Независимый правовой комментарий Харьковской правозащитной группы по поводу уголовно-процессуальных аспектов оценки действий судьи Ю.О.Василенко, изложенных в решении Верховного Суда Украины от 27 декабря 2002 г.

Возбуждение уголовного дела судьей Василенко Ю.О. обнаружило серьезную проблему, которая до последнего времени находилась на периферии интереса юридического сообщества. Считалось, что вопрос компетенции достаточно урегулирован законодательством. Но, как оказалось, правила распределения компетенции больше базируются на сложившейся практике, чем на четких определениях закона. Если кто-то попытается определить на основе исключительно текста закона правила определения компетенции по территориальности, субъектам или по роду дел, его часто ждут непреодолимые трудности.

Верховный Суд оказался в крайне сложной ситуации, так как ему пришлось восполнять пробелы законодательства и решать вопрос распределения компетенции, хотя ни судебные процедуры, ни соображения, которыми должен обосновывать свои решения Суд, по большей части непригодны для решения этого вопроса.

Верховному Суду пришлось законодательствовать, сохраняя, однако, видимость, что он не более чем толкует закон. Ему пришлось законодательствовать без малейшей возможности основываться на соображениях практической политики, наличной структуры государственных органов и имеющихся ресурсов, – аргументах, доступных законодателю и часто имеющих определяющее значение в этом вопросе. Мы понимаем сложность и непривычность задачи и ценим усилия Верховного Суда, но не можем оставить без комментария результаты этих усилий.

В своем решении Верховный Суд попытался обосновать превышение судьей Василенко Ю.О. полномочий, основываясь, с одной стороны, на принципе состязательности, с другой стороны, – на анализе норм закона в отношении компетенции.

Мы считаем, что ни одна, ни вторая часть аргументации Верховного Суда не дает оснований для вывода, что судья Василенко Ю.О., возбудив уголовное дело, превысил свою компетенцию.

1. Сам факт, что Верховному Суду пришлось прибегнуть к рассуждениям на основании самых общих принципов, говорит о том, что он не нашел в законе достаточно прочной опоры для выводов о границе компетенции судьи. Но дает ли опора на принцип состязательности, на котором строит свои рассуждения Верховный Суд, такую опору?

Выдвинув в качестве основной посылки принцип состязательности, Верховный Суд невольно допустил подмену понятий. Опасность этой ошибки всегда существует там, где фигурируют понятия "суд" и "прокурор". И "суд", и "прокурор" в законодательстве употребляются в двух различных значениях: во-первых, как структурная единица определенного государственного ведомства, и, во-вторых, как процессуальная функция.

И Конституция, и тем более статья 16-1 УПК, определяя понятия состязательности, имели в виду "суд" в значении "трибунала", "независимого третьего", "арбитра", чья задача разрешить спор между обвинителем и обвиняемым. Также и под "прокурором" здесь подразумевается "прокурор в процессе", "обвинитель", "сторона" в ходе судебного разбирательства, противостоящая подсудимому. Все эти фигуры появляются только в процессе разбирательства определенного дела. Для того, чтобы принцип состязательности имел смысл, уже должны существовать и обвинитель, и обвиняемый, и обвинение как предмет спора.

Указания на то, что понятие состязательности применяется именно в отношении разбирательства, можно найти и в той же статье 16-1 УПК. Верховный Суд почти дословно цитирует из нее определение состязательности: "В соответствии с этой статьей функции обвинения/защиты и разрешения дела не могут возлагаться на один и тот же орган или на одно и то же лицо. При этом на суд возлагается только функция разрешения дела, а осуществление обвинения – на прокурора, а в некоторых случаях – на потерпевшего или его представителя". Однако далее в законе следует положение, не приведенное Верховным Судом: "Защиту подсудимого осуществляет сам подсудимый, его защитник или законный представитель".

В соответствии с частью первой статьи 43 УПК фигура подсудимого возникает только "после назначения дела к судебному разбирательству", то есть при разбирательстве в суде первой инстанции. Таким образом, статья 16-1 УПК применима только к этой стадии уголовного процесса. Можно спорить об оправданности такого ограничения принципа состязательности, поскольку современные стандарты требуют, чтобы некоторые гарантии состязательности присутствовали и при других видах разбирательств, например, при разрешении вопроса о заключении под стражу или освобождении, но именно таков точный смысл статьи 16-1 УПК.

В момент возбуждения уголовного дела не существует ни обвинения, ни защиты, ни суда, призванного разрешить их спор. Тот, кто решает вопрос о возбуждении дела, действует в качестве должностного лица определенного государственного ведомства. И здесь термины "судья" и "прокурор" имеют совсем другое значение. Можно сказать, что отношения между подсудимым, прокурором и судом в разбирательстве строятся на началах состязательности. Но сказать, что отношения между судебным и прокурорским ведомствами подчиняются тому же принципу, было бы большим преувеличением.

Но Верховному Суду необходимо было расширить понятие состязательности, чтобы высказать другое важное соображение: "по своей правовой природе возбуждение уголовного дела является составляющей частью функции уголовного преследования".

Однако это положение не настолько бесспорное, чтобы на его основе можно было строить дальнейшие выводы.

По своей правовой природе решение о возбуждении уголовного дела – это приказ разобраться в обстоятельствах, которые вызывают интерес с точки зрения уголовного закона. Оно не является собственно обвинением: возможно возбуждение уголовного дела без малейших намеков на возможного виновника. Но даже в том случае, если такое безличное возбуждение дела невозможно (например, по большинству формальных составов, где сам состав преступления неотделим от личности возможного виновника), оно не составляет собственно "обвинения" и не предопределяет предъявление обвинения. Возбуждение дела лишь создает предпосылки к дальнейшему движению дела, является необходимым условием для возможного последующего обвинения.

Но создавать условия для обвинения и быть участником обвинения – далеко не одно и то же. Если мы любую деятельность суда, в ходе которой он тем или иным образом создает условия для обвинения, отнесем к "составляющей части функции уголовного обвинения", то мы должны исключить из судебной деятельности, например, разрешение судом вопросов о проникновении в жилище. Давая разрешение на проникновение в жилище, суд создает необходимое условие для обыска, результаты которого могут способствовать формированию обвинения. По логике Верховного Суда, это судебное решение станет составляющей уголовного преследования. Если создание условий для уголовного преследования мыслить как часть этого преследования, то действительно необходимо исключить любое участие суда в уголовном процессе, кроме разрешения вопроса о виновности. Но дело в том, что такой крайний пуризм приводит к тому, что и деятельность суда в разбирательстве в первой инстанции можно отнести к составляющей уголовного преследования (или уголовной защиты): в соответствии с той же статьей 16-1 УПК "суд … создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей" и т.д.

От вопроса о том, относится ли возбуждение уголовного дела к функции уголовного преследования феноменологически, отличается вопрос о том, как воспринимается этот акт. И здесь решение зависит от множества факторов, которые определяют реальное функционирование той или иной системы судопроизводства.

Если возбуждение дела запускает уголовный процесс, в котором эксцессы одного ведомства могут быть своевременно нейтрализованы вмешательством другого; если уголовный процесс действительно предоставляет эффективные гарантии от возможной ошибки; если обвиняемому на самом деле обеспечены гарантии состязательного публичного разбирательства перед действительно беспристрастным судом, – то есть если реальный уголовный процесс приближается к своей идеальной конструкции как наилучшему инструменту для выяснения обстоятельств дела, то первоначальный акт возбуждения уголовного дела не воспринимается как часть уголовного преследования. Он не предопределяет ни деятельности обвинителя, ни направления движения дела

Но если акт возбуждения уголовного дела служит триггером процесса, исход которого предопределен; если весь уголовный процесс действует по принципу "коготок увяз – птичке конец"; если прекращение уголовного дела сказывается на премиях и карьерах, а оправдательный приговор воспринимается как катастрофа, – в такой модели уголовного процесса возбуждение уголовного дела действительно в значительной мере является частью функции уголовного преследования.

Можно ли вывод о пределах компетенции строить на таких субъективных и изменчивых факторах как реальное функционирование судопроизводства и оценка этого функционирования тем или иным субъектом? Если предположить, что и Верховный Суд, и судья Василенко Ю.О. при выяснении пределов компетенции опирались на такие общие соображения о смысле состязательности и характере решения о возбуждении дела, то их различный вывод определен именно разностью интерпретаций правовой действительности.

Мы не ставим себе задачу определить, что больше приближается к истине: оптимистичное представление судьи Василенко Ю.О. или более пессимистичное – Верховного Суда. Наша задача показать, что принцип состязательности, принцип разделения функций в разбирательстве недостаточен для более или менее уверенных суждений о реально существующем на данный момент распределении компетенции между судом и другими правоохранительными органами. При всем уважении к принципу состязательности, – даже в том широком значении, которое ему придал Верховный Суд, – определить пределы компетенции только на его основе так же невозможно, как выяснить рельеф местности, исходя лишь из закона всемирного тяготения.

2. Верховный Суд также, видимо, считал эти соображения недостаточными для окончательного вывода, поэтому попытался найти пределы компетенции в более конкретных положениях закона.

Мы попытаемся показать, что норма, отысканная Верховным Судом при толковании закона, на самом деле представляет собой новую норму, которой до этого решения в уголовно-процессуальном законодательстве не существовало.

На основании части 1 статьи 27, части 3 статьи 98 и статьи 251 УПК Украины Верховный Суд конструирует следующее положение: "судья возбуждает уголовное дело (или отказывает в его возбуждении) не иначе как по жалобе потерпевшего и только в делах о преступлениях, предусмотренных ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 УК України".

Обратимся к этим статьям.

Часть 3 ст. 98 предусматривает: "Дела, указанные в части 1 статьи 27 настоящего Кодекса, возбуждаются судьей, а в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 27 настоящего Кодекса, — прокурором".

Эта норма устанавливает исключительную компетенцию судьи в отношении определенного рода дел. То есть по смыслу ч. 3 ст. 98 никто, кроме суда, не может возбудить дело по статье 125, части 1 статьи 126 и статье 356 УК, или, иначе, эти дела изымаются из компетенции других органов. Однако установление исключительной компетенции не означает ограничения компетенции.

Верховный Суд же утверждает именно это: "Судья возбуждает уголовное дело … только в делах о преступлениях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126, статьей 356 УК Украины".

Свой вывод Верховный Суд получает путем неправильного обращения суждения – довольно распространенной логической ошибки. Например, из суждения "Судьи мыслят логично" нельзя корректно получить суждение "Логично мыслят только судьи". Для того чтобы так обратить суждение, необходимо заранее знать, что понятие "судья" и понятие "мыслящий логично" полностью совпадают по объему.

Если последовать за Верховным Судом в его рассуждениях, нам придется согласиться, что компетенция прокурора еще уже компетенции судьи. Та же самая часть 3 статьи 98 говорит, что дела, указанные в части 1 статьи 27 УПК, в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 27 УПК, возбуждаются прокурором. По логике Верховного Суда это означает, что прокурор возбуждает уголовное дело только в делах о преступлениях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126, статьей 356 УК Украины, и, кроме того, если выполнены условия части 3 статьи 27 (то есть: если какое-то из этих дел имеет особое общественное значение или есть исключительные обстоятельства, требующие восполнить недостаточную дееспособность потерпевшего).

Ни статья 27, ни статья 251 УПК также не могут обосновать вывод Верховного Суда.

Часть 1 статьи 27 не касается компетенции судьи в том смысле, как ее рассматривает Верховный Суд в данном случае. Перед ним стояла проблема: как закон распределяет компетенцию возбудить уголовное дело между указанными в статьях 4 и 97 УПК органами. Статья же 27 создает принцип частного обвинения и запрещает любому государственному органу, в том числе и суду, возбуждать уголовное дело без ясно выраженной воли потерпевшего. Она ставит условия, без которых по некоторым делам, а именно по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126 и статьей 356 УК, судья не может использовать свое полномочие возбудить уголовное дело.

Статья же 251 УПК определяет процедуру решения вопроса о возбуждении дела частного обвинения, и вообще не касается общего вопроса о компетенции суда возбуждать дела.

Верховный Суд также считает: так как из статьи 98 УПК было исключено положение, обязывавшее судью после возбуждения дела направить его прокурору, следовательно, судья не может возбуждать дело, кроме как в случаях, предусмотренных статьей 125, частью 1 статьи 126 и статьей 356 УК.

Однако это изменение в законе также не может свидетельствовать об ограничении компетенции судьи, определенной статьей 97 УПК. Часть 4 статьи 98, откуда исчезло упомянутое Верховным Судом положение, с первых слов ясно дает понять, что она не имеет дело с компетенцией суда возбуждать дело. Это положение начинается словами: "После возбуждения уголовного дела…". Что бы не предписывалось судье и какие бы полномочия не предоставлялись ему после того, как он возбудил дело, это нисколько не определяет, может ли он дело возбудить. Этот вопрос решается до возбуждения дела, а не после.

Если с двери исчезла надпись: "Войдя, поверните направо", это не означает, что теперь вход воспрещен. Намерение законодателя могло состоять как раз в том, чтобы предоставить судье право самому решать, куда именно направить дело для производства досудебного расследования.

Верховный Суд также считает, что исключение компетенции суда возбудить дело в ходе разбирательства в первой инстанции (статьи 276, 278, 279) и в ходе других разбирательств (статьи 236-2, 430) говорит о том, что смысл статей 4 и 97 изменился.

Однако изменение в компетенции суда в одном виде разбирательства не означает изменения компетенции в другом, а тем более изменение компетенции в принципе проводить те или иные разбирательства или принимать те или иные решения. Разбирательство в суде первой инстанции, к которому относятся статьи 276, 278, 279 УПК, разбирательство по жалобе на отказ в возбуждении уголовного дела (ст. 236-2) и разбирательство, в ходе которого судья принимает решение о возбуждении уголовного дела, – безусловно, разные разбирательства. Аналогии между этими разными типами разбирательств могут привести к непредсказуемым последствиям.

Для того, чтобы законно применить аналогию, необходимо учесть все факторы, которые породили то или иное положение в том или ином институте. В данном же случае условия рассмотрения судом вопроса о возбуждении уголовного дела слишком отличается от условий суда первой инстанции. Для ограничения компетенции суда первой инстанции возбуждать уголовные дела есть серьезные соображения. Там суд должен сосредоточиться на определении виновности конкретного лица в конкретных преступлениях. Поэтому любые побочные вопросы, как-то возбуждение нового обвинения или обвинения против новых лиц, не только рассеивают внимание суда, но и могут вызвать сомнения в его беспристрастности. А сомнение в беспристрастности на этой стадии процесса, когда суд действительно выполняет функцию, определенную ему состязательной формой процесса, может привести к коллапсу всего процесса, который, возможно, уже близился к концу. Здесь нужна максимальная осмотрительность, чтобы не только не принять, фактически, на себя функции стороны, но и чтобы любые действия суда не выглядели как протекция тем или иным интересам. Но все эти соображения по большей части не имеют отношения к судье, не вовлеченному в рассмотрение определенного уголовного обвинения, тем более, если существует эффективный механизм отвода.

Законодатель вполне может придерживаться, и часто придерживается, различного подхода в отношении различных видов разбирательства. Уже упоминалось, что законодатель не распространил большинство гарантий состязательности на слушание об аресте или освобождении. Также, например, новая редакция статьи 96 УПК (явка с повинной) свидетельствует о разном подходе законодателя к регулированию компетенции суда в ходе разбирательства дела и судьи как должностного лица. В соответствии с частью 1 этой статьи и частью 1 статьи 97, и судья, и суд обязаны принять явку с повинной. Но обязанность направить явку с повинной соответствующему прокурору предусмотрена частью 3 статьи 96 УПК, если заявление о явке с повинной сделано в судебном заседании. Касается ли это положение судьи, принявшего явку с повинной не в судебном заседании, а, например, на приеме? Закон об этом молчит, следовательно, судья, приняв явку с повинной, по точному смыслу закона не обязан направлять ее прокурору. Что он обязан делать? Видимо, опереться на общие положения статьи 97 УПК и принять одно из решений, которые та относит к его полномочиям.

Таким образом, ни одно из положений УПК не отменяет нормы статьи 97 УПК, которая предусматривает, что "… прокурор, следователь, орган дознания или судья обязаны … принять одно из таких решений: 1) возбудить уголовное дело; 2) отказать в возбуждении уголовного дела; 3) направить заявление или сообщение по принадлежности".

Ясный смысл этого положения состоит в том, что все три полномочия в равной степени принадлежат всем четырем упомянутым здесь субъектам. Аналогична и конструкция части 1 статьи 98 УПК, которая в равной степени обязывает прокурора, следователя, орган дознания или судью вынести постановление о возбуждении уголовного дела "при наличии поводов и оснований". Ничто в этих положениях не говорит о том, что каждый из этих четырех субъектов обладает указанной там компетенцией и выполняет возложенные законом обязанности на свой особый манер.

Кроме того, существует статья 124 Конституции, которая распространяет компетенцию суда на любые правоотношения, возникающие в государстве. Если рассматривать все приведенные и не приведенные Верховным Судом положения закона в свете этой конституционной нормы, то ни одно из них не ограничивает с достаточной ясностью компетенцию судьи возбудить дело. Если в качестве правила устанавливается неограниченная компетенция суда, то исключения из правила – минуя вопрос о конституционности таких ограничений – должны формулироваться в ясной и недвусмысленной форме. В противном случае вопрос о компетенции постоянно будет предметом более или менее произвольных спекуляций.

3. И последний аргумент Верховного Суда: судья рассмотрел заявление и принял решение в непроцессуальном порядке, то есть без регистрации в суде и без поручения.

Во-первых, этот аргумент несколько ослабляет прежний вывод Верховного Суда о том, что судья вышел за пределы своей компетенции. Для решения, принятого вне пределов компетенции, не имеет значения, соблюдалась ли надлежащая процедура и правильно ли решение по существу. Оно незаконно не потому, что судья неправильно решил дело, а потому, что именно он его решил.

Если же "непроцессуальный порядок" выступает одним из оснований к отмене решения судьи, следовательно, при соблюдении "процессуального порядка" решение могло быть и законным. Это наводит на мысль, что с точки зрения Верховного Суда судья Василенко Ю.О. все же "не совсем" вышел за пределы своей компетенции.

Во-вторых, нигде УПК в качестве предварительного условия компетенции принять заявление не предусматривает его регистрацию и получение чьего-либо распоряжения. Кроме того, трудно представить, как можно выполнить требование "зарегистрировать" устное заявление, сообщение или явку с повинной. Например, явку с повинной закон определяет как "личное… письменное или устное сообщение заявителем … судье или суду …". Где при такой формулировке можно найти место для "регистрации" и "поручения" до того как судья примет, например, устную явку с повинной? А ведь вопрос о возбуждении, отказе в возбуждении дела или направлении его по принадлежности в соответствии с ч. 2 ст. 97 должен решать тот судья, кто принял заявление.

И третье. Верховный Суд построил практически всю аргументацию на необходимости оградить "состязательность" судебной власти, – понимаемую им в самом широком смысле, – избавив ее от всякой компрометирующей прикосновенности к несвойственным суду функциям. Следовало ожидать, что Верховный Суд с еще большим неодобрением отнесется к влиянию каких-либо внешних факторов на решение судьи. Но, ссылаясь на необходимость поручения, Верховный Суд на самом деле утверждает, что полномочия судьи принять решения определяются не законом, а зависят от административного решения председателя суда, которое принимается исходя из критериев, не определенных законом.

Появившиеся в печати после решений судьи Василенко Ю.О. заявления о "заведомо неправосудном решении" имеют под собой очень шаткие основания. Норма, предусматривающая, что "судья возбуждает уголовное дело (или отказывает в его возбуждении) не иначе как по жалобе потерпевшего и только в делах о преступлениях, предусмотренных ст. 125, ч. 1 ст. 126, ст. 356 УК Украины" была создана Верховным Судом Украины 27 декабря 2002 года. Даже не дискутируя о праве Верховного Суда создавать новые законодательные нормы, можно сказать, что на момент вынесения судьей Василенко Ю.О. решения о возбуждении уголовного дела такой нормы ни в явном, ни в скрытом виде в законодательстве не было.

Обвинять судью Василенко Ю.О. в том, что он нарушил эту норму, – значит обвинять в том, что он в октябре не смог предугадать, какие именно логические ошибки допустит Верховный Суд в декабре при ее создании. Нельзя говорить о том, что судья нарушил пределы компетенции, если Верховному Суду для определения этих пределов понадобилось столько спекуляций. Судья, возможно, нарушил сложившуюся практику, может быть, даже во многом целесообразную практику. Но эта практика все же не является законом. Проблема в том и состоит, что судья Василенко Ю.О. решил опереться исключительно на положения закона, а не на сложившийся за долгие годы modus vivendi уголовного судопроизводства, а это обнаружило недостаточность и неясность положений закона.

Это дело выявило не только не совершенство УПК, но и отсутствие ясно выраженной в тексте закона идеологии уголовного процесса. Попытки свести всю проблему к "некомпетентности" судьи или к политическим мотивам решения лишь мешают рассмотреть действительный смысл проблемы. Данный комментарий преследовал цель привлечь внимание к процессуальной стороне этой ситуации и показать, насколько мы еще далеки от удовлетворительного разрешения вопросов, которые она породила.