пошук  
версія для друку
23.08.2005

Права людини в Україні - 2004. IV. ПРАВО НА СВОБОДУ ТА ОСОБИСТУ НЕДОТОРКАННІСТЬ

   

1. Загальні ЗАУВАЖЕННЯ

Україна є учасницею багатьох міжнародних договорів, які передбачають стандарти захисту права на свободу та особисту недоторканність, зокрема Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року (далі – Конвенція з прав людини).

В Україні на виконання зобов’язань за міжнародними договорами були здійснені певні кроки. Найбільш суттєво позначилася на стандартах захисту цього права реформа червня 2001 року (так звана «мала судова реформа»).

Щодо захисту права на свободу головні риси цієї реформи полягають у наступному.

28 червня 2001 року положення статті 29 Конституції України і статті 5 Конвенції набули чинності в повному обсязі. Застереження, що діяли до того часу та зберігали звичний порядок затримання і обрання запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою, припинили дію. У зв’язку з цим були внесені зміни до Кримінально-процесуального кодексу України законами від 21 червня 2001 року і 12 липня 2001 року.

Зокрема, було передбачене обов’язкове доставлення до судді при первісному позбавленні свободи. Внаслідок цього у законодавстві з’явилась одна з істотних гарантій процедури – осо­биста участь затриманого в судовому розгляді, оскільки раніше доставлення затриманого до про­ку­рора залежало від необмеженого розсуду останнього, крім випадку, коли затриманий був не­повнолітнім.

У законодавстві були створені певні засади судової процедури для вирішення питання щодо взяття під варту чи звільнення (статті 165-2, 165-3 КПК).

Із Кримінально-процесуального кодексу була виключена норма, що дозволяла тримати обвину­ваченого під вартою, ґрунтуючись винятково на тяжкості злочину, у якому звинувачують особу.

Законом було передбачене обмеження розсуду судді в питанні про застосування взяття під варту: суддя мав звільнити особу, обвинувачувану у вчиненні злочину, який загрожує покаранням менш суворим, ніж 3 роки позбавлення волі.

Однак, реформа у галузі затримання, взяття під варту і продовження тримання під вартою виявилася не настільки ефективною, як очікувалося, і не досягла мети, заради якої вона здійснювалася: зменшити кількість підозрюваних (обвинувачуваних), що тримаються під вартою.

У звіті Європейського Комітету із запобігання катуванням (далі – КЗК) за наслідками візиту 2002 року (§ 12) вказується, що всупереч відомостям, зазначеним у попередній відповіді уряду України, Комітет встановив, що установи Міністерства внутрішніх справ були переповнені.

За статистичними даними до судів загальної юрисдикції в 2002 році надійшло 66 176 подань органів досудового слідства щодо взяття під варту, з них було задоволено 91,7 % (60 708 подань). Органи досудового слідства клопотали про продовження термінів тримання під вартою в 16 199 випадках, і в 97,8 % термін був продовжений (15 851 випадків). Військові суди гарнізонів розглянули 285 подань про взяття під варту, з них задоволено 71,9 % (205 подань).[1]

У 2003 році з 62,1 тисяч подань про взяття під варту задоволено 89,7 % (55,6 тис. подань). З числа клопотань про продовження терміну тримання під вартою (16,2 тис.) задоволено 97,3 % (15,8 тис.).[2]

Цікаво відзначити, що в 2002 році до позбавлення волі засуджено 61 013 осіб.[3] Тобто кількість осіб, що позбавлялися свободи до встановлення їхньої вини, перевищує кількість осіб, позбавлених волі за вироком.

Можна відзначити, що в 2003 році з 55,6 тис. постанов про взяття під варту було оскаржено близько 5,6 % (3,1 тис.). У той же час з розглянутих 2,9 тис. апеляцій задоволено більше 20 % (608 апеляцій).[4]

Як свідчать ці відомості, суди при вирішенні питання про взяття під варту чи звільнення у переважній кількості випадків схиляються на бік взяття під варту.

У зв’язку з цим важливо докладно проаналізувати зміни в законодавстві і відповідні зміни в адміністративній та судовій практиці. Це дасть змогу оцінити, наскільки зміни в законодавстві позначилися на практиці і наскільки остання відповідає стандартам, встановленим міжнародними інституціями (наприклад, Комітетом ООН з прав людини, Європейським комітетом із запобігання катуванням та жорстокому поводженню, Комітетом ООН проти катувань) в їхніх зауваженнях загального характеру та у рекомендаціях, адресованих уряду України. Головним чином наступний аналіз стосуватиметься права на свободу у галузі кримінального судочинства.

2. Законодавче регулювання затримання і практика

2.1. Затримання без рішення суду у зв’язку з кримінальним процесом

Інститут затримання без рішення суду за підозрою у вчиненні злочину (так зване «кримінально-процесуальне затримання») залишається недостатньо розробленим.

Загальну правову основу для такого затримання складають статті 29 Конституції України[5] та стаття 5 Конвенції з прав людини.

Стаття 29 Конституції передбачає обов’язковість рішення суду для будь-якого позбавлення волі, передбачаючи затримання без ордеру суду як виключення з загального правила. Частина 3 статті 29 Конституції передбачає необхідну умову, за якою затримання може бути застосоване без ордеру суду: «У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити…».

У тому ж положенні встановлене обмеження строку тримання під вартою без судового рішення: «Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою».

У статті 29 Конституції вимога доставлення до суду прямо не викладена, але параграф 3 статті 5 Конвенції з прав людини вимагає негайно доставити особу до судової посадової особи.

Параграф 1(с) статті 5 Конвенції також передбачає одну з ключових вимог законності затримання без ордеру – наявність розумної підозри.

Хоча стаття 29 Конституції встановлює обов’язковість рішення суду для будь-якого випадку позбавлення свободи, але можна відзначити, що законодавство і практика достатньо зневажливо ставляться до цієї конституційної вимоги. Незважаючи на чіткі положення статті 29 Конституції, яка формулює повноваження правоохоронних органів на затримання без рішення суду як виключення з правила, на практиці, навпаки, таке затримання продовжує бути правилом, а затримання за попередньо отриманим рішенням суду – виключенням.

Причиною цьому є те, що законодавець не інкорпорував у поточне законодавство принципи захисту права на свободу, закладені в статті 29 Конституції й у статті 5 Конвенції з прав людини. Внаслідок цього зберігається сформована за тривалий час практика правоохоронних органів, які вважають значні повноваження здійснювати затримання невід’ємним елементом своєї діяльності.

У законодавстві інститут затримання без рішення суду формується кількома законами.

Закон «Про міліцію» у статті 11 передбачає:

Міліції для виконання покладених на неї обов’язків надається право:

...

5) затримувати і тримати в спеціально відведених для цього приміщеннях:

...

осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обвинувачених, які переховуються від дізнання, слід­ства чи суду, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, – на строки і в порядку, передбачених, законом …

Сама по собі ця норма не містить жодних правил і за змістом відсилає до «порядку, встановленому законом». Цей недолік Закону України «Про міліцію» позначається на адміністративній практиці, оскільки положення, яким у цьому випадку слід керуватися працівнику міліції, нелегко визначити навіть при кропіткому дослідженні.

У сфері кримінального процесу найбільш докладним – і практично єдиним – положенням закону, що формує затримання без ордеру, є стаття 106 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК)[6]. Ця стаття у частинах 1 та 2 містить вичерпний перелік ситуацій, за яких представник держави отримує повноваження затримати підозрюваного.

Орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:

1) коли цю особу застали при вчиненні злочину чи безпосередньо після його вчинення;

2) коли очевидці, в тому числі і потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

3) коли на підозрюваному чи на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

При наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, якщо ця особа намагалася втекти, коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особу підозрюваного.

За строгого тлумачення цих положень ситуації, передбачені частиною 1 статті 106, можна вважати ситуаціями «невідкладної необхідності попередити злочин чи його перепинити».

Однак, ці положення сформульовані нечітко і допускають безліч довільних тлумачень. Наприклад, критерій, щоб «особу застали при вчиненні злочину», не дає чіткої відповіді на питання: хто повинен «застати» підозрюваного на місці злочину. Тому працівник міліції або слідчий може спиратися на це положення, якщо яка-небудь особа, а не він сам, застав підозрюваного на місці злочину. Аналогічні зауваження можна висловити і до формулювання інших підстав затримання, зазначених у частині 1 статті 106 КПК.

У протоколах затримання часто лише цитуються пункти цього положення. Фактично ці обмеження в такому формулюванні й у тому тлумаченні, які вони набули на практиці, втратили свій стримуючий ефект, і затримання здійснюється на підставі будь-яких даних, що є в розпорядженні органа дізнання чи слідчого, незалежно від того, чи знаходиться особа, що приймає рішення про затримання, в ситуації «невідкладної необхідності запобігти злочину чи його перепинити».

Таким чином, обмеження затримання без ордера, що встановлене в частині 3 статті 29 Конституції, фактично було проігноровано кримінально-процесуальним законодавством і залишило незмінною практику затримання без ордеру.

Крім того, у значній мірі це положення втратило своє значення норми, що регулює законність самого затримання, і стало стосуватися продовження тримання під вартою правоохоронного органа, оскільки в законодавстві чітко не визначений момент, з якого власне починається затримання особи.

У відповідності до усталеної практики, «кримінально-процесуальне затримання» починається з моменту складання протоколу про затримання. Однак визначення цього моменту цілком залежить від розсуду посадової особи, що веде розслідування. Тому на практиці термін затримання обчислюється не з того моменту, коли особа дійсно позбавлена свободи, а з того, коли посадова особа, що позбавила її свободи, виконала необхідні формальності.

У законодавстві існує положення, з якого ясно, що початковим моментом затримання є саме момент фактичного позбавлення свободи. Це стаття 44 КПК, яка передбачає, що «захисник допускається до участі у справі… з моменту оголошення підозрюваному протоколу про затримання…, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання». Тобто закон не пов’язує початок затримання з моментом складання протоколу про таке затримання.

Але міліція мало звертає увагу на це положення, і в правоохоронних органах зберігається практика, за якої між моментом фактичного затримання підозрюваної особи і складанням протоколу затримання минає певний час: від кількох годин до – іноді – кількох діб. Це навіть знайшло відображення у інституційній організації роботи районних відділів міліції, де існують кімнати для «доставлених осіб», призначені для тримання під вартою осіб, доставлених до районного відділу, але «ще не затриманих».

Це відзначив і Європейський Комітет із запобігання катуванням у § 15 свого Звіту про візит в Україну в 1998 році: «протягом перших 24 годин [затримання] органи дізнання, тобто працівники карного розшуку, повинні провести невідкладні оперативні і слідчі заходи щодо справи, провести попереднє опитування затриманого й оформити протокол затримання…».

Такий стан справ має серйозне значення для оцінки здійсненності гарантій прав затриманих, формально передбачених у законодавстві, оскільки навіть формально ці гарантії набувають чинності лише після кількох годин, а іноді й днів після того, як особа потрапила під контроль правоохоронного органу.

До того, як прийняте формальне рішення про затримання, підозрюваний не вважається затриманим, і його статус під час фактичного тримання під вартою правоохоронного органа залишається невизначеним до тих пір, поки посадова особа (слідчий чи дізнавач) не складе протокол затримання. Відповідно до пануючої доктрини та практики саме з цього моменту виникає обов’я­зок агентів держави повідомити затриманому про його права, інформувати родичів про затримання, надати доступ до адвоката тощо. Невизначений статус підозрюваного між моментом позбавлення його свободи і моментом складання протоколу про затримання, перешкоджає реалізації ним своїх прав, гарантованих статтями 29 Конституції України і статтями 5 та 6 Європейської Кон­вен­ції із захисту прав людини.

Ряд прикладів із практики Фонду професійної допомоги жертвам катуваньпідтверджує практику тримання під вартою міліції без оформлення протоколу про затримання:

Іван Н. (м. Хмельницький) був затриманий 20 травня 2004 року працівниками міліції біля свого будинку і до 21 травня утримувався в одному з районних відділів міліції без оформлення затримання. Тільки 21 травня 2004 року був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення.

Євгеній Б. (м. Харків) був затриманий працівниками карного розшуку вранці 11 квітня 2002 року. Лише ввечері в одному з районних відділів був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення. Протягом цілого дня Б. знаходився під контролем працівників карного розшуку.

Віктор К. (м. Кривий Ріг) був затриманий о 6-й годині ранку 25 листопада 2003 року працівниками відділу по боротьбі з організованою злочинністю. Утримувався під вартою у приміщенні ВБОЗ. Лише ввечері 27 листопада був складений протокол про його затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Михайло К. (м. Чернігів) був затриманий близько 18-ї години 14 серпня 2001 року і доставлений до одного з районних відділів. Пізно ввечері був звільнений. Протокол про затримання не складався.

Олексій З. (м. Калуш, Івано-Франківська область) був затриманий близько 16-ї години 17-го травня 2003 року і доставлений до одного з районних відділів міліції. Лише близько 22-ї години був складений протокол про адміністративне затримання.

Суди також часто зустрічаються в своїй практиці із ситуацією, коли під час судового засідання з’ясовується, що особа була затримана набагато раніше, ніж це зазначено в протоколі про її затримання.

Одна з причин використання такого «тіньового» затримання полягає в тому, що в законодавстві фактично відсутні самостійні критерії для визначення законного затримання. В одному з наказів МВС сказано:

Протягом 10 діб з дня виявлення порушення законності проводити службові розслідування кожного факту:

звільнення осіб з ізоляторів тимчасового тримання в зв’язку з непідтвердженням підозри або закінченням терміну затримання;

винесення виправдувальних вироків і припинення кримінальних справ у відношенні до осіб, що утримувались під вартою.[7]

Таким чином, цей наказ вважає порушенням законності будь-якезатримання, яке згодом не перетворилося у взяття під варту. Це може привести до двох однаково згубних наслідків для правоохоронної діяльності:

– з одного боку, працівник міліції може невиправдано втримуватися від затримання підозрюваного, якщо існує найменший ризик того, що підозра, яка спочатку виправдувала затримання, згодом зникне;

– з іншого боку, – що більш імовірно, – працівник міліції вдаватиметься до будь-яких – у тому числі і незаконних – методів, щоб забезпечити, аби здійснене ним затримання перетворилося в наступне взяття під варту.

Не дивно, що, опинившись перед таким вибором, працівники міліції вдаються до «неформального» затримання, щоб уникнути відповідальності за затримання, яке згодом виявилося необґрунтованим.

Якщо взяти до уваги те нормативне значення статті 106 КПК, яке вона набула на практиці, то виявляється, що законодавство практично не містить жодної норми, що передбачала б умови законного затримання без ордера.

Таким чином, можна зробити висновок, що у законодавстві України відсутнє положення закону, яке б, – з одного боку, – чітко визначало б умови законності «фактичного» затримання, і – з іншого боку, – регулювало б правовідносини, що складаються в період між «фактичним» затриманням і складанням протоколу про затримання.

У 2004 році кілька разів ставилося питання про внесення на друге читання проекту нового Кримінально-процесуального кодексу України.

Однак норми пропонованого Кодексу не вирішують проблеми, що існують у чинному правовому регулюванні.

Наприклад, частина 2 статті 118 Проектурозширює підстави для затримання без рішення суду, використовуючи, як це не дивно, формулювання статті 29 Конституції. У пункті (1) цієї статті Проектпередбачає затримання без ордера «у разі нагальної необхідності запобігти злочину чи перепинити його». Хоча це повторює положення Конституції, однак автори Проектуцілковито спотворили зміст цього конституційного обмеження. Якщо в Конституції це положення є нормою, що обмежує можливості для затримання без ордера, то автори Проектупредставили його як ще один («додатковий», «поряд з іншими») випадок, коли державі дозволено позбавити людину свободи без попереднього рішення суду. За логікою авторів Проектуможна затримати без ордера або на підставі закону, або на підставі Конституції. За логікою ж Конституції будь-яке положення закону, що допускає затримання без ордера, має бути спочатку перевірене з погляду його конституційності, тобто: чи не створює цей закон для держави повноваження більші, ніж допускає стаття 29 Конституції.

Аналогічні зауваження можна висловити щодо пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту. Тут передбачена можливість затримання без ордеру «з метою доставлення особи до місця провадження дізнання, досудового слідства чи суду на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину чи суспільно небезпечного діяння». Це положення Проектудещо нагадує формулювання стат­ті 5 § 1(с) Конвенції. Але, по-перше, у статті 5 § 1(с) Конвенції мова йде про доставлення до «компетентного судового органу», а пункт (5) частини 2 статті 118 Проекту вимагає доставлення не до «судового органу», а лише в якесь «місце провадження» дізнання, досудового слідства чи суду. Це істотно різні вимоги. Крім того, будь-яке затримання за підозрою у вчиненні злочину, а не лише затримання відповідно до пункту (5) частини 2 статті 118 Проекту, може здійснюватися лише з метою доставлення до суду.

2.2. Доставлення затриманого до судді

Кримінально-процесуальний кодекс передбачає обов’язкове доставлення до судді особи, термін тримання під вартою якої може перевищити 72 години. У відповідності до статті 106 КПК:

Протягом сімдесяти двох годин після затримання орган дізнання:

1) звільняє затриманого – якщо не підтвердилась підозра у вчиненні злочину, закінчився встановлений законом строк чи затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених частинами першою і другою цієї статті;

2) звільняє затриманого і обирає щодо нього запобіжний захід, не пов’язаний з триманням під вартою;

3) доставляє затриманого до судді з поданням про обрання йому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Оскільки згідно зі статтею 29 Конституції затриманий має бути звільнений, якщо протягом 72 годин йому не вручене рішення суду, з цього випливає, що строк доставлення до судді має залишати розумну можливість провести судовий розгляд і ухвалити судове рішення в межах цього граничного терміну. У цьому відношенні формулювання статті 106 КПК можуть стати причиною порушення цієї вимоги Конституції, оскільки ця стаття закінченням терміну вважає момент доставлення до судді, а не момент вручення мотивованого судового рішення затриманому.

Крім того, через те, що період затримання обчислюється з моменту складання протоколу затримання (див. вище), насправді підозрювані можуть перебувати під вартою міліції без судового рішення період, що перевищує припустимий за Конституцією термін на кілька годин чи навіть днів.

Наприклад, Віктор К. (м. Кривий Ріг) був затриманий у 6-й годині ранку 25 листопада 2003 року і доставлений до судді лише 30 листопада 2003 року, оскільки протокол про затримання був оформлений тільки 27 листопада 2003 року.

Правоохоронні органи вважають 72 години строком, протягом якого вони мають нічим не обмежені повноваження тримати людину під вартою. Судді, до яких доставляються затримані особи, не вимагають від правоохоронних органів надати докази того, що затримана особа не могла бути доставлена у більш короткий строк. Харківська правозахисна група не має інформації про випадки, коли затриманий був би доставлений до судді в той же день чи наступного дня після затримання.

Часто для продовження тримання під вартою міліції використовується сполучення затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення (див. розділ 2.5.) і затримання за підозрою у кримінальному злочині. У таких випадках підозрюваний затримується на термін до 3-х діб у порядку статті 263 КпАП, а по закінченні цього терміну затримується в порядку статті 115 КПК. Для ілюстрації можна привести кілька прикладів із практики:

Іван Н. (м. Хмельницький) був затриманий працівниками міліції 20 травня 2004 року, а доставлений до судді лише 26 травня 2004 року. З моменту затримання до 21 травня він утримувався під вартою без будь-якого протоколу, з 21 по 23 травня – на підставі протоколу про адміністративне затримання. Затримання за підозрою у вчиненні злочину було оформлене лише 23-го травня 2004 року.

Олексій З. (м. Калуш, Івано-Франківська область) тримався під вартою без доставлення до суд­ді шість з половиною діб. 17 травня 2003 року він був затриманий в адміністративному порядку і доставлений в один з районних відділів міліції, а 20 травня був складений протокол про затримання за підозрою у вчиненні злочину. Загалом він перебував під вартою міліції без судового контролю до ранку 24 травня.

Така практика також можлива тільки завдяки недостатній інкорпорації в спеціальні закони вимог статті 29 Конституції, що передбачає для позбавлення свободи отримання попереднього судового рішення чи – у виняткових випадках – отримання такого судового рішення протягом 72 годин з моменту затримання, незалежно від того, на якій правовій підставі базується позбавлення волі. Адміністративна практика щодо затримання повинна також ґрунтуватися на вимогах параграфів 1(с) і 3 статті 5 Конвенції, які не проводять різниці між підозрою в адміністративному правопорушенні і підозрою в кримінальному злочині.

Часто для продовження затримання під вартою міліцією використовується прийом, коли співробітники правоохоронного органу після того, як суд відмовився задовольнити подання про взяття під варту і звільнив затриманого, прямо в будинку суду чи при виході з будинку суду затримують підозрюваного за «прихованою» підозрою.

Використання такого прийому можливо тільки завдяки занадто широкому тлумаченню, що набули терміни статті 106 КПК у практиці правоохоронних органів і судовій практиці (див. розділ 2.1. Затримання без рішення суду у зв’язку з кримінальним процесом – с. 48 звіту).

Суттєве занепокоєння викликає положення частини 4 статті 165-2 КПК:

Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше сімдесяти двох годин, а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд, – не більше сорока восьми годин з моменту доставки затриманого в цей населений пункт.

Оскільки ніяких обмежень на термін доставлення в потрібний «населений пункт» не встановлено, перебування під вартою міліції без судового контролю може тривати теоретично нескінченно довго.

14 жовтня 2003 року в м. Сімферополі був затриманий пан Н. на підставі дозволу, виданого Печерським районним судом м. Києва в порядку частини четвертої статті 165-2 КПК. Він був затри­маний у будинку Центрального районного суду м. Сімферополя, куди з’явився для участі в судово­му засіданні про взяття його під варту за поданням прокуратури Криму. Після затримання пан Н. був доставлений до судді Печерського районного суду м. Києва лише 7 листопада 2003 року, тобто через 24 дні після затримання. До доставки до судді він знаходився в ізоляторі тимчасового тримання м. Сімферополя.

Також пан А. 9 червня 2004 року у м. Сімферополі був затриманий на підставі дозволу, виданого Печерським районним судом м. Києва в порядку частини четвертої статті 165-2 КПК, і був доставлений до Печерського районного суду м. Києва лише 23 червня 2004 року, тобто через 14 днів після затримання.

2.3. Продовження судом тримання під вартою в міліції

Частина 8 статті 165-2 КПК надає судді повноваження відкласти рішення питання про взяття обвинувачуваного (підозрюваного) під варту чи звільнення на строк до 10 діб, а за клопотанням затриманого – до 15 діб, якщо суддя вважає, що «для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з’ясувати інші обставини, що мають значення для ухвалення рішення з цього питання».

Ряд дослідників і практичних діячів висловлюють думку, що «ця правова норма є … гарантією від необґрунтованого застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту».[8] Однак така думка навряд чи обґрунтована теоретично, оскільки такий підхід дає можливість правоохоронному органу затримувати людину, не маючи достатніх підстав для цього. Більш міцною гарантією від необґрунтованого взяття під варту став би чітко встановлений обов’язок суду звільнити затриманого, якщо обвинувачення не надало достатніх доводів на користь взяття його під варту.

Крім того, на практиці продовження затримання становить додатковий ризик для затриманого, оскільки у такому випадку він продовжує перебувати під вартою міліції, а не переводиться до слідчого ізолятора. За законом рішення судді про продовження затримання не є підставою для поміщення затриманого в СІЗО, оскільки у відповідності до статті 3 Закону «Про попереднє ув’яз­нення» «підставою для попереднього ув’язнення є мотивоване рішення суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України».

Нерідко обвинувачення вимагає продовження затримання саме з метою недопущення переведення до СІЗО, оскільки це може ускладнити «успішне просування розслідування» і «ефективну роботу з підозрюваним».

Як правило, розгляд, що закінчується постановою про продовження затримання, проводиться вкрай поверхово.

Віктор К., який був затриманий у Кривому Розі, так описував судовий розгляд:

«Мене доставили до суду для рішення питання про ув’язнення під варту чи звільненні. Суддя поставила лише одне питання: «Що скажеш у своє виправдання?» Я сказав, що я невинний, що в мене є алібі, що мені було відмовлено в зустрічі з адвокатом. Суддя наказала мене вивести і вголос сказала: «Додати сім діб». На моє прохання провести допит суддя не відреагувала».

За висновками згаданого вище дослідження «переважна більшість матеріалів, що містять постанови суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту після закінчення 10-ден­ного терміну затримання, не містять будь-яких нових документів, отриманих у період продовження терміну затримання; відсутні посилання на них і в самих постановах суду».[9]

Відповідно до узагальнення практики, проведеного апеляційним судом Запорізької області, «недоліком у роботі судів можна вважати те, що суди, приймаючи рішення про продовження терміну затримання особи, не вказують у постанові, які саме обставини підлягають з’ясуванню і які конкретно дії треба виконати в зв’язку з додатковим з’ясуванням цих обставин, а подекуди узагалі використовують право на продовження затримання не з метою визначитися з питанням про доцільність тримання особи під вартою, а з метою «допомогти» слідчим зібрати необхідні докази в справі, що є неприпустимим».[10]

Висновки цих досліджень ще раз підтверджують, що продовження затримання використовується не для забезпечення більш зваженого рішення судді про взяття під варту чи звільнення, а частіше для того, щоб підозрюваний (обвинувачений) довше залишався під владою органа міліції.

Такий стан речей зумовлює додатковий ризик застосування катувань, жорстокого поводження не тільки тому, що в період продовження затримання підозрюваний (обвинувачений) може знову зазнати катування, але також і тому, що тривале тримання під вартою в міліції перешкоджає своєчасному виявленню слідів жорстокого поводження й ускладнює наступне розслідування відповід­них заяв підозрюваного (обвинуваченого).

На жаль, проект нового КПК зберігає аналогічну норму в частині 3 статті 148.

2.4. Адміністративне затримання

Зберігається невизначеність щодо фундаментальних основ затримання в зв’язку з розслідуванням адміністративних правопорушень.

Відповідно до частини 3 статті 29 Конституції затримання без ордера припустиме лише у зв’язку з кримінальним процесом. Це ясно випливає з тексту цього положення:

У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід.

Законодавство України чітко розрізняє поняття «злочину» і «адміністративного правопорушення». Правова доктрина також проводить чітку грань між цими двома видами правопорушень: «злочином», під яким завжди розуміється «кримінальний злочин» і правопорушенням у вузькому змісті слова, тобто «адміністративним правопорушенням».

Таким чином, частина 3 статті 29 Конституції не допускає затримання без рішення суду у випадках, коли мова йде про «правопорушення» на відміну від злочину, навіть якщо існує «невідкладна необхідність» запобігти чи перепинити його. Той факт, що таке затримання не суперечить статті 5 Конвенції, у даному випадку не має значення. По-перше, у відповідності до статті 8 Конституції, положення Конституції мають найвищу юридичну чинність на території України. По-друге, стаття 5 Європейської Конвенції визнає припустимим тільки затримання, що здійснено «у порядку, встановленому законом». Цілком очевидно, що положення статті 29 Конституції з погляду статті 5 Європейської Конвенції також визначають «порядок», встановлений національним законом.

Однак, у Кодексі України про адміністративні правопорушення (КпАП), як і раніше, зберігаються положення, що допускають затримання без рішення суду. Ці повноваження ґрунтуються на наступних положеннях КпАП: стаття 259 «Доставлення порушника»; стаття 260 «Заходи забезпечення впровадження в справах про адміністративні правопорушення»; стаття 261 «Адміністративне затримання»; стаття 262 «Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання»; стаття 263 «Строки адміністративного затримання».

Особливої уваги потребує стаття 259, що визначає порядок так званого «доставлення» особи, підозрюваної в здійсненні адміністративного правопорушення. Вона фактично створює необмежені повноваження затримати і доставити підозрюваного в підрозділ правоохоронного органу. Хоча термін перебування під вартою у правоохоронному органі обмежений однією годиною, однак термін самого доставлення не обмежений у законі і регулюється тільки загальною вказівкою: «Доставлення порушника має бути проведене в можливо короткий строк».

Більш того, якщо розглядати систему законодавства України в цілому, таке «доставлення» узагалі не вважається позбавленням волі. Наприклад, на відміну від «затримання» у вузькому значенні, за незаконне «доставлення» не передбачена кримінальна відповідальність. Також незаконне доставлення не є підставою для відшкодування шкоди відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду».[11]

Щодо адміністративного затримання у вузькому значенні, то тут також існує певна невизначеність у законодавчому регулюванні.

Пункт 5 статті 11 Закону «Про міліцію» передбачає право міліції затримувати «осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, для складання протоколу або розгляду справи по суті, якщо ці питання не можуть бути вирішені на місці, – на строк до трьох годин…». Отже, відповідно до цього положення працівник міліції має повноваження затримати підозрюваного в здійсненні будь-якого адміністративного правопорушення.

Однак, стаття 262 КпАП, що стосується того ж питання, обмежує повноваження міліції на затримання певним колом правопорушень, вичерпно перерахованих у цій статті.

Колізія між згаданими положеннями Закону «Про міліцію» і Кодексу України про адміністративні правопорушення не дає можливості точно з’ясувати обсяг повноважень міліції у затриманні підозрюваних правопорушників. Невизначеності додає також невідповідність деяких формулювань правопорушень у статті 262 КпАП формулюванням матеріальних статей КпАП.

2.5. Тривале адміністративне затримання

Хоча за правилом адміністративне затримання не може тривати більше 3-х годин, однак правоохоронні органи зберігають значні повноваження продовжувати таке затримання на більш тривалий термін.

Закон України «Про міліцію» у пункті 5 статті 11 передбачає, що «у необхідних випадках для встановлення особи і з’ясування обставин правопорушення» міліція має право затримати і тримати у себе під вартою «до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом 24-х годин з моменту затримання».

Стаття 263 КпАП надає міліції ще більші повноваження. Стаття передбачає, що «осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психотропних речовин», можуть затримати «на строк до десяти діб з санкції прокурора, якщо правопорушник не має документів, що посвідчують його особу».

Ця норма КпАП відверто порушує статтю 29 Конституції, яка вимагає, щоб законність тримання під вартою протягом 72 годин була перевірена судом.

Віктор Г. (Кіровоградська область) був затриманий працівниками міліції 10-го липня 2003 року за підозрою у вчиненні дрібного хуліганства (стаття 173 КпАП). Він був доставлений до суду для розгляду справи по суті лише 14-го липня 2003 року. З постанови судді видно, що затримання було оформлене лише 11-го липня 2003 року, тобто наступного дня після фактичного затримання.

Відсутність чітких умов законного затримання, більш обмежені – у порівнянні з кримінальним процесом – права особи, затриманої в адміністративному порядку, призводить до того, що адміністративне затримання широко використовується з метою кримінального переслідування. КЗК у звіті щодо візиту 2002 року (§ 16) відзначив, що правоохоронні органи використовують положення КпАП і Закону «Про міліцію» для того, щоб одержати можливість допитувати затриману особу без гарантій і часових обмежень, встановлених Кримінально-процесуальним кодексом.

Цілком очевидно, що поширення такого прийому правоохоронними органами стало наслідком введення судового контролю в кримінальному процесі. Однак через безсистемний підхід до правового регулювання, у законодавство не були внесені зміни, які виключили б можливості для правоохоронних органів ухилятися від судового контролю.

2.6. Відповідальність за незаконне затримання

Працівникам правоохоронних органів, що затримали людину в порушення статті 106 КПК, практично не загрожують несприятливі наслідки.

Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду від 25 квітня 2003 року № 4 «визнання затримання незаконним не є підставою для відмови в задоволенні поданняпро обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту».

З огляду на вкрай нечіткі формулювання статті 106 КПК, перспектива притягнення до кримінальної відповідальності осіб, винних у незаконній затримці, виглядає вкрай сумнівною. Ані персонально державним агентам, ані державі в цілому, не загрожує й цивільна відповідальність, оскільки можливість одержання компенсації для потерпілих від незаконного затримання, вкрай обмежена.

Харківській правозахисній групі невідомі випадки засудження за статтею 371 Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за завідомо незаконні арешт, затримання або привід.

2.7. Затримання бродяг та безпритульних

Затримання й тримання під вартою бродяг здійснюється на підставі статті 11 Закону «Про міліцію». Для такого затримання закон – як і раніше – не вимагає постанови суду: достатньо, щоб правоохоронний орган повідомив прокурора. Це залишає широкі можливості для правоохоронних органів використовувати таке затримання без достатніх підстав або навіть зловмисно.

3 вересня 2004 року підприємець К. був затриманий у Кривому Розі співробітниками УБОЗ у зв’язку з терактом у Беслані. Після того, як його кілька годин протримали в помешканні УБОЗ, пана К. за постановою начальника РВВС м. Кривого Рогу, санкціонованою прокурором, помістили в приймальник-розподільник як бродягу і жебрака на термін до 30 діб. Працівникам міліції було відомо, що він має родину і постійне місце проживання. Проте, він провів у приймачі-розподіль­нику 20 днів і був звільнений лише 22 вересня 2004 року після втручання адвоката і звернення зі скаргою до суду.

2.8. Затримання для екстрадиції

Відповідно до частини третьої статті 25 Конституції видача громадян України іншим країнам заборонена. Видача іноземців і осіб без громадянства допускається законодавством України, тільки якщо така видача передбачена міжнародними договорами України (частина друга статті 10 Кримінального кодексу України).

Затримання для екстрадиції регулюється в Україні Європейською Конвенцією про видачу правопорушників 1957 року і Додатковим протоколом до неї 1975 року, Європейською конвенцією про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 і Додатковим протоколом до неї 1978 року, Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року, Конвенцією «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року (Мінська Конвенція), а також двосторонніми угодами.

Згаданими Конвенціями передбачається затримання запитуваних осіб після одержання запиту або, у певних випадках, тимчасове затримання до одержання такого запиту.

Відповідно до законодавства України компетентним органом, що приймає рішення про видачу, є Генеральна прокуратура України. Традиційно за Генеральною прокуратурою України залишається і вирішення всіх питань, що супроводжують екстрадицію, зокрема питання про затримання та тримання під вартою з метою екстрадиції. У законодавстві відсутній будь-який порядок прийняття як основного, так і супутніх рішень. Особа, видача якої запитується, не має будь-якої законної можливості брати участь у розгляді цих питань і надавати свої заперечення.

Відверта невідповідність такого порядку позбавлення свободи для екстрадиції і відсутність будь-якої процедури судового розгляду цього питання породили непослідовну практику в цій сфері. Це у свою чергу викликало реакцію Верховного Суду України, що на своєму Пленумі від 8 жовтня 2004 року прийняв постанову № 16 «Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов’язаних з їх екстрадицією». Ця постанова частково заповнює прогалину у регулюванні питання про ув’язнення під варту для екстрадиції. Однак лише її недостатньо для приведення практики у відповідність до Конституції і Конвенції з прав людини.

Наприклад, Пленум вказав, що «зважаючи на те, що в Україні особа може перебувати під вартою понад три доби лише за мотивованим рішенням суду, і, маючи на увазі, що за змістом частини 2 статті 29 Конституції таке рішення може бути ухвалене лише компетентним судом України, суди повинні приймати до свого провадження і розглядати по суті подання прокурорів чи погоджені з ними подання органів, які виконують запити інших держав про видачу, надання дозволу на затримання осіб і доставку їх під вартою до компетентного органу іноземної держави» (п. 3).[12]

Однак ця постанова, хоча і зобов’язує суди приймати до розгляду подання компетентних органів виконавчої влади, але не може зобов’язати органи виконавчої влади звертатися до суду з такими поданнями. Тобто, якщо прокуратура не внесе до суду подання про взяття під варту особи з метою її екстрадиції, то така особа може триматися під вартою.

Це може призвести до того, що компетентні органи виконавчої влади не будуть вдаватися до судової процедури, де існує імовірність несприятливого для них результату.

Це становище пом’якшується тією обставиною, що відповідно до пункту 6 постанови Пленуму «суди повинні приймати до свого впровадження і розглядати по суті скарги осіб, затриманих на підставі запиту іншої держави про екстрадицію, на незаконність затримання, а також скарги їхніх захисників і законних представників».

Відповідно до роз’яснення Пленуму такі скарги розглядаються за процедурою, передбаченою частинами 7 і 8 статті 106 КПК, які в свою чергу відсилають до статті 165-2 КПК.

Таким чином, для вирішення питання про законність затримання Верховний Суд пристосував процедуру, передбачену статтями 106 і 165-2 КПК України. Однак, такий порядок викликає ряд запитань:

По-перше, у відповідності до статті 106 КПК, як її витлумачив Пленум Верховного Суду України в іншій своїй постанові від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», визнання затримання незаконним не приводить до звільнення з-під варти. Крім того, відповідно до процедури, передбаченої статтею 106 КПК, предметом розгляду є лише законність первісного затримання правоохоронним органом, а не подальше тримання під вартою.

Наприклад, якщо особа, затримана з метою екстрадиції, утримується під вартою на підставі рішення суду, винесеного за результатами розгляду подання прокурора, то суд, що розглядає скаргу затриманого з метою екстрадиції, буде все рівно розглядати період затримання, що пройшов до первісного рішення суду, якщо такий період був.

По-друге, Пленум обійшов мовчанням питання про можливість застосування запобіжних заходів, не пов’язаних з позбавленням волі, для забезпечення процедури екстрадиції, хоча можуть існувати обставини, у яких можливо забезпечити рішення про екстрадицію без позбавлення особи свободи. Потрібно врахувати, що система, яка вимагає обов’язкового тримання під вартою або в силу своїх властивостей приводить на практиці до такого наслідку, суперечить зобов’язанням України, передбаченим статтею 5 Конвенції із захисту прав людини.

Крім того, можливість оскарження до суду обґрунтованості тримання під вартою з метою екстрадиції, створить додаткові гарантії від зловживань, зокрема, від необґрунтованого затягування екстрадиції. Відповідно до практики Європейського Суду «будь-яке позбавлення волі на підставі статті 5 § 1(f) буде виправданим тільки до того часу, поки здійснюється процедура екстрадиції. Отже, якщо така процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути виправданим з точки зору статті 5 § 1(f).[13]

23 серпня 2004 року пан К., громадянин РФ, був затриманий у Києві без будь-яких законних підстав. Під час його перебування у районному відділі з’ясувалося, що у відношенні до К. правоохоронними органами Республіки Казахстан прийняте рішення про арешт. До 13-го вересня 2004 року пан К. тримався під вартою у районному відділі міліції. 13-го вересня він був доставлений до суду, і суддя прийняв рішення про його затримання строком на 30 днів. Після закінчення встановленого судом строку він не був звільнений, а продовжував утримуватися в СІЗО м. Києва, а потім у СІЗО м. Харкова.

Пан С. був затриманий 29 грудня 2004 р. на підставі того, що правоохоронними органами Республіки Білорусь було прийняте рішення про взяття його під варту. Пан С. тримався в Печерському РВВС м. Києва без судового контролю до 11 січня 2005 року. 11 січня 2005 року Печерський районний суд м. Києва виніс постанову, якою взяв пана С. під варту «з метою забезпечення можливої доставки його до компетентного суду при позитивному вирішенні вимоги про його видачу до Республіки Білорусь. Після закінчення строку, встановленого судом, пан С. подав скаргу на незаконне затримання, але суд, визнавши затримання незаконним, відмовив у його звільненні.

2.9. Затримання іноземців

Тримання під вартою в Прикордонних військах регулюється Законом України «Про Державну прикордонну службу України»[14], а також Інструкцією про порядок тримання осіб, затриманих органами Державної прикордонної служби України в адміністративному порядку за порушення законодавства про державний кордон України і за підозрою у вчиненні злочину (затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 червня 2004 року № 494).[15]

Закон України «Про Державну прикордонну службу України» й Інструкція посилаються на Конституцію України, Загальну Декларацію з прав людини, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Конвенцію про захист прав людини й основних свобод, Конвенцію ООН про статус біженців як на правову основу діяльності посадових осіб місць тримання під вартою в Прикордонних військах.

Однак ряд моментів у Законі і підзаконній Інструкції викликають суттєве занепокоєння.

Незважаючи на те, що був прийнятий новий закон «Про Державну прикордонну службу України»[16], стан справ з строками затримання залишається без змін, оскільки текст закону сам по собі не містить обмежень, а відсилає за змістом до інших законів. Ряд цих законів, у тому числі і відповідні статті КпАП були проаналізовані вище. Оскільки ці закони не були змінені, органи прикордонної служби як і раніше зберігають право затримувати осіб на строк до 10 діб без рішення суду.

Особи, що порушили прикордонний режим, можуть бути затримані до трьох діб з повідомленням прокурора протягом 24 годин. Крім того, затримання може бути продовжене із санкції прокурора до 10 діб.

На додаток до повноваження, наданого статтею 263 КпАП, стаття 20 закону «Про Державну прикордонну службу України» (п. 14) дозволяє порушників державного кордону, яких вирішено передати прикордонним військам суміжної держави, утримувати під вартою час, «необхідний для їхньої передачі».

Потрібно відзначити, що у всіх згаданих вище випадках рішення суду не потрібно; хоча формулювання цих положень допускають, що затримання буде тривати понад 72 годин, для такого затримання достатньо одержати санкцію прокурора. Це очевидно створює можливість порушення статті 29 Конституції і послабляє гарантії затриманих осіб.

Позитивним моментом є обмеження затримання з метою депортації строком не більш шести місяців[17], що є реакцією на зауваження Європейського Комітету із запобігання катуванням у звіті 2002 року.

Закон «Про державну Прикордонну службу України» не передбачає можливості оскарження тримання під вартою в суді. Можливість такого оскарження не передбачена й в Інструкції 2004 року. Це порушує і частину 5 статті 29 Конституції України, і статтю 5 Конвенції з прав людини, яка у своєму параграфі 4 гарантує кожному затриманому право на судовий розгляд у відношенні законності його затримання.

В Інструкції 2004 року серед підстав для звільнення з-під варти немає рішення суду (п. 6.1). Тому можлива ситуація, коли рішення суду про звільнення з-під варти буде виконано тільки тоді, коли один з перерахованих в Інструкції органів виконавчої влади прийме на підставі судового рішення своє рішення, і тим самим «схвалить» рішення суду. Таке становище справ не сприяє авторитету судових рішень і захисту прав затриманого.

Потрібно, однак, відзначити ряд позитивних змін у законодавстві, уведених, напевно, у відповідь на критику Комітету.

На відміну від раніше діючої Інструкції (1996 року), Закон «Про державну Прикордонну службу України» та Інструкція 2004 року передбачають повідомлення родичів про затримання особи, яка затримана Прикордонними військами за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення.

Також у новій Інструкції передбачений обов’язок повідомити про затримання іноземця відповідні дипломатичні представництва чи консульські установи. Як дисциплінуючий елемент передбачене положення, відповідно до якого вихідний номер повідомлення консульської установи повинний міститися вже в первинному повідомленні про затримання.

Передбачений також обов’язок надати затриманому письмову інформацію про його права на зрозумілій для затриманого мові (п. 3.6). Інструкція більш докладно регулює питання реєстрації затриманих (п. 3.5). Передбачено обов’язкове проведення медичного огляду затриманого перед поміщенням до пункту тримання затриманих (п.3.8).

Відповідно до Інструкції не підлягає цензурі листування з прокурором, Уповноваженим Верховної Ради з прав людини і Європейським судом з прав людини (п. 7.2). Інша кореспонденція, у тому числі і з адвокатом, підлягає цензурі.

Цензура кореспонденції з адвокатом, безумовно, перешкоджає здійсненню прав затриманого і багато в чому нівелює позитивний ефект безцензурного листування з зазначеними вище органами.

Потрібно відзначити один з найбільш прогресивних моментів в Інструкції 2004 року, який більше не зустрічається в національному законодавстві:

Відповідно до пункту 14.11 Інструкції побачення з адвокатом надається «за усною чи письмовою заявою затриманого або за заявою його близьких родичів чи представників громадських організацій». У даному випадку не згадується як умова надання побачення дозвіл слідчого чи особи, що здійснює дізнання.

Хоча залишається нез’ясованим питання сполучення цієї норми з нормою пункту 14.7 Інструк­ції, який у відношенні до будь-яких побачень передбачає обов’язковий дозвіл «посадової особи (до­знавача, слідчого, судді, прокурора), за якою закріплена затримана особа», але відповідно до п. 4 розділу (Е) Відповіді Уряду України на Звіт Комітету із запобігання катуванням за візитом 2002 року ніяких додаткових дозволів дійсно не потрібно. Однак, з огляду на давно сформовану практику щодо доступу адвоката до затриманого було б бажаним більш чітко сформулювати можливість побачення з адвокатом незалежно від дозволу слідчого, щоб уникнути довільних тлумачень цього положення Інструкції посадовими особами, відповідальними за тримання під вартою.

3. Судова процедура взяття під варту

Зміни 2001 року у Кримінально-процесуальному законодавстві насправді обмежилися інституціональними перетвореннями і звелися винятково до переходу повноважень взяття людини під варту від прокурора до судді. Підходи до процедури та оцінки виправданості взяття під варту багато в чому залишилися без змін.

Система судового перегляду підстав тримання під вартою в значній мірі копіює раніше існуючу систему прокурорського контролю.

У залежності від тривалості строку тримання під вартою законодавець намагається забезпечити право на свободу, підвищуючи ранг особи, що приймає рішення. Однак, це відбувається на шкоду процесуальним правам затриманого (див. розділ 3.3.3.4. Процесуальні права сторін – с. 64 збірки). Так, при продовженні строку тримання під вартою понад 2 місяці, понад 4 місяці і понад 9 місяців участь заарештованого в судовому розгляді залишено на розсуд судді. У постанові Верховного Суду України сказано:

Питання про участь обвинуваченого в розгляді зазначеного подання вирішується суддею в кожному конкретному випадку з урахуванням поданих клопотань. Обвинувачений доставляється в суд, наприклад, тоді, коли певні обставини можна з’ясувати тільки шляхом його опитування (стан здоров’я, обґрунтованість його заяв про неправильне ведення чи безпідставне затягування розслідування справи, наявність у нього бажання і фінансових можливостей бути звільненим під заставу, тощо).[18]

Важко уявити, як можна вирішити питання про обґрунтованість тих чи інших заяв обвинуваченого, не надавши останньому всі можливості для їхнього обґрунтування.

Таким чином, законодавець як і раніше недооцінює значення змагальності як гарантії від сваволі, і надає перевагу ієрархічному способу контролю.

3.1. Перешкоди для звільнення з-під варти

На підставі положень статті 165 КПК, в практиці склалася ситуація, при якій скасувати рішення про взяття під варту, ухвалене судом, вправі лише суд. Це свідчить про певне нерозуміння специфіки судового рішення про взяття під варту за підозрою у вчиненні злочину. На практиці такий підхід стримує звільнення з-під варти. Крім того, він ставить суддю, «традиційного вартового особистої свободи» у достатньо дивне становище, у якому він може постановити тримання під вартою й тоді, коли обвинувач клопоче про звільнення обвинуваченого.

Наприклад, в 2002 році суди задовольнили лише 93,1 % подань про скасування тримання під вартою. У 2003 році цей показник склав 92,6 %.

Тобто в 6,9 % випадків у 2002 році (7,4 % – у 2003), незважаючи на те, що правоохоронні органи вважали за можливе звільнити обвинуваченого, суди вирішували на користь тримання під вартою.

Цілком можливо, що тримаючись такого підходу, суди намагалися протистояти якимось іншим негативним явищам, наприклад, корупції, однак така мета не спокутує несприятливих наслідків для політики у сфері тримання під вартою.

20 січня 2005 року внесене доповнення до статті 165 КПК наступного змісту:

У разі закриття справи, закінчення строку тримання під вартою, якщо цей строк не продовжений в установленому законом порядку, та в інших випадках звільнення особи з-під варти на стадії досудового розслідування здійснюється на підставі ухвали органу дізнання чи слідчого, які проводять досудове розслідування в справі, або прокурора, про що вони негайно повідомляють суд, який обрав цей запобіжний захід. Звільнення з-під варти у кримінальних справах, що знаходяться в судовому провадженні, здійснюється лише за рішенням судді або суду.

Аналогічна зміна внесена в статтю 20 Закону України «Про попереднє ув’язнення».

Хоча цей закон спрямований на спрощення процедури звільнення з-під варти, однак норма, що створена положенням: «у випадку... закінчення строку тримання під вартою, якщо цей строк не продовжений в установленому законом порядку, … звільнення проводиться на підставі постанови органу дізнання чи слідчого, … або прокурора», – призводить до зворотного ефекту. До внесення цієї зміни діяла норма статті 20 Закону України «Про попереднє ув’язнення», відповідно до якої «у випадку закінчення передбаченого законом строку тримання під вартою, якщо цей строк не продовжений у встановленому законом порядку», начальник установи тримання під вартою був зобов’язаний «негайно звільнити з-під варти обвинуваченого».

3.2. Право на періодичне оскарження тримання під вартою

Законодавство України не передбачає такої важливої для осіб, що знаходяться під вартою, гарантії, як право на періодичне оскарження обґрунтованості тримання під вартою, хоча ця гаран­тія міститься в статті 5 § 4 Конвенції з прав людини та у статті 29 Конституції.

«Право на розгляд», передбачене статтею 5 § 4 Конвенції одержало досить докладну розробку в рішеннях Європейського Суду. Суд тлумачить статтю 5 § 4 Конвенції як гарантію для будь-якого випадку позбавлення свободи:

«Кожний, хто позбавлений волі», законно чи ні, має право на перевірку законності судом; порушення, таким чином, може бути результатом затримання, не сумісного з параграфом 1, або відсутності будь-якого розгляду, який відповідає вимогам параграфу 4, або того й іншого одночасно.[19]

Суд також розробив концепцію «періодичного» оскарження законності позбавлення волі:

‹…› Компетентні суди повинні не тільки прийняти рішення «невідкладно», але ‹…› їхні рішення також повинні виноситися з розумними інтервалами.[20]

До затримання за підозрою у вчиненні правопорушення Суд застосовує найбільш жорстокий стандарт тривалості інтервалів між переглядами:

Характер попереднього затримання вимагає коротких інтервалів між скаргами; Конвенція передбачає, що тривалість попереднього затримання повинна бути строго обмеженою (стаття 5§3 Конвенції), оскільки її raison d’être,власне кажучи, – це вимога провести розслідування без зволікання.[21]

Стаття 5 § 4 передбачає, що особи, які тримаються під вартою, повинні мати можливість порушувати через розумні інтервали розгляд з метою заперечити законність свого затримання. Припускаючи на підставі Конвенції, що таке затримання має бути строго обмеженої тривалості, потрібен періодичний перегляд через короткі інтервали.[22]

В одному з рішень, відповідаючи на аргумент Уряду, начебто апелянту було «не розумно» оскаржувати законність затримання лише через місяць після відхилення попередньої скарги, Суд визначив, що «у даному випадку інтервал в один місяць не є нерозумним».[23]

Таким чином, можна припустити, що Суд, говорячи про «періодичний перегляд через короткі інтервали», під визначенням «короткі» мав на увазі період в один місяць.

Однак, передбачене статтею 29 Конституції право «кожного затриманого» «у будь-який час оскаржити в суді своє затримання», а також «право на розгляд», забезпечене статтею 5 § 4 Конвенції з прав людини, законодавець обмежив лише випадком затримання в порядку статті 106 КПК.

Оскарження, передбачене ч. 7 статті 106 КПК, обмежується короткочасним періодом так званого кримінально-процесуального затримання і стосується тільки обставин цього затримання. Апеляційний перегляд рішення про взяття під варту (ч. 7 статті 1652, ч. 4 статті 1653) очевидно не становить засобу захисту, передбаченого статтею 5 § 4 Конвенції. Такий розгляд по своїй природі не може забезпечити перегляду «тих умов, що, відповідно до Конвенції, суттєві для «законного» затримання особи».[24]

За змістом апеляції суд вищого рівня має розглянути лише обґрунтованість рішення суду нижчого рівня. Однак обґрунтованість оскаржуваного рішення зовсім не визначає обґрунтованості тримання під вартою на час апеляційного розгляду, «тому що обставини, які спочатку виправдовували … затримання, можуть змінитися настільки, що припинять існувати».[25] Визнавши оскаржуване рішення суду правильним, апеляційна інстанція не може звільнити арештованого, навіть якщо обставини, що обґрунтовували це правильне рішення, зникли. Крім того, апеляційне оскарження обмежене триденним строком і скарга, подана після закінчення цього строку, буде відхилена без розгляду по суті; але ж саме можливість перегляду через певний час після попереднього рішення, коли розумно припустити зміни в обставинах, і захищає доктрина «періодичного оскарження».

Таке обмеження законодавцем права особи, що тримається під вартою, на перегляд обґрунтованості позбавлення його свободи, суперечить і Конституції України, і міжнародним зобов’язанням держави. Пояснення такому підходу можна знайти в невиправданому звуженні коментаторами значення слова «затримання» у тексті статті 29 Конституції. Відповідно до доктрини кримінального процесу «затримання» завжди означало затримання правоохоронним органом до рішення питання про взяття під варту. Автоматично це вузьке значення було використано для тлумачення тексту статті 29 Конституції.

Однак у тексті статті 29 Конституції важко знайти вказівку на те, що її гарантії, – у тому числі і гарантії частини 5 статті 29, – обмежуються яким-небудь окремим видом «затримання», залишаючи інші види незахищеними. Крім того, якщо звернутися до так званого «кримінально-процесуального затримання», то при його короткій тривалості право на скаргу практично завжди буде перетворюватися в зустрічну вимогу до подання прокурора. Важко припустити що Конституція гарантує такий суто технічний момент процесу, як можливість заявити зустрічну вимогу. Вже ця невідповідність статусу гарантії предмету цієї гарантії свідчить про те, що частина 5 статті 29 Конституції має зовсім інше значення. Тому необґрунтовано ототожнювати значення слова «затримання» у частині 5 статті 29 Конституції, що охоплює будь-який вид позбавлення волі, і вузькоспеціальне значення, яке «затримання» отримало в доктрині кримінального процесу.

Наше законодавство з його конструкцією одноразового оскарження затримання очевидно не відповідає поняттю, закладеному в тексті частини 5 статті 29 Конституції і статті 5 § 4 Конвенції. Внаслідок цього особи, які тримаються під вартою у зв’язку з кримінальним переслідуванням, позбавлені однієї з важливих гарантій права на свободу – можливості час від часу звертатися до суду для перегляду обґрунтованості тримання під вартою.

Це положення трохи пом’якшується тим, що статтею 1653 КПК передбачений перегляд обґрунтованості затримання ex officio.

Однак ця стаття передбачає інтервали між переглядами в п’ять або навіть у дев’ять місяців. Такі періоди тримання під вартою без перегляду його обґрунтованості важко узгоджуються із значенням «коротких інтервалів», чого вимагає Європейський Суд. Безумовно, судова практика може виправити це становище, якщо суди будуть розважливо використовувати свої повноваження і продовжувати строк тримання під вартою не до гранично припустимого строку, а виходячи з конкретних обставин справи. Однак, з огляду на перевантаженість судів, більш ймовірна протилежна тенденція: максимально використовувати повноваження, надані законом, щоб зменшити навантаження на суди.

3.3. Характер судового розгляду

3.3.3.1. Збереження презумпції на користь взяття під варту

До внесення змін у кримінально-процесуальне законодавство у 2001 році вирішення питання щодо взяття під варту або звільнення переважно залежало від тяжкості звинувачення. У залежності від тяжкості злочини розпадалися на три види. Перший – це злочини, що підпадали під правило колишньої частини 2 статті 155 КПК, за яким сам факт звинувачення у вчиненні одного з перерахованих злочинів був достатньою підставою для взяття під варту. Другий – злочини, що передбачали позбавлення волі до одного року включно, коли взяття під варту не застосовувалося, крім як у виняткових випадках. Третій вид визначався межами перших двох, і тут вирішення питання про взяття під варту залежало від вільної оцінки обставин кожного випадку.

У 2001 році законодавець зробив важливий крок вперед, виключивши зі статті 155 КПК частину другу і визнавши, таким чином, що взяття під варту не може застосовуватися виходячи лише з тяжкості звинувачення. Це узгодило законодавство з практикою Європейського Суду, згідно з якою «тримання під вартою може бути виправдане в кожному випадку, якщо існують конкретні вказівки на справжні інтереси суспільства, які, попри презумпцію невинності, переважують правило поваги до особистої свободи».[26]

Ще один важливий крок, який міг суттєво вплинути на практику застосування тримання під вартою, – це значна зміна «нижньої» межі суддівського розсуду. У 2001 році законодавець передбачив обов’язок судді звільнити обвинуваченого, підозрюваного у злочині, якщо можливе покаран­ня за нього не перевищує трьох років позбавлення волі (ч. 1 статті 155 КПК). Така зміна у законодавстві ґрунтувалась на тій концепції, що праву на свободу іноді може віддаватися перевага перед інтересами держави в правильному ході правосуддя, і «держава, виходячи з розумної політики, може пожертвувати певним відсотком ухилень у справах [про менш значні злочини], але захистити свободу громадян як безумовне право, незалежне від розсуду судді».[27] Це положення, однак, було істотно послаблене можливістю відступити від правила «у виняткових випадках» (ч. 1 статті 155).

Однак, ця концепція не знайшла підтримки у судовій практиці. Достатньо висока «нижня» межа суддівського розсуду, встановлена законодавцем, підштовхнула судову практику шукати визначення, які адаптували б цю новелу до звичного уявлення про баланс між правом на свободу та інтересами суспільства.

Тому Пленум Верховного Суду України у своїй постанові встановив, що «взяття під варту… застосовується…, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі (частина 1 статті 155).[28] Умови, за яких може бути застосовано взяття під варту, Пленум визначає наступним чином: «взяття під варту... обирається лише при наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи… можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов’язків…». Якщо проаналізувати це визначення, то можна дійти висновку, що для взяття під варту судді достатньо сумніву в можливості застосувати інші заходи.

Тим самим Пленум встановлює презумпцію на користь взяття під варту, оскільки мета будь-якої презумпції – штучно розв’язати стан нерозв’язного сумніву. Хоча теоретично це є спростовна презумпція, однак ця презумпція практично може бути спростована лише у виняткових випадках. Оскільки на обвинуваченого лягає тягар розвіяти цілком спекулятивні сумніви судді, то на практиці йому доведеться довести обставини, які за будь-яких умов виключать можливість «порушення процесуальних обов’язків». Виходячи з такого підходу, обвинувачений може бути залишений на волі в самих виняткових випадках, коли навіть не можна уявити можливість його «неналежної поведінки».

У зв’язку з цим можна нагадати рішення Європейського Суду проти Болгарії, де було визнане порушення статті 5 Конвенції тому, що органи влади діяли виходячи з установленої Кримінально-процесуальним кодексом і практикою Верховного Суду Болгарії презумпції на користь арешту, що «може бути спростована лише у виключно виняткових випадках, коли навіть гіпотетична можливість втечі, повторення злочину чи змови виключається внаслідок тяжкого захворювання чи інших виняткових обставин. Більше того, тягар доведення таких виняткових обставин лежав на затриманому, і, не впоравшись з ним, він був змушений лишатися під вартою протягом усього процесу».[29]

3.3.3.2. Обставини за і проти затримання

У законодавстві сформульовані наступні ризики, попередження яких може виправдати взяття під варту:

– ухилення від слідства й суду;

– перешкоджання встановленню істини в справі;

– продовження злочинної діяльності;

– можливе невиконання процесуальних рішень.

Формулювання надають можливості для неоднозначних тлумачень. Неясність формулювань перших трьох підстав взяття під варту неодноразово зазнавало критики.

Особливе занепокоєння викликає створена законодавцем додаткова підстава для затримання – «забезпечення належної поведінки», – яка прихована у визначенні застави (стаття 154-1 КПК). Крайня невизначеність самого поняття «належного поводження» не дає можливості розглядати це положення як норму необхідної якості, оскільки вона не дає можливості передбачати з достатнім ступенем визначеності правові наслідки тієї чи іншої поведінки.

3.3.3.3. Вплив законності (незаконності) затримання на рішення про взяття під варту

Ще одна важлива проблема, яка поки не знайшла задовільного розв’язання в законодавстві і судовій практиці – це вплив законності кримінально-процесуального затримання на подальше рішення про взяття під варту.

У відповідності до узагальнення судової практики, «предметом судового дослідження», серед іншого, «має бути... правомірність (якщо мало місце) затримання особи...».[30]

Однак, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «визнання затримання незаконним не є підставою для відмови в задоволенні подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту».

Огульне виключення Пленумом Верховного Суду України питання про законність затримання правоохоронним органом з переліку обставин, що можуть вплинути на рішення про взяття під варту чи звільнення, приводить до негативних наслідків для практики.

Фактично таке положення надає правоохоронним органам індульгенцію на свавільні затримання. Затримання правоохоронним органом особи без підстав, зазначених у законі, або в обхід передбаченій там процедурі, не матиме жодних наслідків, якщо до часу судового розгляду він одержить необхідні дані, достатні, щоб взяти особу під варту.

Це призводить до повсюдної поширеності безпідставних затримань, і сповільнює опрацювання чітких правових критеріїв законного затримання без судового ордеру.

3.3.3.4. Процесуальні права сторін

У законодавстві як і раніше відсутні основоположні права обвинуваченого (підозрюваного) під час судового розгляду питання про взяття під варту чи звільнення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, при вирішенні питання про позбавлення волі затриманий має право на судову процедуру. Суд, що розглядає скаргу на затримання, повинен забезпечити гарантії судової процедури. Розгляд повинен бути змагальним і має завжди забезпечувати «рівність» сторін: обвинувача і затриманої особи».[31] Через драматичну роль позбавлення волі для фундаментальних прав зацікавленої особи, провадження у відповідності зі статтею 5 § 4 Конвенції також має загалом відповідати – наскільки це можливо в обставинах незакінченого розслідування – головним вимогам справедливого судового розгляду, таким як право на змагальну процедуру. Хоча національне законодавство може виконувати ці вимоги різним чином, будь-який обраний метод має забезпечувати, щоб інша сторона знала, які відомості отримані, і мала реальну можливість їх обговорювати».[32]

Європейський Суд опрацював достатньо усталені стандарти щодо обсягу тих процесуальних можливостей, які мають бути у затриманого.

Ці можливості включають право на особисту участь у розгляді[33] і, у певних випадках, право на ефективну правову допомогу[34]. Саме поняття ефективної участі має на увазі ще ряд гарантій: право знати аргументи противника[35], право знайомитися з матеріалами, на яких засновані доводи супротивника[36], право мати достатній час для підготовки своєї позиції та право відповісти на додаткові доводи, висловлені супротивником у ході судової процедури[37].

Наше кримінально-процесуальне законодавство залишило ці моменти, які власне і перетворюють розгляд питання про позбавлення волі в судовий розгляд, без будь-якої серйозної розробки. Це послаблює ефективність правового засобу захисту, передбаченого статтями 165–1653 КПК, що може визначити порушення як Конституції, так і зобов’язань за Конвенцією.

Вимога особистої участі арештованого передбачає, по-перше, доставлення його до суду. Конвенція особливо підкреслює цей момент у параграфі 3 статті 5. Вимога присутності й участі підозрюваного в процесі розгляду переслідує кілька цілей: запобігання жорстокого поводження з підозрюваним під час тримання його під вартою; надання можливості стежити за ходом розгляду і здійснювати адекватні кроки для доведення своєї позиції і спростування доводів супротивника; надання судді можливості вивчити особу обвинуваченого безпосередньо, а не за матеріалами, наданими обвинувачем.

У нашому законодавстві при первісному розгляді про взяття під варту участь підозрюваного чи обвинуваченого є обов’язковим (стаття 165-2 КПК).

Однак, питання про участь його в слуханні про продовження тримання під вартою залишено на розсуд суду (стаття 165-3 КПК). Ця непослідовність законодавця може привести до порушення зобов’язань за Конвенцією.

Потрібно також врахувати, що рішення про продовження тримання під вартою понад 4 місяців повинне бути прийнято суддею апеляційного суду, а понад 9 місяців – суддею Верховного Суду України. За таких обставин участь обвинуваченого (підозрюваного) у судовому розгляді складно забезпечити практично.

Ні стаття 165-2, ні стаття 165-3 КПК не передбачають права обвинуваченого і/чи його захисника завчасно знати про доводи, викладені у поданні про взяття під варту, а, отже, і не описують процедуру такого повідомлення.

Стаття 165-2 передбачає:

Після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, надані органами дізнання, слідчим, прокурором, допитує підозрюваного чи обвинуваченого, а при необхідності бере пояснення від особи, у провадження якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з’явився, і виносить постанову:

1) про відмову в обранні запобіжного заходу, якщо для його обрання немає підстав;

2) про обрання підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Пленум Верховного Суду у своїй постанові[38] також не розв’язує це питання. Певною мірою про підхід Пленуму Верховного Суду до гарантії ефективної участі обвинуваченого в судовому розгляді про взяття під варту або звільнення можна судити на прикладі доступу до матеріалів справи.

Хоча право знати аргументи і докази супротивника – одна з найважливіших складових рівності сторін, у вітчизняній практиці це право зіштовхується, як і в багатьох інших випадках, із проблемою таємниці слідства.

Потреби розслідування, які у деяких випадках дійсно можуть виправдати втаємничення певних доказів, у вітчизняній практиці судочинства набули гіпертрофованого значення. Захисту часто відмовляють у самих елементарних вимогах на ознайомлення з матеріалами обвинувачення.

Законодавство не дає точної відповіді на питання, чи має затриманий і його захисник право знайомитися з матеріалами, які обвинувач подає до суду разом із поданням про взяття обвинуваченого (підозрюваного) під варту. Право захисника на доступ до таких матеріалів можна вивести з тлумачення статті 165-2 КПК у сукупності зі статтею 48 КПК, що у частині 1 передбачає:

З моменту допуску до участі в справі захисник має право:

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення …»[39]

Але відповідно до тлумачення постанови Пленуму Верховного Суду України в постанові від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», ні обвинувачуваний, ні підозрюваний, ні захисник таким правом не володіють. За висновком Пленуму:

За змістом статті 165-2 КПК матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а вивчатися суддею вони повинні в режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства. Ознайомлення в цьому випадку з кримінальною справою підозрюваного, обвинуваченого, їхніх захисників чи законних представників у суді законом не передбачено.[40]

Суди керуються цією постановою Пленуму Верховного Суду, і захист на практиці не має доступу до матеріалів, на яких ґрунтуються подання про взяття під варту чи про продовження тримання під вартою.

Такий стан справ суперечить положенням статті 5 § 3 та § 4 Конвенції, оскільки не забезпечує обвинуваченому (підозрюваному) гарантій судової процедури.

Принцип рівності сторін має на увазі, що процесуальні супротивники знають, з якими аргументами кожний з них йде в суд, і мають розумну можливість підготувати свої заперечення і докази, спрямовані на спростування доводів супротивника. Якщо обставини справи залишаються сторонам невідомими, «то саме поняття сторін стає мертвим».[41]

Доступ до матеріалів розглядається Європейським Судом як інтегральна частина концепції «рівності сторін» у розгляді.

Право на юридичне представництво в ході судових процедур є складовою загального права на захист від обвинувачення. Будь-яких або спеціальних положень, що стосуються обов’язків судді чи посадових осіб правоохоронного органа забезпечити юридичну допомогу в ході слухання про взяття під варту чи звільнення, законодавство не містить.

Не передбачене повідомлення обвинуваченого і захисника про дату і час слухання. При відсутності цих елементарних гарантій участь захисника ставиться в залежність від непередбачуваної випадковості: «якщо він з’явився». Оскільки ані суд, ані прокурор, ані слідчий не зобов’язані не тільки сповіщати захисника про слухання, але і навіть повідомляти йому цю інформацію на його запит, участь захисника в розгляді ставиться в залежність від схильності обвинувача чи судді повідомити захиснику яку-небудь інформацію.

Гарантії судової процедури тісно зв’язані між собою: особиста участь у слуханні, право на допомогу професійного захисника і доступ до матеріалів справи – це основні гарантії, які у сукупності забезпечують можливість ефективного захисту від порушення права на свободу.

3.4. Обмежені повноваження судді при розгляді подання
про продовження строку тримання під вартою

Існує невизначеність щодо обсягу повноважень судді при розгляді подання про продовження строків тримання під вартою, а саме: чи має право суддя при розгляді справи, відмовивши в продовженні строку тримання під вартою, звільнити затриманого і застосувати до нього інший запобіжний захід.

Справа в тому, що в статті 165-2 КПК передбачено: «Відмовивши в обранні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, суд вправі обрати підозрюваному, обвинуваченому запобіжний захід, не пов’язаний з триманням під вартою».

У статті ж 165-3 КПК, що регулює порядок продовження тримання під вартою, такого повноваження прямо не передбачено.

Пленум Верховного суду України висловився з цього питання так:

Встановивши підстави для зміни (скасування) запобіжного заходу, суддя своєю постановою відмовляє в продовженні строку тримання під вартою і може змінити (скасувати) цей запобіжний захід.[42]

Однак невизначеність закону дає можливість для протилежних тлумачень навіть серед суддів Верховного Суду може привести до того, що практика буде вузько тлумачити обсяг повноважень судді при рішенні питання про продовження тримання під вартою.

При такому тлумаченні в судді залишаються тільки дві альтернативи: подальше тримання під вартою або безумовне звільнення. Відсутність можливості звільнити під розумні гарантії є додатковим стримуючим фактором при вирішенні питання про звільнення, оскільки суддя, що сумнівається в можливості безумовного звільнення, буде змушений залишити обвинуваченого під вартою.

3.5. Строки розгляду справ у судах

Законодавство як і раніше встановлює граничний строк тримання під вартою лише для досудового слідства, але не для стадії судового розгляду. Тому тривалість судового розгляду прямо позначається на тривалості тримання під вартою.

Верховний Суд України у своєму аналізі визнає, що «досить поширено тяганину при судовому розгляді… справ. Особливе занепокоєння викликають випадки, коли вона допускається у відношенні підсудних, що утримуються під вартою».

3.6. Альтернативи триманню під вартою. Застава

Кримінально-процесуальний кодекс України передбачає кілька альтернатив триманню під вартою:

– підписка про невиїзд;

– особиста порука;

– порука громадської організації чи трудового колективу;

– застава;

– нагляд командування військової частини.

Одним з ефективних засобів, що міг би скоротити використання тримання під вартою, є застосування застави. Як відзначає судова статистика, у 2002 було звільнено під заставу 105 чоловік[43], а в 2003 році – 110 чоловік.[44] За висновками Верховного Суду, суди недостатньо використовують такий запобіжний захід у зв’язку з «нестабільним матеріальним становищем громадян».[45]

Однак, проблема недостатнього використання застави залежить не лише від матеріального становища підозрюваних. Набагато більший вплив має низка інших факторів.

Застава сконструйована в законодавстві України як самостійний запобіжний захід, а не як захід, що заміняє тримання під вартою. Виходячи з такої логіки закону, застава може застосовуватися й у тому випадку, коли немає достатніх підстав для взяття під варту. Однак Пленум Верховного Суду України дав тлумачення, що більше відповідає сутності застави: «Суд повинен … і обирати цей запобіжний захід замість тримання під вартою …»...[46]

Істотним недоліком регулювання застави є те, що сума застави залежить від можливої суми матеріальних претензій потерпілого, оскільки частина 2 статті 154-1 передбачає: «У всіх випадках розмір застави не може бути меншим розміру цивільного позову, обґрунтованого достатніми доказами». Ця норма підкріплюється положенням частини 7 статті 154-1 КПК, де говориться, що «застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, підсудним може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень».

Відповідно до практики Європейського Суду, «прагнення визначити суму гарантій, яку повинна надати затримана особа, виходячи лише з можливих розмірів збитків, не відповідає стат­ті 5 § 3 Конвенції. Гарантія, передбачена в цій статті, призначена забезпечити лише присутність обвинуваченого на судовому розгляді, а не відшкодування збитку. Таким чином, сума повинна визначатися його особистістю, добробутом, відносинами з особами, що надають гарантію, іншими словами, тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави чи позову до гарантів у випадку неявки в судове засідання буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити в нього якесь бажання сховатися.[47]

Крім того, законодавство не містить виразних норм процедури вирішення питання про заставу. Закон не дає відповідь на питання, де повинний знаходитися обвинувачений (підозрюваний), щодо до якого прийняте рішення про заставу, але застава ще не внесена. Також закон не регулює питання про порядок звільнення обвинуваченого (підозрюваного) після внесення застави. З огляду на практичні умови застосування такого запобіжного заходу, відсутність чіткого регулювання приводить до того, що судді вкрай неохоче використовують заставу для забезпечення цілей судочинства, а це у свою чергу невиправдано збільшує число обвинувачених (підозрюваних), що утримуються під вартою до суду, хоча у певних випадках застава цілком могла б забезпечити мету правосуддя.

Пленум Верховного Суду у своїй постанові[48] постарався вирішити деякі питання процедури, однак це є лише першим кроком для встановлення чітких і прозорих правил.

Однак, ряд положень постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу» може послужити підставою для того, що обвинувачений може бути взятий під варту, навіть якщо внесена застава забезпечувала цілі правосуддя, однак порушувала формальні вимоги закону. У параграфі 3 пункту 1 постанови Пленум вказує: «Якщо в стадії розслідування справи до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді застави, суд під час попереднього розгляду справи має перевірити, чи відповідає прийняте рішення вимогам статті 154-1 КПК. В разі, коли було допущено істотні порушення закону, суд повинен або усунути їх (наприклад, шляхом приведення розміру застави у відповідність до вимог статті 154-1 КПК), або змінити запобіжний захід на інший…».

Така вказівка випливає з вимог закону про мінімальний розмір застави. Однак це може привести до взяття під варту обвинуваченого (підсудного), навіть якщо сума застави, менша законодавчого мінімуму, виявилася достатньою для забезпечення цілей правосуддя.

Пленум також створив занадто жорстокий стандарт переконання в здатності застави забезпечити цілі правосуддя. Відповідно до вказівки Пленуму, суд може обрати цей запобіжний захід замість тримання під вартою «лише тоді, коли є всі підстави вважати, що він може забезпечити належну поведінку підсудного і виконання ним процесуальних обов’язків, а також виконання вироку».[49]

Відсутність чітких процедур застосування застави особливо ускладнює прийняття застави в негрошовій формі. Якщо взяти до уваги загальний низький рівень життя в Україні, переважна більшість обвинувачених (підозрюваних) не мають у своєму розпорядженні вільні грошові кошти, що відповідають мінімальним розмірам застави, встановленої у законі. Можливість внести заставу у вигляді нерухомого або іншого майна могло б стати рішенням для багатьох з них.

Однак суди неохоче приймають застави в негрошовій формі. Цьому сприяє і вказівка Пленуму ВС України в постанові № 6 від 26.03.1999 року (п. 5): «Майно повинно мати такі характеристики, таку якість і такий правовий статус, щоб виконання судового рішення про позбавлення права власності на нього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи заставника не було поєднане з будь-якимитруднощами».

Хоча, безумовно, суди повинні перевіряти юридичну можливість стягнення застави, однак указівка запобігати «будь-яких труднощів» може привести до нерозмірної стриманості суддів у застосуванні застави. Доречно нагадати висновок Європейського Суду в одній зі справ проти Польщі:

Звертає на себе увагу те, що органи влади кілька разів відхилили можливість застави у формі іпотеки … На думку Суду, це свідчить про те, що влада побоювалась прийняти таку заставу, яка у випадку неявки заявника в судове засідання вимагала б здійснення певних формальностей для конфіскації майна. З погляду Суду, це не можна вважати достатньою підставою для чотиримісячного тримання під вартою, що за рішенням компетентного судового органа було уже визнане непотрібним.[50]

Також може ускладнити практику застосування застави положення частини 4 статті 154-1 КПК, де сказано, що «міра запобіжного заходу у вигляді застави щодо особи, яка знаходиться під вартою, до направлення справи до суду може бути обрана лише з дозволу прокурора, який дав санкцію на арешт, а після надходження справи до суду – судом».

Це створює певну неясність у відношенні повноваження судді самостійно, без «дозволу прокурора», замінити тримання під вартою на заставу.

На практиці відзначається також ряд організаційних труднощів: недоступні правила рішення питання про заставу затриманому й іншим особам, які можуть і бажають внести заставу; часто недоступні відомості про депозитні рахунки правоохоронних органів і судів, на які можуть бути внесені кошти.

Рекомендації:

· внести зміни до законодавства, які б виключали практику затримання без судового рішення у випадках, які не передбачені частиною 3 статті 29 Конституції, зокрема, передбачити більш чіткі формулювання обставин, у яких працівник правоохоронного органу отримує повноваження на затримання без рішення суду;

· узгодити строк доставлення до судді, передбачений статтею 106 КПК, з вимогами статті 29 Конституції, врахувавши час, необхідний для судового розгляду й прийняття рішення;

· визначити початок затримання у зв’язку з підозрою у вчиненні кримінального чи адміністративного правопорушення в залежності від фактичних обставин, які свідчать про дійсне позбавлення особи свободи, а не від рішення посадової особи правоохоронного органу, або, щонайменше, поширити гарантії, надані затриманому, на осіб, що перебувають під контролем правоохоронного органу у якості «доставлених» осіб;

· визначити у законі самостійні критерії законності затримання та тримання під вартою та скасувати положення пункту 2.5 спільного наказу МВС України та Державного департаменту України з питань виконання покарань № 300/73 від 23 квітня 2001 року, які звільнення затриманого у зв’язку з непідтвердженням підозри або закінченням терміну затримання розглядають як порушення законності, та інші аналогічні вказівки;

· включити до предмету судового розгляду під час вирішення питання про взяття під варту чи звільнення всі обставини, які стосуються обґрунтованості затримання, у тому числі:

– обґрунтованість підозри або звинувачення, у зв’язку з якими обвинувачення вимагає взяття під варту підозрюваного (обвинуваченого);

– обґрунтованість строку перебування під вартою правоохоронного органу до доставлення до судді;

· встановити ясну презумпцію на користь звільнення особи та передбачити перекладення тягаря доведення обґрунтованості тримання під вартою на обвинувачення;

· передбачити положення, які б виключали взяття під варту або продовження строку тримання під вартою на підставі лише гіпотетичного припущення про можливість ухилення від правосуддя, перешкоджання встановленню обставин справи чи повторного вчинення злочину;

· сформулювати ризики, у зв’язку з якими припускається тримання під вартою, таким чином, щоб виключити тримання під вартою в залежності від позиції обвинуваченого у справі та тактики захисту;

· виключити із закону положення, що дозволяють тримання особи під вартою для забезпечення виконання процесуальних рішень (стаття 148 КПК) та належної поведінки (стаття 154-1 КПК), оскільки ці положення не відповідають критеріям ясності та передбачуваності;

· передбачити положення, які б виключали практику повторного затримання особи після відмови судді у взятті її під варту, на підставі «прихованих» обвинувачень;

· виключити із законодавства інститут «продовження затримання» суддею, або щонайменше внести відповідні зміни до законодавства, щоб виключити практику повернення особи до підрозділу міліції після рішення суду про продовження затримання;

· внести зміни до частини 4 статті 165-2 КПК, щоб виключити тримання під вартою без судового контролю понад термін, встановлений частиною 3 статті 29 Конституції;

· особам, що перебувають під вартою, надати право на періодичне оскарження обґрунтованості тримання під вартою;

· встановити чіткі й детальні правила процедури для судового розгляду питання про тримання під вартою або звільнення, зокрема, передбачити:

– обов’язкову участь особи, що позбавлена свободи, у будь-якому слуханні, де розглядається питання про його тримання під вартою або звільнення;

– обов’язкове надання особі, що позбавлена свободи, та її захиснику копії подання слідчого (прокурора) про взяття її під варту або продовження її тримання під вартою;

– право особи, що позбавлена свободи, та її захисника на ознайомлення з матеріалами, що обґрунтовують подання про взяття під варту або продовження тримання під вартою;

· розробити процедури, які сприяли б використанню застави замість тримання під вартою;

· більш чітко визначити межі повноважень судді щодо взяття під варту, зокрема, встановити більш чіткі критерії для визначення тих виняткових випадків, коли суддя може застосувати взяття під варту поза межами звичайних повноважень;

· скоротити граничний термін перебування під вартою протягом досудового слідства;

· передбачити у законодавстві граничний термін перебування під вартою протягом судового розгляду;

· виключити зі статті 1176 ЦК та статті 2 Закону України «Про відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями чи бездіяльністю органів дізнання, слідства, прокуратури та суду» формулювання, що перешкоджають стягненню шкоди будь-якою особою, яка зазнала незаконного позбавлення волі;

· привести правила адміністративного затримання у відповідність з вимогами статті 29 Конституції;

· внести зміни до законодавства, які виключали б використання адміністративного затримання з метою кримінального переслідування, наприклад, передбачивши обов’язкове звільнення підозрюваного у вчиненні адміністративного правопорушення до розгляду справи судом;

· внести зміні до Кодексу України про адміністративні правопорушення (зокрема, до статті 263 КпАП) та до інших законодавчих актів, які виключали б тримання особи під вартою без судового рішення понад 72 години;

· передбачити процедуру судового рішення питання про затримання бродяг та жебраків, або принаймні надати їм право на оскарження такого затримання і передбачити правила судової процедури;

· передбачити обов’язковість рішення суду для затримання та тримання під вартою з метою екстрадиції, а також право на періодичне оскарження такого тримання під вартою для осіб, щодо яких здійснюються заходи з метою екстрадиції;

· відновити положення закону, яке зобов’язує начальника слідчого ізолятора чи іншого місця тримання під вартою, звільнити власним рішенням особу, щодо якої немає чинної постанови суду про тримання її під вартою.




[1] Аналіз роботи судів загальної юрисдикції в 2002 р. за даними судової статистики, підготовлений Управлінням узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України // www.scourt.gov.ua

[2] Аналіз роботи судів загальної юрисдикції в 2003 р. за даними судової статистики, підготовлений Управлінням узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України // www.scourt.gov.ua

[3] Статистика судимості та призначення мір кримінального покарання, підготовлена Управлінням узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України // www.scourt.gov.ua

[4] На жаль, із судової статистики неможливо визначити, які саме постанови скасовувалися: про взяття під варту чи про звільнення з-під варти

[5] Це конституційне положення набуло чинності 28 червня 2001 року

[6] Арешт без ордера передбачений також статтею 115 КПК, яка відсилає до статті 106 КПК

[7] Наказ МВС України и Державного департаменту України з питань виконання покарань № 300/73 від 23 квітня 2001 року «Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та додержання встановлених законом строків затримання та тримання під вартою під час досудового слідства», пункт 2.5

[8] Звіт про результати проведеного дослідження в місцевому суді Київського району м. Харкова в рамках пілотного дослідницького проекту «Використання в Україні затримання і запобіжного заходу у вигляді взяття під варту» (керівник досліджень – д.ю.н., проф., член-кореспондент АПНУ В.С.Зеленецький)

[9] Теж саме

[10] Узагальнення практики розгляду Мелітопольським міськрайсудом, Приазовським, Акимовським, Веселовським райсудами питань, пов’язаних з застосуванням під час досудового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. (Узагальнення здійснено суддями апеляційного суду Запорізької області Г.І.Алєйніковим та М.І.Галянчуком)

[11] Закон України від 1 грудня 1994 г. № 266/94-ВР (Відомості Верховної Ради, 1995, № 1, ст. 1)

[12] Пленум Верховного Суду певною мірою пом’якшив обмеження статті 29 Конституції. Очевидно, що не тільки затримання більш ніж 3 доби, але і взагалі затримання у випадку екстрадиції без попереднього рішення суду суперечить статті 29 Конституції. Запит іншої держави про видачу підозрюваного порушника не створює ситуацію «нагальної необхідності запобігти злочину або його перепинити», а отже, затримання вимагає попереднього рішення суду. Аналогічний підхід має використовуватись щодо тимчасового затримання до отримання запиту про видачу

[13] Рішення Європейського суду у справі Квін проти Франції від 22 березня 1995 року (Quinn v. France judgment of 22 March 1995, Series A no. 311), § 48; Рішення Європейського суду у справі Чахал проти Великої Британії від 15 листопада 1996 року (Chahal v. the United Kingdom judgment of 15 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V), § 113

[14] Цей закон набрав чинності з 1-го серпня 2003 року на заміну закону «По Прикордонні війська України»

[15] Ця Інструкція замінила Інструкцію про порядок утримання і охорони у Прикордонних військах України затриманих осіб, затверд­жену наказом Голови Державного Комітету – Командувача прикордонними військами України від 12 квітня 1996 року № 176

[16] Цей закон набрав чинності з 1-го серпня 2003 року і замінив Закон України «Про Прикордонні війська України»

[17] Стаття 32 Закону «Про правовий статус іноземців і осіб без громадянства» була змінена у листопаді 2003 року

[18] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», пункт 19

[19] Рішення Європейського суду у справі Де Вільде, Оомс, Версіп проти Бельгії від 18 червня 1971 року (De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium judgment of 18 June 1971, Series A no. 12), § 73

[20] Рішення Європейського суду у справі Херцегфалві проти Австрії від 24 вересня 1992 року (Herczegfalvy v. Austria judgment of 24 September 1992, Series A no. 244, § 75

[21] Рішення Європейського суду у справі Бецичері проти Італії від 25 жовтня 1989 року (Bezicheri v. Italy judgment of 25 October 1989, Series A no. 164), § 21

[22] Рішення Європейського суду у справі Ассенова та інших против Болгарії від 28 жовтня 1998 року (Assenov and Others v. Bulgaria judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII), § 162

[23] Рішення Європейського суду у справі Бецичері проти Італії від 25 жовтня 1989 року Bezicheri v. Italy judgement of 25 October 1989, Series A no. 164, § 21. Це рішення ввійшло у збірник стандартів у відношенні дотримання під вартою. (Див. Professional Training Series No 3. Human Rights and Pre-trial Detention. A Handbook of International Standards relating to Pre-trial Detention. Center for Human Rights, Geneva, Crime Prevention and Criminal Justice Branch, Vienna. United Nations. New York and Geneva, 1994. Ці стандарти опубліковані на російській мові: «Права человека и предварительное заключение», Харьков, изд-во «Консум», 1997 – і на українській: «Реформування системи запобіжних заходів у кримінальному судочинстві. Останні зміни, нові ідеї, порівняльні матеріали». Київ, 2000)

[24] Рішення Європейського суду у справі Х. проти Великої Британії від 5 листопада 1981 року (X v. the United Kingdom judgment of 5 November 1981, Series A no. 46), § 58, Рішення Європейського суду у справі Уікса проти Великої Британії від 2 березня 1987 року (Weeks v. the United Kingdom judgment of 2 March 1987, Series A no. 114), § 59

[25] Рішення Європейського суду у справі Ван Дроогенбрука протии Бельгії від 24 червня 1982 року (Van Droogenbroeck v. Belgium judgment of 24 June 1982, Series A no. 50), § 49

[26] Рішення Європейського суду у справі Калашников проти Росії від 15 липня 2002 року (Kalashnikov v. Russia judgment of 15 July 2002), § 114

[27] Люблинский П. И. Свобода личности в уголовном процессе. Меры, обеспечивающие неуклонение обвиняемого от правосудия. Спб, 1906, 701 с.

[28] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», пункт 3

[29] Рішення Європейського суду у справі Ілійков проти Болгарії від 26 липня 2001 року (Ilijkov v. Bulgaria judgment of 26 July 2001), § 85

[30] Узагальнення практики розгляду Мелітопольським міськрайсудом, Приазовським, Акимовським, Веселовським райсудами питань, пов’язаних з застосуванням під час досудового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Узагальнення здійснено суддями апеляційного суду Запорізької області Г.І.Алєйніковим та М.І.Галянчуком

[31] Рішення Європейського суду в справі Недбала проти Польщі від 4 липня 2000 року (Niedbała v. Poland judgment of 4 July 2000), § 66

[32] Рішення Європейського суду в справі Щьопс проти Німеччини від 13 лютого 2001 року (Schöps v. Germany judgment of 13 February 2001), § 44

[33] Рішення Європейського суду в справі Санчес-Рейзе проти Швейцарії від 21 жовтня 1986 року (Sanchez-Reisse v. Switzerland judgment of 21 October 1986, Series A no. 107), § 51

[34] Рішення Європейського суду в справі Меджери проти Німеччини від 12 травня 1992 року (Megyeri v Germany judgment of 12 May 1992, Series A no 237-A), § 25

[35] Рішення Європейського суду в справі Ілійков проти Болгарії від 26 липня 2001 року (Ilijkov v. Bulgaria judgment of 26 July 2001), § 104

[36] Рішення Європейського суду в справі Лейтцов проти Німеччини від 13 лютого 2001 року (Lietzow v. Germany judgment of 13 February 2001), § 44

[37] Рішення Європейського суду в справі Кавка проти Польщі від 9 січня 2001 року (Kawka v. Poland judgment of 9 January 2001), § 60

[38] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства»

[39] Примітно, що статті 43 і 43-1, які містять перелік прав обвинуваченого та підозрюваного аналогічного права не передбачають

[40] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», пункт 6

[41] Фойницкий И.Я., Курс уголовного судопроизводства, т. 1, с. 95

[42] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства», пункт 20

[43] Аналіз роботи судів загальної юрисдикції в 2002 р. за даними судової статистики, підготовлений Управлінням узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України // www.scourt.gov.ua

[44] Аналіз роботи судів загальної юрисдикції в 2003 р. за даними судової статистики, підготовлений Управлінням узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України // www.scourt.gov.ua

[45] Аналіз роботи судів загальної юрисдикції в І півріччі 2002 р. за даними судової статистики, підготовлений Управлінням узагальнення судової практики та аналітичної роботи з питань застосування законодавства Верховного Суду України // www.scourt.gov.ua

[46] Постанова Пленуму Верховного Суду України № 6 від 26.03.99 року «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу» (із змінами від 06.06.2003), пункт 2

[47] Рішення Європейського суду в справі Неумейстер проти Австрії від 27 червня 1968 року (Neumeister v. Austria judgment of 27 June 1968), Series A no. 8, § 13–14

[48] Постанова Пленуму Верховного Суду України № 6 від 26 березня 1999 року «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу»

[49] Постанова Пленуму Верховного Суду України № 6 від 26 березня 1999 року «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу» (із змінами від 6 червня 2003), пункт 2

[50] Рішення Європейського суду в справі Іванчук проти Польщі від 15 листопада 2001 року (Iwańczuk v. Poland judgment of 15 November 2001), § 69

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори