] http://radiosvoboda.org/content/article/24999245.html