пошук  
версія для друку
15.05.2004 | Аркадій Бущенко, Харківська правозахисна група

Коментар до проекту Кримінально-процесуального кодексу України [1]

   

Запропонований коментар[2] розглядає норми Проекту, що стосуються лише одного аспекту кримінального процесу – «затримання на підставі розумної підозри у вчиненні злочину», якщо використовувати термінологію Європейської Конвенції з прав людини.

1. Затримання

1.1. Підстави затримання без рішення суду

Стаття 118. Підстави затримання підозрюваного

1. Особа, яка здійснює дізнання, слідчий, прокурор вправі затримати особу за підозрою у вчиненні злочину, за який кримінальний закон передбачає покарання у вигляді позбавлення волі.

2. Затримання підозрюваного може бути застосовано:

1) у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи припинити його;

2) коли особу застали на місці вчинення злочину або безпосередньо після його вчинення;

3) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вказують на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

4) коли на особі або на її одягу, при ній, у її житлі, в інших належних їй приміщеннях чи транспортному засобі виявлено знаряддя чи явні сліди злочину або об’єкти злочинних дій;

5) з метою доставлення особи до місця провадження дізнання, досудового слідства чи суду на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину чи суспільно небезпечного діяння.

3. За наявності інших даних, що дають підставу підозрювати особу у вчиненні злочину, вона може бути затримана у разі намагання ухилитись від досудового розслідування чи суду, або не має постійного проживання, або не встановлено особу підозрюваного, а також якщо особою, яка здійснює дізнання, слідчим за погодженням із прокурором направлено подання до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Частина 2 статті 29 Конституції встановлює у якості загального правила норму, відповідно до якої для позбавлення будь-кого волі – незалежно від підстав – обов’язково «вмотивоване рішення суду». Саме собою зрозуміло, для того, щоб позбавлення волі було здійснено «на підставі» судового рішення, таке рішення має бути попередньо отримано.

Частина 3, зі свого боку, передбачає припустимі випадки, коли агенти держави можуть позбавити людини волі без попереднього судового рішення.

Таким чином, Конституція створює конструкцію, відповідно до якої в правовій системі України діють два види позбавлення волі: (1) арешт на підставі судового рішення і (2) арешт без такого судового рішення. (Для зручності надалі будемо іменувати їх «арешт за ордером» і «арешт без ордеру».) Корінна відмінність між цими двома видами полягає в тому, хто приймає рішення: у випадку арешту за ордером рішення приймає суд (суддя), а посадова особа, що безпосередньо заарештовує, лише виконує це рішення; у випадку арешту без ордеру рішення приймає той, хто і здійснює арешт.

Для арешту без ордера Конституція передбачає дуже обмежене коло припустимих підстав: «невідкладна необхідність запобігти злочину чи припинити його». Які б підстави для арешту без ордера не передбачало звичайне законодавство, у тому числі і Кримінально-процесуальний кодекс, кожна з них повинна бути розумно підведена під це конституційне обмеження, тобто повинна входити в поняття «невідкладної необхідності запобігти чи злочину припинити його».

Проект у пунктах (2), (3) і (4) частини 2 статті 118 передбачає традиційні для нашого кримінально-процесуального закону підстави арешту без ордеру. Бажано було б дати більш чіткі формулювання підстав такого затримання. Ми дослідимо тільки одну з підстав затримання, передбачену в п. (2).

Безособове речення «коли особу застали на місці вчинення злочину...», яким формулюється в п. (2) умова затримання, допускає широкий спектр тлумачень. Проект не дає ніяких вказівок про дійову особу: ХТО застав підозрюваного? Чи це той співробітник міліції, що здійснює арешт, чи це хтось інший, хто повідомив співробітнику міліції. Якщо врахувати, що повноваження здійснювати арешт без ордера надано і слідчому, і прокурору, які навряд чи коли-небудь «застають» підозрюваного в момент вчинення злочину, то потрібно думати, що за задумом авторів Проекту, слідчий може затримати підозрюваного, якщо «хтось» застав підозрюваного на місці здійснення злочину. Це дає можливість слідчому затримати людину, якщо, наприклад, свідок чи інший підозрюваний повідомив йому, що бачив, як підозрюваний учиняв злочин.

Другий зовсім не визначений момент: КОЛИ людину мають «застати» на місці злочину, щоб виникли повноваження для арешту без ордера? Автори проекту тут змінили формулювання діючого законодавства, яке передбачає, що особу застали «під час здійснення злочину». Таке формулювання саме собою визначає часовий момент. При формулюванні ж авторів Проекту слідчий може поставити на вулиці, де стався злочин, працівника міліції, який буде затримувати кожного, хто з’явиться «на місці злочину» і кого, таким чином, той «застане».

Аналогічні міркування можна висловити й щодо пп. (3) і (4) частини 2 статті 118 Проекту.

Більш докладно хотілося б зупинитися на двох новелах, запропонованих авторами Проекту.

Частина 2 статті 118 Проекту розширює підстави для затримання без рішення суду, використовуючи, як це не дивно, формулювання статті 29 Конституції. У пункті (1) Проект передбачає арешт без ордера «у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи припинити його». Хоча це положення повторює положення Конституції, однак автори Проекту цілковито спотворили зміст цього конституційного обмеження. Якщо в Конституції це положення є нормою, що обмежує можливості для арешту без ордера, то автори Проекту представили його як ще один («додатковий», «поряд з іншими») випадок, коли державі дозволено позбавити людину свободи без попереднього рішення суду. За логікою авторів Проекту можна заарештувати без ордера або на підставі закону, або на підставі Конституції. За логікою ж Конституції будь-яке положення закону, що допускає арешт без ордера, має бути спочатку перевірене з погляду його конституційності, тобто: чи не створює цей закон для держави повноваження більші, ніж допускає стаття 29 Конституції.

Ще одна новела – це пункт (5) частини 2 статті 118 Проекту. Тут передбачена можливість арешту без ордеру «з метою доставлення особи до місця провадження дізнання, досудового слідства чи суду на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину чи суспільно небезпечного діяння». Можливо, автори Проекту вважали, що, розширюючи повноваження правоохоронних органів щодо арешту без ордера, вони імплементують у внутрішнє законодавство вимоги статті 5 Європейської Конвенції, оскільки п. (5) частини 2 статті 118 Проекту дещо нагадує формулювання статті 5 § 1(с) Конвенції. Але, по-перше, у статті 5 § 1(с) Конвенції мова йде про доставлення до «компетентного судового органу», а пункт (5) частини 2 статті 118 Проекту вимагає доставлення не до «судового органу», а лише в якесь «місце провадження» дізнання, досудового слідства чи суду. Це істотно різні вимоги. Що практика буде розуміти під таким «місцем», важко припустити. І, по-друге, що найголовніше, Конвенція з захисту прав людини в цілому і її стаття 5 зокрема не припускають розширення можливостей втручання держави у свободу особи в порівнянні з внутрішнім законодавством. Навпаки, завдання Конвенції – поставити певні границі можливостям держави обмежувати права і свободи людини. Тому якщо законодавство передбачає підстави для позбавлення волі, що виходять за межі, обкреслені статтею 5 § 1 Конвенції, таке законодавство суперечитиме їй. Але якщо сам національний закон встановлює обмеження більш жорсткі, ніж передбачені Конвенцією, держава зобов’язана – відповідно до тієї ж Конвенції – дотримувати свого закону. У даному випадку обмеження щодо арешту без ордера встановлені Конституцією України, і створення законів, що порушують Конституцію, не може бути виправдано посиланням на Конвенцію.

Знову ж, якщо повернутися до обмеження, встановленого частиною 3 статті 29 Конституції, то навряд чи можна розумно виправдати необхідність «доставлення у місце провадження дізнання чи досудового слідства» посиланням на «нагальну необхідність запобігти злочину чи його припинити».

Але цю новелу (п. (5)) необхідно розглянути також у сукупності з частиною 3 статті 149 Проекту, яка передбачає, що суддя, одержавши подання про взяття під варту, «опитує підозрюваного чи обвинуваченого, якого доставляє особа, яка здійснює дізнання, слідчий...». Можливо, автори Проекту в п. (5) частини 2 статті 118 мали через саме цю ситуацію, оскільки «доставити» особу неможливо, якщо попередньо не «затримати» її.

Але й у такому випадку цю ситуацію важко підвести під поняття «нагальної необхідності запобігти злочину чи припинити його». І, як вже казалося, пункт (5) частини 2 статті 118 Проекту не передбачає доставлення до суду, а лише «у місце» провадження дізнання, слідства чи суду, тобто становить самостійну підставу затримання, незалежну від необхідності забезпечити присутність обвинувачуваного (підозрюваного) на слуханні у судді.

Ще одне міркування, що стосується змісту пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту. Пункти 2–4 частини 2, по суті, перелічують джерела, на підставі яких агент держави може ґрунтувати свою підозру. Однак пункт (5), передбачаючи «обґрунтовану підозру» як єдину умову законного затримання, сам собою поглинає попередні три пункти, що служать лише окремими прикладами «обґрунтованої підозри». Це не дає можливості визначити, якої ідеології арешту без ордеру тримаються автори Проекту: або вони намагаються обмежити розсуд правоохоронного органа, чітко встановлюючи джерела «обґрунтованої підозри», або вони відмовилися від наміру дати визначення джерел, і вирішили залишити лише критерій обґрунтованої підозри, на чому б вона не ґрунтувалася.

Більш того, якщо автори Проекту в пункті (5) частини 2 дали дозвіл затримувати «на підставі обґрунтованої підозри», не визначаючи ні ступіню обґрунтованості, ні джерел, на яких така підозра може ґрунтуватися, то достатньо дивно виглядає частина 3 статті 118. Які можуть бути «інші дані, що дають підстави підозрювати», якщо в пункті (5) частини 2 ніякі дані не були визначені, тобто малися на увазі «будь-які» дані.

Якщо припустити, що автори вкладали різний нормативний зміст у пункті (5) частини 2 та в частину 3 статті 118 Проекту, виходить, що мається на увазі відмінність в ступені підозри. Наприклад, у пункті (5) частини 2 пердбачається, що можна обґрунтовано підозрювати без будь-яких даних взагалі, або в частині 3 можна зневажити вимогою «обґрунтованості», коли мова йде про підозру, тобто допускається затримання на підставі іншого стандарту «підозри», який не потребує «обґрунтованості».

Частина 3 статті 118 Проекту пропонує ще деякі нововведення в порівнянні з діючою частиною 2 статті 106 УПК. Замах на втечу, який ясно передбачає певну дію, замінено цілковито невизначеним «намаганням» ухилитися від слідства. На підставі яких даних буде з’ясовуватися це «намагання», автори Проекту залишили без коментарів, хоча, якщо згадати, що мова йде про «невідкладні» дії, такі критерії повинні бути чітко визначені.

Ще одна новела – дозвіл затримання, якщо в суд спрямоване «подання» про взяття підозрюваного під варту. Однак у частині 6 статті 149 передбачено цілком правильний спосіб забезпечити присутність обвинувачуваного чи підозрюваного на слуханні про арешт/звільнення: «При розгляді подання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, слідчий суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою». Це саме той підхід, що мали на увазі автори Конституції, передбачаючи обов’язковість попереднього рішення суду, якщо ситуація виходить за межі «нагальної необхідності запобігти злочину чи припинити його». Для чого надавати правоохоронним органам повноваження затримувати за власним розсудом, якщо тієї ж мети може бути досягнуто за допомогою рішення суду? Знову ж повторимо, що слідчий чи прокурор, який направляє «подання», явно не знаходиться в ситуації «нагальної необхідності». Крім того, ця підстава дуже зручна для маніпуляцій. Можна направити подання до суду і затримати людину. Якщо слідчі дії протягом затримання приведуть до бажаного результату, можна доставити підозрюваного до судді для вирішення питання про арешт/звільнення. Якщо потрібних результатів не буде, можна просто відкликати подання, ніяких наслідків це мати не буде. Тобто, передбачена умова затримання може штучно створюватися правоохоронним органом.

Власне кажучи, автори проекту позбавили всякого змісту ті умови затримання, що зберігалися в законодавстві багато десятиріч і якось забезпечували захист від свавілля. Ні міліціонеру, ні слідчому, ні прокуророві тепер немає потреби замислюватися: чи застали особу під час вчинення злочину, чи виявлені на ній явні сліди злочину і чи вказують на нього очевидці, – оскільки існують зовсім невизначені положення п. (5) частини 2 статті 118 чи частини 3 статті 118.

1.2. Строк затримання

У випадку арешту без ордера максимальний термін до одержання рішення суду визначений Конституцією в 72 години. Однак дотримання встановленого в Конституції терміну само собою не означає, що дотримано правило про невідкладність, й тримання під вартою правоохоронного органа протягом 72 годин є законним. Підозрюваний має бути доставлений у суд невідкладно, але не пізніше 72 годин. Перевищення строку безумовно перетворює тримання під вартою правоохоронного органа на незаконне. Однак і зволікання в межах цього строку може скласти порушення Конституції, якщо для такого зволікання не було розумних підстав.

Проект ніде не передбачає, що суддя, до якого доставлено затриманого, повинен з’ясувати, чому затриманий не був доставлений у більш короткий термін. Без такого судового контролю збережеться існуюче положення, при якому 72 години є не граничним, а звичайним терміном затримання до доставлення до судді або звільнення.

Однак, у частині 6 статті 149 Проекту (утім як і в частині 4 статті 1652 діючого КПК) закладена можливість вийти і за межі цього максимально припустимого терміну.

Стаття 149. Порядок обрання запобіжного заходу щодо особи, яка не затримувалася

6.  При розгляді подання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, слідчий суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше сімдесяти двох годин, а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, – не більше сорока восьми годин із моменту доставки затриманого в цей населений пункт.

Це положення приховує у собі безмежні можливості для зловживань міліції, оскільки цілком у її владі визначити, коли саме доставити затриманого до населеного пункту, «у якому діє суд» і, тим самим, визначити початок строку. Неважко уявити різноманітні форми співпраці правоохоронних органів різних «населених пунктів» по «відмиванню» незаконного – і теоретично нескінченно довгого – позбавлення волі.

2. Взяття під варту

2.1. Мета взяття під варту

Стаття 126. Мета застосування запобіжних заходів

Запобіжні заходи застосовуються особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором, судом, суддею до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою забезпечити його перебування в тому місці, де здійснюється провадження у справі, запобігти спробам ухилитися від дізнання, досудового слідства і суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень.

Стаття 154. Поміщення особи до медичної установи

1. Якщо для проведення судово-медичної або судово-психіатричної експертизи необхідне спостереження або дослідження стану здоров’я підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, свідка, потерпілого в стаціонарних умовах, слідчий суддя, суд своєю постановою (ухвалою) вправі помістити його до відповідного медичного закладу. Строк перебування особи в медичному закладі не повинен перевищувати двох місяців.

Проект вносить зміни в перелік цілей, що виправдують позбавлення волі. Поряд із традиційними цілями (чи підставами) позбавлення волі за підозрою у вчиненні злочину – запобігти ухиленню від правосуддя, забезпечити нормальний хід розслідування і попередити рецидив, – Проект передбачає ще три нових підстави.

Взяття під варту може застосовуватися:

1) з метою забезпечити перебування [обвинувачуваного] у тому місці, де здійснюється провадження у справі (ст. 126 Проекту);

2) з метою забезпечити виконання процесуальних рішень (ст. 126 Проекту);

3) з метою поміщення до медичної установи для проведення експертизи (ст. 11 і 154 Проекту).

Розглянемо ці підстави.

1. «З метою забезпечити перебування [обвинувачуваного] у тому місці, де здійснюється провадження у справі». Обмеження, а тим більше, позбавлення волі з такою метою буде порушувати як Міжнародний пакт про цивільні і політичні права, так і Європейську Конвенцію з прав людини. Постійне перебування підозрюваного в місці розслідування не є законною метою з погляду міжнародних стандартів, тому що стосується не необхідності, а зручності слідства. Те значення, що надається особистій свободі в демократичному суспільстві, не дозволяє жертвувати нею тільки заради комфортного ведення розслідування чи судового розгляду. Власне кажучи, Проект дає можливість позбавити людину свободи тільки тому, що тій не пощастило мешкати в місці провадження у справі.

При такому підході позбавлення волі (і його тривалість) залежатиме не від особистих обставин обвинувачуваного (підозрюваного), а від моторності органа розслідування чи суду. Навіть якщо значний термін розслідування виправдовується обставинами справи, ці обставини можуть не вимагати постійної присутності обвинувачуваного у місці розслідування.

Ця «мета» явно призначена для тримання під вартою, оскільки підписка про невиїзд з постійного чи тимчасового місця проживання явно непридатна, щоб «забезпечити перебування [обвинувачуваного] у тому місці, де здійснюється провадження у справі», якщо обвинувачуваний постійно чи тимчасово проживає в іншому місці.

2. Така мета як «забезпечити виконання процесуальних рішень» також є вкрай невизначеною. Інтерпретації, що допускаються таким формулюванням, можуть викликати сумніви з погляду міжнародних стандартів. Наприклад, якщо розглядати статті 126 і 127 у сукупності, то незрозуміло, для чого застосовуються запобіжні заходи: чи то щоб забезпечити виконання визначеного, вже ухваленого процесуального рішення, чи то щоб забезпечити виконання можливих лише теоретично процесуальних рішень. У першому випадку можна ще підвести цю мету під статтю 5 § 1(b) Європейської Конвенції, за умови, що запобіжні заходи дійсно можуть забезпечити виконання певного «наказу» чи «обов’язку» і що вони припиняються, як тільки мета досягнута (однак потрібно пам’ятати, що це має бути наказ «суду» або вже існуючий «обов’язок»). У другому випадку – це цілковито незаконне застосування примусу з метою уникнути лише теоретично можливого «порушення» чи «невиконання».

3. У певному сенсі «поміщення до медичної установи для проведення експертизи» є окремим випадком «процесуального рішення», що обговорювалося вище.

Автори Проекту, мабуть, керувалися благими намірами – підсилити гарантії для осіб, що примусово направляються для проведення експертизи, – ґрунтуючись на рутинній практиці вітчизняного розслідування. У правилі п. (3) статті 76 діючого КПК, що наказує обов’язково призначати експертизу «для визначення психічного стану підозрюваного чи обвинувачуваного при наявності в справі даних, що викликають сумнів щодо його осудності», умова «наявності даних» фактично втратила своє значення. За певними категоріями справ, наприклад, майже при будь-якому обвинуваченні у вчиненні насильницького злочину призначається психіатрична експертиза.

У рамках кримінального розслідування питання про осудність може виникнути в двох аспектах: (1) чи був обвинувачуваний осудним у момент вчинення злочину і (2) чи є він осудним на момент розслідування або судового розгляду.

У першому випадку поміщення до медичної установи для проведення експертизи, якщо на момент розслідування обвинувачуваний не виявляє ознак психічного розладу, який виправдує позбавлення його волі, цілком вийде за межі припустимих статтею 5 § 1 Конвенції випадків.

Поміщення обвинувачуваного з підозрою на психічний розлад на час рослідування чи судового розголяду – питання теж не таке просте. Воно вимагає спеціального регулювання й особливо обережного підходу, щоб не вийти за межі, припустимі статтею 5 Конвенції.

Та легкість, з якою обвинувачуваного можна помістити до психіатричної установи, збереглася з періоду, коли Україна ще не була учасницею Конвенції з прав людини. З того сасу правомірність такого заходу серйозно не обговорювалася. Однак поміщення до медичної установи для проведення експертизи не припускається статтею 5 § 1 Конвенції, якщо тільки немає ознак психічного розладу чи інших зазначених у статті 5 § 1(е) критеріїв (інфекційні хвороби і т. і.). Крім того, мета примусового поміщення до медичної установи для експертизи суперечить тим цілям, для яких призначене затримання за статтею 5 § 1(е).

Відповідно до практики Європейського Суду, людина не може бути поміщена під варту на підставі статті 5 § 1(е), якщо її психічний розлад надійно не встановлено. Тобто вже при вирішенні питання про поміщення до психіатричної установи має бути висновок лікарів про психічний розлад. Тільки дуже переконливі дані і на дуже короткий строк можуть виправдати таке позбавлення волі без наявності медичного висновку. Далі, затримання згідно зі статтею 5 § 1(е) Конвенції не повинне продовжуватися довше, ніж зберігається психічний розлад, однак тривалість затримання за статтею 154 визначається потребами експертизи, і не залежить безпосередньо від стану психічного здоров’я затриманого.

2.2. Взяття під варту виключно на підставі тяжкості обвинувачення

Стаття 138. Взяття під варту

3. До осіб, обвинувачених у вчинені особливо тяжких злочинів, визначених частиною п’ятою статті 12 Кримінального кодексу, взяття під варту може бути застосовано з мотивів самої тільки небезпечності цих злочинів.

У частині 3 статті 138 автори Проекту повернулися до положення, при якому тяжкість обвинувачення могла виступати єдиною підставою для взяття під варту. Існування такого положення в законі призведе до системного порушення статті 5 § 1(с) у сукупності зі статтею 5 § 3 Конвенції з прав людини, які не допускають тримання під вартою виходячи лише з тяжкості обвинувачення.

«Існування і збереження вагомих ознак винності певної особи мають істотне значення, але Суд, як і Комісія, вважає, що тільки це не може виправдати надто тривалого перебування під вартою».[3]

Можна навести безліч прикладів із практики Європейського Суду, який встановив порушення Конвенції через те, що національні суди при вирішенні питання щодо взяття під варту, і особливо щодо продовження тримання під вартою, звертали увагу винятково на тяжкість злочину.

Якщо закон передбачає, що обвинувачу достатньо лише довести обгрунтованість підозри (обвинувачення) у злочині певної тяжкості, це автоматично переміщує тягар доведення в слуханні про арешт чи звільнення на обвинуваченого (підозрюваного). Тепер він має доводити, що його можна звільнити. Таке переміщення тягаря доведення також порушує статтю 5 Конвенції, яка передбачає, що доведення необхідності тримання під вартою завжди має лежати на обвинувачі. «Перекладення тягаря доведення на затриманого в таких питаннях дорівнює перевертанню правила статті 5 Конвенції, – положення, що вважає затримання винятковим відступом від права на свободу, яке припустимо тільки у вичерпно перелічених і чітко визначених випадках».[4]

2.3. Повідомлення про позбавлення волі та зв’язок із зовнішнім світом

Стаття 123. Повідомлення про затримання підозрюваного

5. У разі необхідності збереження в інтересах досудового розслідування у таємниці факту затримання підозрюваного, за погодженням із прокурором інформування близьких родичів затриманого може не проводитись, за винятком випадків, коли підозрюваний є неповнолітнім.

Стаття 141. Повідомлення про взяття під варту

3. У разі необхідності збереження в інтересах досудового розслідування у таємниці факту затримання підозрюваного, за погодженням із прокурором інформування близьких родичів затриманого може не проводитись, за винятком випадків, коли підозрюваний є неповнолітнім.

Стаття 142. Побачення із взятим під варту

1. Побачення родичів або інших осіб із взятою під варту особою може дозволити особа або орган, у провадженні яких знаходиться справа. Тривалість побачення встановлюється тією ж особою чи органом, але не може перевищувати двох годин.

Частина 6 статті 29 Конституції сформульована в безумовних вираженнях: «Про арешт або затримання людини має бути негайно повідомлено родичів заарештованого чи затриманого».

Навіть лишаючи осторонь ту легкість, з якою автори Проекту знехтували вимогами Конституції, можна висловити ще низку зауважень. Ніде в Проекті не передбачено, що таке повідомлення лише відкладається, а не скасовується взагалі. Якщо строго тлумачити цю норму Проекту, можна дійти висновку, що допускається зникнення підозрюваного з полю зору його близьких назавжди. Оскільки ніде не згадується тимчасовий характер цього заходу, отже, не передбачено й терміну такої відстрочки, і достатніх гарантій проти зловживання таким правом.

Щодо побачень стаття 142 проекту зберігає існуюче сьогодні положення, коли можливість зв’язку арештованого з зовнішнім світом цілком залежить від розсуду слідчого. Питання побачень і інші питання життя арештованого не повинні залежати від рішення особи, що веде розслідування. Це справа персоналу місця утримання під вартою – забезпечити, щоб побачення не зашкодили розслідуванню. Залишити ці питання слідчому – приректи обвинуваченого на тримання під вартою без зв’язку з зовнішнім світом і надати додатковий засіб тиску на обвинуваченого.

Звертає увагу, що в статті 141 Проекту, яка стосується «тримання під вартою», у частині 3 йдеться про «затримання підозрюваного».

3. Судовий розгляд щодо арешту/звільнення

Для того, щоб надати захист, який відповідає значенню права на свободу, необхідна гарантія судової процедури.

Регулювання процедури судового розгляду питання про арешт чи звільнення в Проекті залишилося таким же бідним, як і в чинному законодавстві. Якщо зважити на те, що інститут судового розгляду питання про взяття під варту чи звільнення лише нещодавно вперше введений у нашу правову практику, і відсутні традиції розгляду таких питань судами, запропонований авторами Проекту підхід навряд чи є виправданим.

Потрібно враховувати, що судове слухання про арешт відбувається в умовах невідкладності і є рутинним елементом кримінального переслідування. Тому ступінь визначеності законодавства має бути достатнім, щоб дозволити кожному розуміти обсяг тих гарантій, на які він може спиратися, заперечуючи проти намагання обвинувальної влади позбавити його свободи. У теперішньому ж вигляді положення Проекту такі, що саме існування тих чи інших гарантій може стати предметом судового спору. Це послабляє ефективність правового засобу захисту, що як таке може визначити порушення як Конституції, так і зобов’язань по Конвенції.

3.1. Законне обмеження свободи розсуду судді

Стаття 138. Взяття під варту

1.  Взяття під варту є виключним запобіжним заходом, який застосовується тільки тоді, коли є підстави вважати, що інші запобіжні заходи неспроможні забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним обов’язків, що покладаються чи можуть бути покладені на нього відповідно до вимог статті 129 цього Кодексу.

2.  Взяття під варту застосовується лише до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. У випадках, коли підозрюваний, обвинувачений або підсудний не виконав своїх обов’язків у зв’язку із застосуванням до нього іншого запобіжного заходу, або якщо є докази про те, що він вчинив або готується вчинити новий злочин, взяття під варту може бути застосовано також у справах про злочини, за вчинення яких передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років.

Частина 2 статті 138 Проекту зберігає законні обмеження застосування взяття під варту, що введені в чинне законодавство в червні 2001 року. Нагадаємо, що відповідно до діючої статті 155 КПК взяття під варту застосовується тільки «в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки». Редакція проекту набагато краще: «Взяття під варту застосовується лише до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки». Таке формулювання усуває невизначеність вираження «в справах про злочини», крім того підсилює обмеження за допомогою слова «лише».

Таким чином, автори проекту зберігають нижню межу для розсуду судді, що встановлена у діючому законі. Друге речення частини 2 статті 138 дає визначення виняткових випадків, за яких взяття під варту може застосовуватися і при обвинуваченні в злочинах, що загрожують покаранням і не більше трьох років. Це становить значний крок уперед порівняно з діючим законом, який не містив такого визначення.

Відсутність визначення виняткових випадків у статті 155 діючого КПК дало можливість практично нівелювати законне обмеження розсуду судді. Наприклад, Пленум Верховного Суду України у своїй недавній постанові змістив акценти і вказав, що «взяття під варту … застосовується лише у випадку, коли особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі (частина 1 статті 155 КПК) …».[5] Хоча Пленум і згадав винятковий характер взяття під варту при обвинуваченні в злочині, що загрожує покаранням не більше трьох років позбавлення волі, однак запропонував наступний критерій виняткових випадків: «Такими є випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого». Навряд чи цей критерій придатний для визначення виняткових випадків, оскільки в будь-якому випадку взяття під варту може застосовуватися, тільки якщо «інші запобіжні заходи не забезпечать…». До речі, автори Проекту саме цей критерій використали в частині 1 статті 138 як загальну умову застосування взяття під варту.

Таким чином, формулювання частин 1 і 2 статті 138 дають надію, що це законне обмеження розсуду судді в питання про застосування взяття під варту буде менш придатне для маніпуляцій і довільних тлумачень.

Єдине зауваження стосується неузгодженості положень частини 1 статті 138 та статті 129. Важко зрозуміти, як за допомогою взяття під варту можна забезпечити виконання наступних обов’язків, передбачених частиною 2 статті 129:

1) не змінювати постійне або тимчасове місце проживання …;

2) продовжувати працювати за місцем роботи чи вжити заходів до працевлаштування;

3) продовжувати або розпочати навчання.»

Авторам Проекту доречно зробити більш акуратне посилання на статтю 129 Проекту.

3.2. Особиста присутність на слуханні

З погляду Європейського Суду, «хоча не завжди необхідно, щоб під час передбаченої статтею 5 § 4 процедури діяли гарантії, які вимагаються відповідно до статті 6 § 1 для кримінального і цивільного судового розгляду, але вона повинна мати судовий характер і забезпечувати гарантії, що відповідають розглянутому виду позбавлення волі».[6] «Щодо особи, тримання під вартою якої підпадає під дію статті 5 § 1(с), слухання є обов’язковим».[7]

Вимога особистої участі заарештованого (затриманого) має на увазі, по-перше, доставлення його до судді. Конвенція особливо підкреслює цей момент у статті 5 § 3 Конвенції. Вимога присутності й участі підозрюваного в процесі розгляду переслідує кілька цілей: запобігання поганому поводженню з підозрюваним у ході тримання його під вартою; надання можливості стежити за ходом розгляду і вдаватись до адекватних кроків для доведення своєї позиції; надання судді можливості вивчити особистість обвинувачуваного безпосередньо, а не по висновкам, що містяться в матеріалах, наданих обвинувачем.

У Проекті, як і в чинному законодавстві, не цілком дотримано навіть елементарної вимоги присутності обвинуваченого на слуханні. Якщо під час процедури, передбаченої статтями 148 і 149 Проекту, тобто при первісному взятті під варту, така присутність обов’язкова, то при продовженні строку тримання під вартою присутність обвинувачуваного поставлена в залежність від розсуду судді: «при необхідності опитує обвинуваченого...».

3.3. Повідомлення про доводи обвинувача

З вимоги обов’язкової особистої участі заарештованого (затриманого) у слуханні з необхідністю випливають два наслідки: право на завчасне повідомлення про доводи опонента і право на ознайомлення з доказами, які опонент надає суду на підтвердження своєї позиції. Тому ці три гарантії можуть розглядатися тільки разом, оскільки особиста присутність обвинуваченого, котрому не була надана можливість підготуватися до спростування доводів опонента, не може вважатися участю і буде порушувати статтю 5 Конвенції.

Наведемо лише один приклад із практики Європейського Суду з цього приводу: «Суд відзначає, що чинне на той час законодавство не давало права ані апелянту особисто, ані його адвокату брати участь у засіданні суду. Більше того, відповідні положення не вимагали, щоб про подання прокурора щодо затримання апелянта було повідомлено апелянтові чи його адвокатові. Отже, апелянт не мав можливості обміркувати ці аргументи і спростувати доводи, надані на виправдання його тримання під вартою. Суд, нарешті, відзначає, що за нормами кримінально-процесуального законодавства прокурор міг брати участь у будь-якому засіданні, де суд розглядав законність тримання апелянта під вартою, і що в одному з випадків прокурор був присутній. Таким чином, зважаючи на викладені обставини, Суд вбачає тут порушення статті 5 § 4 Конвенції».[8]

Проект, як і діючий закон, ні словом не згадують про обов’язок обвинувача повідомити обвинувачуваному зміст подання. Більш того, тлумачення статей 148, 149 і 150 не дає підстав дійти висновку, що обвинувачуваний довідається про доводи подання й під час судового слухання. Там мова йде про те, що суддя вивчає надані йому матеріали, але це не дає підстав вважати, що він зобов’язаний ознайомити з ними обвинувачуваного.

Таким чином, питання про завчасне повідомлення опонента про основні пункти його позиції і про надання опоненту розумної можливості ознайомитися з доказами, на яких ця позиція будується, залишений законодавцем без будь-якої розробки. Закон не містить жодного положення, з якого можна було б вивести обов’язок обвинувача повідомити захист про зміст подання, а тим більше обов’язок надати доступ до матеріалів, які обвинувач надасть судді.

3.4. Доступ до матеріалів справи

Право знати аргументи і докази супротивника є складовою належної процедури.

Потреби розслідування, які у деяких випадках дійсно можуть виправдати збереження в таємниці певних доказів, у нашому кримінальному процесі здобули гіпертрофованого значення.

Принцип змагальності має на увазі, що процесуальні опоненти знають, з якими аргументами кожен з них йде до суду, і мають розумну можливість підготувати свої заперечення і надати докази, спрямовані на спростування доводів противника. Якщо обставини справи залишаються сторонам невідомими, «то саме поняття сторін стає мертвим».[9]

Доступ до матеріалів розглядається і Європейським Судом як інтегральна частина концепції «рівності сторін» у розгляді.

«Суд, що розглядає скаргу на затримання, має забезпечити гарантії судової процедури. Розгляд має бути змагальним і завжди забезпечувати «рівність сторін»: обвинувача і затриманої особи».[10]

«Ці вимоги випливають з права на змагальний судовий розгляд, зазначений у статті 6 Конвенції, яка передбачає, що в кримінальній справі як обвинуваченню, так і захисту має бути надана можливість знати й обговорювати відомості та докази, отримані та надані іншою стороною. Згідно з практикою Суду, з формулювання статті 6 – і особливо з автономного значення поняття «кримінальне обвинувачення» – це положення має певне застосування в досудових процедурах. Тому, через драматичну роль позбавлення волі для фундаментальних прав відповідної особи, провадження у відповідності до статті 5 § 4 Конвенції загалом також має відповідати – наскільки це можливо в обставинах незакінченого розслідування – основним вимогам справедливого судового розгляду, таким як право на змагальну процедуру. Хоча національне законодавство може втілювати ці вимоги різним чином, будь-який з обраних методів має забезпечувати, щоб інша сторона знала, які відомості отримані, і мала реальну можливість їх спростовувати».[11]

Потрібно сказати, що в Проекті доступ до матеріалів справи обмежений у такому ступені, що чинне законодавство виглядає просто зразком прозорості кримінального процесу. Наприклад, стаття 299 передбачає право обвинувачуваного ознайомитися тільки з протоколами слідчих дій і тільки тих з них, які здійснені з його участю чи за його клопотанням. Історія вітчизняного законодавства ще не знала такого ступеня обмеження можливості ефективного захисту обвинувачуваного. За логікою авторів Проекту, обвинувачуваний перед направленням справи до суду не повинен знати, які ж докази є в обвинувача, проти чого він буде захищатися в суді. Але відповідно до того ж Проекту, на цій стадії – під час закінчення слідства – обвинувачуваний має прийняти найважливіші рішення: у якому складі – колегіально чи одноособово – буде слухатися справа, чи передати розгляд справи до суду присяжних, чи погодитися зі скороченим розглядом справи. Навряд чи можна прийняти обмірковане рішення, зовсім не знаючи, з чим обвинувач йде до суду.

Це положення свідчить, що таємниця слідства мислиться авторами Проекту як принцип, що превалює над всіма іншими засадами процесу, тому цілковита зневага авторів до процесуальних прав обвинувачуваного під час слухання про арешт чи звільнення не виглядає несподіванкою.

3.5. Право на ефективне представництво

Забезпечення права на ефективне представництво під час слухання про арешт чи звільнення знайшло в авторів Проекту наступне вираження: «суддя … при необхідності … вислуховує … захисника, якщо він з’явився» (статті 148, 149, 150 Проекту).

Така зневага до права на ефективне представництво абсолютно не відповідає ні статті 5 Конвенції, ні іншим міжнародним стандартам.

Це має бути обов’язком суду – забезпечити участь захисника під час слухання про арешт чи звільнення, оскільки людина, позбавлена волі, не має ніякої можливості для цього. У Проекті ж не тільки не передбачений обов’язок суду забезпечити участь захисника, але навіть не передбачений обов’язок повідомити захисника про час і місце слухання. З якого джерела захисник повинний довідатися про це, щоб мати можливість «з’явитися», залишається загадкою.

3.6. Предмет судового розгляду

Стаття 148. Порядок обрання запобіжного заходу щодо затриманої особи

2. Одержавши погоджене з прокурором подання особи, яка здійснює дізнання, слідчого або подання прокурора про обрання затриманому як запобіжного заходу передачу під нагляд міліції, відсторонення від посади, домашнього арешту чи взяття під варту, слідчий суддя до закінчення строку, передбаченого частиною першою статті 119 цього Кодексу, знайомиться з матеріалами, що були підставою для затримання, опитує підозрюваного чи обвинуваченого, при необхідності опитує особу, у провадженні якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з’явився, після чого в залежності від наявності до того підстав виносить постанову:

1) про звільнення затриманого – якщо не підтвердилася підозра у вчиненні злочину або затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених статтею 118 цього Кодексу;

2) про обрання затриманому запобіжного заходу у вигляді передачі під нагляд міліції, відсторонення від посади, застави, домашнього арешту, або у вигляді підписки про невиїзд, особистої поруки, передачі неповнолітнього під нагляд, передачі під нагляд командування військової частини і його звільнення з-під варти;

3) про обрання затриманому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

  ‹…›

4. У випадках оскарження затримання до суду скарга затриманого начальником місця утримання затриманих негайно передається слідчому судді і розглядається ним одночасно з поданням про обрання запобіжного заходу у вигляді передачі під нагляд міліції, відсторонення від посади, домашнього арешту чи взяття під варту. Якщо подання не надійшло або коли така скарга надійшла до суду після закінчення 72-годинного строку, скарга на затримання розглядається слідчим суддею протягом п’яти діб із часу її надходження до суду. Розгляд скарги здійснюється з додержанням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

Частина 2 статті 148 Проекту містить певну невизначеність відносно предмету розгляду.

З формулювання цієї статті неясно, чи може суддя вийти за межі вимог обвинувача, викладених у поданні. Наприклад, у випадку, коли обвинувач вимагає відсторонення від посади, чи обмежується предмет судового розгляду вирішенням питання тільки про цей захід? Чи, за задумом авторів Проекту, суддя за власним розсудом обирає необхідний, на думку судді, запобіжний захід?

На користь першого припущення свідчить тенденція, яка набула впливу у процесуальній доктрині, – тенденція все більше спиратися на принципи змагального процесу, у якому судовий розгляд обмежується позиціями сторін і заявленими вимогами.

Однак, на користь того, що предмет судового розгляду не обмежується заявленими обвинувачем вимогами, свідчить формулювання частини 2 статті 148, де повноваження судді викладені без усякої прив’язки до вимоги обвинувача, а поставлені в залежність від «наявності для того підстав». Але ще більш на користь такої необмеженої компетенції судді говорить наступне міркування. Наприклад, на думку обвинувача, тримання під вартою обвинувачуваного не потрібно, і він входить до суду із поданням про обрання тому запобіжного заходу у вигляді відсторонення від посади. Проте обвинувачуваний тримається під вартою до рішення судді, а не звільняється в момент, коли обвинувач дійшов висновку про відсутність потреби тримати того під вартою. Крім того, суддя може продовжити затримання на 10 діб для з’ясування питання про необхідність застосування до нього відсторонення від посади. Важко припустити, що автори Проекту вважали виправданим тримати людину під вартою протягом, наприклад, 10 діб, щоб вирішити питання, чи не слід його відсторонити від посади. Якщо ми виключимо таке очевидно безглузде припущення, виходить, що Проект не обмежує повноваження судді вимогами обвинувача, а надає судді право самостійно вирішити, який запобіжний захід варто обрати в даному випадку. Тобто, одержавши подання з вимогою відсторонити обвинувачуваного від посади, суддя може не погодитися з вимогою обвинувача, а обрати будь-який інший запобіжний захід, у тому числі й взяття під варту. Таким чином, компетенція судді не обмежена вимогою обвинувача. При такому тлумаченні важко зрозуміти юридичний зміст подання обвинувача.

Або слід припустити, що повноваження судді продовжити затримання при вирішенні питання про доцільність, наприклад, відсторонення від посади, є редакційною помилкою. Для цього також є підстави, оскільки в частині 4 статті 149 – на відміну від частини 4 статті 148 – міститься окреме застереження: «якщо у поданні ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слідчий суддя вправі затримати підозрюваного, обвинуваченого на цей строк».

Особливо слід відзначити пункт (1) частини 2 статті 148, який передбачає, що суддя приймає постанову «про звільнення затриманого – якщо не підтвердилася підозра у вчиненні злочину або затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених статтею 118 цього Кодексу». Це положення – великий крок вперед у порівнянні з діючим законом, що залишив питання про співвідношення законності затримання з наступним рішенням про взяття під вартою без будь-якого регулювання. А це дало можливість Пленуму Верховного Суду України у своїй постанові вказати: «Визнання затримання незаконним не є підставою для відмови в задоволенні подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту».[12] Таке положення судової практики – ні що інше, як індульгенція правоохоронним органам повсюдно і щогодини вдаватися до незаконного і безпідставного затримання. Це положення Проекту необхідно зберегти у будь-якому разі, щоб уникнути такого повороту судової практики, який ми зараз спостерігаємо в згаданій постанові Пленуму.

Однак авторам Проекту потрібно дати більш чітке керівництво, що робити, якщо вже після того, як обвинувачуваний був взятий суддею під варту, скарга на затримання розглянута у відповідності з другим реченням частини 4 статті 148 і затримання визнане незаконним. За логікою частини 2 цієї статті, рішення про незаконність затримання має тягти звільнення з-під варти. Однак, з огляду на те, що під впливом згаданої постанови Пленуму вже почала складатися певна судова практика, авторам Проекту потрібно висловитись ясніше в цьому питанні.

4. Періодичний перегляд тримання під вартою

Автори Проекту успадковували підхід сучасного Кримінально-процесуального кодексу, що не передбачив права на оскарження затримання в тім сенсі, у якому воно існує в статті 5 § 4 Європейської Конвенції і у статті 29 § 5 Конституції. Конструкція одноразового оскарження затримання невірно відбиває зміст права на оскарження, закріпленого в цих положеннях.

Якщо строго тлумачити положення Проекту, то передбачене статтею 29 Конституції право «кожного затриманого» «у будь-який час оскаржити в суді свое затримання», а також «право на розгляд», забезпечене статтею 5 § 4 Конвенції з прав людини, автори обмежили лише випадком затримання у порядку статті 118 Проекту.

Причина такого звуження конституційної гарантії статті 29 § 5 Конституції, можливо, лежить у помилковій інтерпретації термінів, що виявилася кілька років назад. Зовсім неправомірно доктрина кримінального процесу узурпувала поняття «затримання», що вживається в Конституції, та надала йому значення так званого «кримінально-процесуального затримання». Однак терміни «арешт», «затримання» і «тримання під вартою» у статті 29 Конституції мають автономне значення, незалежне від значення, що надається їм у кримінально-процесуальному законодавстві чи доктрині кримінального судочинства. Більш загальний зміст цих термінів випливає з частини першої тієї ж статті, що гарантує свободу й особисту недоторканність «кожному». «Затримання» органом дізнання, «тримання під вартою» на підставі постанови судді становлять окремі випадки позбавлення волі («арешту» чи «затримання»), передбаченого статтею 29 Конституції чи статтею 5 § 1 Конвенції.

Текст статті 29 Конституції не дає можливості приписати слову «затримання» вузьке значення «кримінально-процесуального затримання». Занадто часто автори Конституції вживають «арешт», «затримання», «тримання під вартою» як синоніми. У частині 3 статті 29 Конституції внаслідок застосування «тримання під вартою» людина стає «затриманим». Більш того, те, що в першому реченні назване «триманням під вартою», у другому іменується «затриманням». Конституція залишила без уваги те сакральне значення, що доктрина кримінального процесу надає відмінності між «взяттям під варту як запобіжним заходом» і «затриманням», між «заарештованим» і «затриманим».

Важко також знайти в тексті статті 29 Конституції вказівку на те, що її гарантії, – а частина 5 складає одну із найістотніших гарантій права на свободу, – обмежуються якимось спеціальним видом «затримання», залишаючи інші види незахищеними. Крім того, якщо звернутися до так званого «кримінально-процесуального затримання», то за його короткої тривалості право на оскарження практично завжди буде перетворюватися в зустрічну вимогу до подання прокурора (див. статтю 125 Проекту). Навряд чи гідний конституційного захисту такий виключно технічний момент процесу, як можливість заявити зустрічну вимогу. У даному випадку це не надає ніяких процесуальних переваг для затриманого в порівнянні з простою можливістю заперечити доводи подання. Вже сама невідповідність статусу гарантії предмету цієї гарантії свідчить, що стаття 29 § 5 Конституції має зовсім інше значення.

На відміну від статті 29 Конституції, положення якої тільки очікують тлумачення судовими органами, «право на розгляд», передбачене статтею 5 § 4 Конвенції одержало докладну розробку в рішеннях Європейського Суду. Суд тлумачить статтю 5 § 4 Конвенції як гарантію для кожного з випадків позбавлення волі:

«Кожен, кого позбавлено свободи, законно чи ні, має право на перевірку законності судом; таким чином, порушення може статися або у разі затримання, що не узгоджується з параграфом 1, або через відсутність розгляду, який відповідав би вимогам параграфа 4, чи того й іншого водночас».[13]

Крім того, Суд розробив концепцію «періодичного» перегляду законності позбавлення волі:

«Остання вимога передбачає не тільки те, що компетентні суди мають приймати рішення ‘без зволікання’, але і що їх рішення мають також слідувати з розумними інтервалами».[14]

Суд поширив концепцію періодичного перегляду і на затримання за підозрою у вчиненні злочину (стаття 5 § 1(с)), вирішивши, що «у особи, яка тримається під вартою, має бути можливість через розумні інтервали порушувати розгляд для перевірки законності свого тримання під вартою».[15]

Більш того, до даного виду затримання Суд застосовує найбільш жорсткий стандарт щодо тривалості інтервалів між переглядами:

«Характер тримання під вартою вимагає коротких інтервалів; Конвенція передбачає, що тримання під вартою має бути суворо обмеженої тривалості (стаття 5 § 3), оскільки її raison d’йtre по суті стосується вимоги провести розслідування без зволікання».[16] «Враховуючи припущення на підставі Конвенції, що таке тримання під вартою має бути чітко обмеженої тривалості, потрібен періодичний перегляд через короткі інтервали».[17]

В одному з рішень, відповідаючи на аргумент Уряду, нібито заявнику було «нерозумно» подавати скаргу щодо законності тримання під вартою лише через місяць після відхилення попередньої скарги, Суд визначив, що «у даному випадку інтервал в один місяць не є нерозумним».[18] Таким чином, можна припустити, що Суд, кажучи про «періодичний перегляд через короткі інтервали», під прикметником «короткі» мав на увазі період в один місяць.

Саме універсальне значення статті 29 § 5 Конституції, що містить аналогічну статті 5 § 4 Конвенції гарантію, випускається з виду багатьма авторами при тлумаченні права «у будь-який час оскаржити в суді своє затримання». Більш того, у статті 29 § 5 Конституції завдяки вираженню «у будь-який час» вимога періодичного перегляду виражена ясніше, ніж у статті 5 § 4 Європейські Конвенції.

Підхід же авторів проекту випускає з уваги саму природу рішення про позбавлення волі до вироку. Правова природа рішення про взяття під варту за підозрою у вчиненні злочину в корені відмінна від інших судових рішень. Якщо вирок вирішує спірну ситуацію і вносить усталеність у правопорядок, то результат рішення про арешт зовсім протилежний. Цим рішенням людина за визначенням невинувата зазнає поводження, що суперечить її правовому статусу. Засноване не на її особистій відповідальності за якусь провину, а лише на певних обставинах, що кидають на неї тінь підозри і дають підставу припускати ту чи іншу небажану поведінку, – що в сукупності і складає «достатню підставу» для взяття під варту, – це рішення не може бути справедливим, а може бути лише обґрунтованими практичними міркуваннями. Не вирішуючи, а, навпаки, створюючи ситуацію юридично суперечливу, взяття під варту, – хоча б і засноване на судовому рішенні, – вимагає якнайшвидшого вирішення: або звільнення з-під варти, або одержання юридичної підстави, тобто вироку про винність. До цього рішення залишається обумовленим лише практичними міркуваннями, заснованими на дуже хитких і таких, що здатні змінюватися, обставинах. Ця властивість рішення, не тільки допускає, але і робить необхідним його перегляд час від часу.

Безумовно, не можна, оцінюючи Проект, не враховувати, що його статтею 150 передбачений перегляд обґрунтованості затримання ex officio. Але оскільки ця стаття допускає інтервали між переглядами в два, п’ять чи дев’ять місяців, такий перегляд не компенсує повною мірою відсутність ясно вираженого в законодавстві права на «оскарження» за ініціативою затриманого.

Більш того, наприклад, частина друга статті 154, що стосується поміщення до медичної установи для проведення експертизи, передбачає, що постанова слідчого судді про такий захід оскарженню не підлягає.

Тому в Проекті вже закладене системне і систематичне порушення статті 5 § 4 Європейської Конвенції.

5. Застава

5.1. Розмір застави

Стаття 136 Проекту становить значний прогрес, тому що усунула залежність мінімального розміру застави від матеріальних претензій потерпілого і розміру «шкоди, заподіяної злочином». Встановлені мінімальні розміри застави цілком розумні за нинішнього рівня «неоподатковуваного мінімуму». Але оскільки цей «мінімум» – величина виключно умовна і може змінитися в будь-який час, можливо, варто було б обрати більш об’єктивний і стабільний критерій для визначення розміру застави, інакше друге речення частини першої може вступити в протиріччя з третім, коли встановлені мінімуми застави стануть «непомірними» через зміну розміру «неоподатковуваного мінімуму».

Ще одне зауваження. Останнє речення частини 2 статті 136 передбачає, що «розмір застави не може бути непомірним …». «Не може» – це невірна модальність; здається, автори проекту мали на увазі «не повинен».

5.2. Права заставодавця

Частина 7 статті 136 передбачає право заставодавця відмовитися від своїх зобов’язань. У такому випадку він «забезпечує явку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного до органу розслідування чи суду для заміни йому запобіжного заходу на інший».

Що мали на увазі автори проекту під виразом «забезпечує явку»? Напевно, це положення створює повноваження заставодавця заарештувати обвинувачуваного і доставити його до органу розслідування чи до суду. У такому випадку, по-перше, необхідно висловитися пряміше, а по-друге, необхідні певні гарантії проти свавілля заставодавця. Крім того, що відбувається з обвинуваченим у період між моментом, коли заставодавець «забезпечив явку» у відповідності з другим реченням частини 7, і моментом, коли «обрано» «нового запобіжного заходу» відповідно до третього речення частини 7? Мабуть, він тримається під вартою без рішення суду, тобто є затриманим. Але доставлення підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного заставодавцем до належної влади не згадано серед підстав законного затримання. Таким чином, як право заставодавця позбавити обвинувачуваного свободи, так і можливість тримати його під вартою після доставлення заставодавцем ніде прямо не визначено, а отже, не визначені і гарантії від зловживання таким правом.

6. Загальні положення щодо компетенції суду та прокурора з контролю за позбавленням волі

Стаття 11. Недоторканність особи

4.  Суд, прокурор зобов’язані звільнити особу, яка незаконно позбавлена волі, незаконно поміщена до медичної чи виховної установи, утримується під вартою понад строк, передбачений законом або встановлений вироком суду.

Вжиті в частині 4 статті 11 терміни можуть бути витлумачені по-різному, і від того, яке тлумачення буде прийняте, залежить сфера застосування гарантій цього пункту і, отже, обсяг повноважень «суду» і «прокурора».

Можливо тлумачити «позбавлення волі» як загальне визначення стану несвободи, і, таким чином, «особа, яка незаконно позбавлена волі» – це будь-яка особа, що перебуває під вартою держави незалежно від підстав такого «позбавлення волі». У такому випадку це положення Проекту створює необмежену компетенцію суду (і прокурора) звільнити кожного, хто позбавлений волі, якщо підстави його позбавлення волі виявилися «незаконними».

Схожим чином обстоїть справа з тлумаченням вираження «незаконно поміщена до медичної … установи». Якщо прийняти широке значення вираження «позбавлення волі», то позбавлення волі в медичній установі підпадає під це поняття й окреме згадування його здається зайвим. Але і сам собою вираз «поміщена до медичної … установи» у цьому контексті страждає невизначеністю.

У частині 2 статті 11 Проекту використовуються вирази (1) «поміщений до медичної установи для проведення експертизи», і (2) «підданий примусовому заходу медичного … характеру». Тобто вираз «поміщений до медичної установи» у частині 4 можна розглядати як коротку форму для виразу «поміщений до медичної установи для проведення експертизи».

Однак у частині 5 тієї ж статті вживаються одночасно і (1) «поміщений до медичної установи для проведення експертизи», і (2) «поміщений до медичної … установи». В другому випадку, мабуть, мається на увазі «поміщений до медичної … установи» як синонім «підданий примусовому заходу медичного … характеру».

Таким чином, вираз «поміщений до медичної установи», використаний в частині 4, можна розглядати як вираз, що означає особу, яка примусово перебуває в медичній установі (1) або для цілей експертизи, (2) або в порядку примусового лікування.

Але в частині 4 цей вираз вжитий в тому ж контексті, що і в частині 5, тобто «поміщений до медичної чи виховної установи». Це дає підстави припускати, що автори Проекту обмежили сферу гарантій статті 4 (а, отже, компетенцію суду і прокурора) тільки випадками поміщення до медичної установи у якості примусового заходу медичного характеру.

Якщо повернутися до виразу «позбавлений волі», то він також уживається не в самому загальному значенні стану несвободи, а в значенні, у якому цей вираз використовується Кримінальним кодексом, тобто як вид кримінального покарання. Це ясно як із уживання терміну «позбавлення волі» разом з іншими видами позбавлення волі, так і з того, що кожен з цих видів позбавлення волі становить можливий результат так званого головного судового розгляду.

Таким чином, повноваження суду і прокурора обмежені лише трьома випадками: (1) позбавленням волі в зв’язку з кримінальним покаранням, (2) перебуванням у медичній установі в зв’язку з примусовим лікуванням і (3) перебуванням у виховній установі в зв’язку примусовими заходами виховного характеру, – і не охоплює випадків специфічно кримінально-процесуальних: так званого кримінально-процесуального затримання, тримання під вартою, позбавлення волі для потреб експертизи.

З умовчання авторів проекту можна зробити висновок, що суд (прокурор) не вправі і не зобов’язаний звільнити особу, незаконно взяту під варту у якості запобіжного заходу, чи таку, що тримається там без достатніх підстав, чи з незаконною метою, або незаконно поміщену до медичної установи для проведення експертизи і т.і. Навіть таке очевидно «незаконне» позбавлення волі, як тримання під вартою понад строк, припустимий КПК чи встановлений рішенням суду, не створює ні повноваження, ні обов’язку суду чи прокурора звільнити людину, позбавлену волі.

Оскільки тут формулюються найзагальніші обов’язки відповідних посадових осіб, важко наперед передбачити, як позначиться таке формулювання на тлумаченні спеціальних положень, що стосуються компетенції судді і прокурора у сфері втручання держави в право особи на свободу.



[1] Авторы проекту: Васильєв Г. А., Мойсик В. Р. Бандурка О. М., Вернидубов І. В. Гавриш С. Б., Іванов С. А. Кармазін Ю. А., Ківалов С. В. Мазуренко В. І., Маркуш М. А. Оніщук М. В., Онопенко В. В., Сіренко В. Ф., Потебенько М. О.

[2] Автор коментарю: експерт Харківської правозахисної групи з кримінального процесу А.П.Бущенко

[3] ECHR, the Tomasi v France judgment of 27 August 1992, Series A no 241-A, § 89; the Van der Tang v. Spain judgment of 17 July 1995, Series A no. 321, § 63; the Scott v. Spain judgment of 18 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, § 78

[4] ECHR, the Ilijkov v. Bulgaria judgment of 26 July 2001, § 85

[5] Постанова від 25.04.2003 N 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», п. 3

[6] ECHR, the Megyeri v Germany judgment of 12 May 1992, Series A no 237-A, § 22; the Assenov and Others v. Bulgaria judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, § 162; the Niedbala v. Poland judgment of 4 July 2000, § 66; the Trzaska v. Poland judgment of 11 July 2000, § 74; the Wloch v. Poland judgment of 19 October 2000, § 125; the Kawka v. Poland judgment of 9 January 2001, § 57; the D.N. v. Switzerland judgment of 29 March 2001, § 41

[7] ECHR, the Kampanis v. Greece judgment of 13 July 1995, Series A no. 318-B, § 47; the Assenov and Others v. Bulgaria judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, § 162; the Nikolova v. Bulgaria judgment of 25 March 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999-II, § 58; the Niedbala v. Poland judgment of 4 July 2000, § 66; the Trzaska v. Poland judgment of 11 July 2000, § 74

[8] ECHR, the Niedbala v. Poland judgment of 4 July 2000, § 67; the Trzaska v. Poland judgment of 11 July 2000, § 78

[9] И.Я. Фойницкий, Курс уголовного судопроизводства, Спб, 1996, т.1, с. 95

[10] ECHR, the Toth v. Austria judgment of 12 December 1991, Series A no. 224, § 84; the Kampanis v. Greece judgment of 13 July 1995, Series A no. 318-B, § 47; the Lietzow v. Germany judgment of 13 February 2001, § 44; the Schцps v. Germany judgment of 13 February 2001, § 44

[11] ECHR, the Garcia Alva v. Germany judgment of 13 February 2001, § 39; the Lietzow v. Germany judgment of 13 February 2001, § 44; the Schцps v. Germany judgment of 13 February 2001, § 44

[12] Постанова від 25.04.2003 N 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», п. 11

[13] ECHR, the De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium judgment of 18 June 1971, Series A no. 12, § 73

[14] ECHR, the Herczegfalvy v. Austria judgment of 24 September 1992, Series A no. 244, § 75

[15] ECHR, the Assenov and Others v. Bulgaria judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, § 162

[16] ECHR, Bezicheri v. Italy judgement of 25 October 1989, Series A no. 164, § 21

[17] ECHR, the Assenov and Others v. Bulgaria judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, § 162

[18] ECHR, Bezicheri v. Italy judgement of 25 October 1989, Series A no. 164, § 21. Это решение вошло в сборник стандартов в отношении содержания под стражей. См. Professional Training Series No 3. Human Rights and Pre-trial Detention. A Handbook of International Standards relating to Pre-trial Detention. Center for Human Rights, Geneva, Crime Prevention and Criminal Justice Branch, Vienna. United Nations. New York and Geneva, 1994. Эти стандарты опубликованы на русском языке: «Права человека и предварительное заключение», Харьков, изд-во «Консум», 1997 – и на украинском: «Реформування системи запобіжних заходів у кримінальному судочинстві. Останні зміни, нові ідеї, порівняльні матеріали». Київ, 2000

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори