пошук  
версія для друку
Періодика › Бюлетень "Права Людини"200807
25.02.2008 | Вячеслав Манукян
джерело: www.yurpractika.com

В борьбе с «этнической преступностью» – этнический профайлинг недопустим!

   

«Антропологи» в погонах

О проблеме нелегальной иммиграции на (через) Украину и так называемой «этнической преступности» написано много.

В центральном аппарате МВД создаются специальные «этнические» подразделения, которые будут отслеживать и ограничивать «этническую преступность». При этом как-то в сторону уходят проблемы, тесно связанные с доктриной «этнической преступности», в частности, опасность активизации незаконной практики этнического профайлинга. А признаки такой опасности – ­системной, а не «перегибов на местах» – имеются. Однако, прежде всего, догово­римся о терминах.

Бертильон Альфонс (1853–1914) – французский криминалист, который, будучи сотрудником Парижской префектуры, в 1879 году изобрел систему идентификации преступников, которая получила название антропометрия, а со временем – бертильонаж.

Профайлинг означает практику полиции (милиции) по использованию определенного набора характеристик для идентификации лиц, подозреваемых в совершении правонарушения. Лица, соответствующие этим характеристикам, ­останавливаются, задерживаются, подвергаются опросам, досмотрам на основании этого «профиля» (характеристик), а не в связи с разумными подозрениями (articulable suspicion) полагать, что это лицо могло совершить право­нарушение.

Национальные законы и международное право устанавливают ограничения и правила, в соответствии с которыми законно останавливать граждан для проверки документов. Остановка полицией (милицией) гражданина является временным ограничением его свободы и права на передвижение. Поэтому законодательство ­цивилизованных стран и международное право ­требуют ­наличия хотя бы минимума разумных ­оснований, поводов для проведения остановки, проверки документов, задержания, опроса.

Например, в США, где права и статус полиции достаточно высоки, имеет место практика «stop and frisk» – человека останавливают и досматривают только с внешней стороны одежды, так как более тщательный досмотр будет при таких обстоятельствах нарушением Четвертой поправки Конституции США. Но этот досмотр (как и само задержание) разрешено только при наличии разумных оснований полагать, что данное лицо вовлечено в преступление и представляет опасность (Black’s Law Dictionary. 6th ed., West, 1991, p. 990). При этом разумное основание – это не произвольное чувство полицейского типа «А я так думаю!». Разумное подозрение (reasonable suspicion) должно быть основано на фактах (хотя бы минимальном их количестве, но фактах), и, кроме того, подозрение должно быть формализуемым (articulable).

Последнее чрезвычайно важно для демократического общества с развитой судебной системой, так как в случае споров об обоснованности задержания и, следовательно, обоснованности подозрения суд поставит вопрос о фактах, приведших полицию к такому подозрению и предложит формализовать (articulate) эти подозрения.

Аналогичных правил задержания и досмотра обязаны придерживаться английские бобби. Закон (Police and Criminal Evidence Act, 1984) дает им право останавливать и досматривать (stop and search) лицо, в отношении которого есть разумные основания полагать, что при нем имеются краденые вещи или оружие.

Следует подчеркнуть, что концепция «разумного основания» является фундаментальной для англо-американской юстиции и вовсе не только в рассматриваемой нами специфической области – деятельности правоохранительных ор­ганов. Доктрина и практика стран с традициями англосаксонского права (это не только США и Великобритания, но и Австралия, Индия, Канада и др.) полагает «разумным» для целей юстиции (reasonable) не то, что придет в голову полицейскому или министру внутренних дел, а то, что предположительно скажет средний, нормальный, ра­зумный гражданин. Развитость института присяжных основана в этих странах среди прочего и на этой концепции. В других странах с демократическими традициями также имеются аналогичные ограничители произвола полиции при осуществлении своих обязанностей.

Этнический профайлинг (ethnic profi­ling) означает недопустимое использование этнических и расовых стереотипов, а не объективно идентифицируемых поведенческих признаков как основание для принятия решений в области правоохранительной деятельности. Классический пример – проверка документов, задержание, опрос, сбор информации по этническим признакам внешности. Подчеркнем, что для такой незаконной и аморальной практики характерна именно генерализация расовых, этнических, национальных характеристик, а не объективных данных, которые могут как-то связать лицо с совершенным конкретным (по времени и месту) правонарушением (Ethnic profiling in the Moscow Metro. Open Society Institute. NY., 2006, p. 1920 (Ethnic profiling)). Такие действия милиции являются дискриминацией, которая запрещена Конституцией, законами, международными документами, подписанными Украиной и являющимися частью национального законодательства этой страны.

Этнический профайлинг предполагает наличие постоянной связи между расой, национальностью и противозаконной деятельностью. Это предположение не только абсурдно с точки зрения логики, но и фактически является проявлением фашизма, экстремизма, признания расовой неполноценности отдельных рас и этнических групп, иностранцев, вообще «чужих».

Более того, помимо абсолютной незаконности и аморальности, такой расовый подход, как подтверждают специальные исследования, совершенно неэффективен, он является имитацией деятельности правоохранительного органа. Независимое исследование, проведенное в московском метро, показало, что в подав­ляющем большинстве случаев остановленные для проверки лица отпускаются – только 3 % контактов с остановленными заканчиваются хоть какими-то, чаще всего административными (проблемы с документами) санкциями (Ethnic profiling, p. 910). Очевидно, что при таком КПД значительная часть настоящих правонарушителей уходит от ответственности, так как они не соответствуют профилю этнических групп (в данном случае неславянского типа).

Таким образом, проверка документов, задержание, опрос, сбор информации по этническим признакам не только противоречит закону, но и, как показывают исследования специалистов, неэффективны и вредны. В том числе и для самих органов правопорядка, так как подобная практика дает широкое поле для коррупции и злоупотреблений, и так уже достигших фантастических размеров в украинской милиции.

Взгляд из Страсбурга, и не только

Этнический профайлинг, как вид дискриминации по этническому фактору (собственно происхождение, национальность, выражающаяся во внешности), запрещен международным правом. Целый ряд международных договоров, признанных Украиной, прямо запрещает такую практику как вид дискриминации.

Например, статья 5 Конвенции ООН против расовой дискриминации запрещает расовую дискриминацию в отношении свободы передвижения, а также требует равного отношения со стороны органов административной юстиции (правоохранительных органов). Международная Конвенция о гражданских и политических правах запрещает расовую дискриминацию в отношении «права на свободу и безопасность личности» (статья 26). Более того, Конвенция прямо и безоговорочно запрещает произвольные задержания, указывая, что задержание, любое ограничение свободы личности должно быть обоснованным и соответствовать предусмотренной законом процедуре (статьи 2, 9, 14).

Принятая в 2000 году ООН официальная Программа действий Международной конференции ООН против расизма призвала государства не допускать и пресекать «феномен, известный как расовый профайлинг» (статья 72 Дурбанской декларации против расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и других форм нетерпимости). Конвенция о защите прав человека и основоположных свобод обязывает (статьи 5 (1), 6 (1), 14) государства-участников не допускать и пресекать практику этнического профайлинга, обеспечить равное обращение с людьми в сфере юстиции. А статья 1 (2) Протокола № 12 Конвенции, принятого в январе 2005 года, прямо запрещает дискриминацию со стороны «любого публичного органа» и на любом основании.

Европейский суд по правам человека (Суд) развил эти положения, применяя их в своей практике, которая обязательна для украинских судов в соответствии с законом. Практика Суда безоговорочно подтверждает несоответствие практики этнического профайлинга духу и букве Конвенции. Прежде всего можно назвать одно из последних дел, рассмотренных Судом, а именно «Timishev v. Russia».

В этом деле речь шла о задержаниях российскими милиционерами лиц чеченской национальности и лиц, схожих (по мнению этих «антропологов») именно и исключительно на этом «основании». Страсбург указал на прямое нарушение Россией положения Европейской конвенции о свободе передвижения. Из решения также вытекает, что этнический профайлинг является нарушением как европейского и международного права, так и права РФ.

Аналогичный подход Суд проявил и в других решениях, а именно «Jordan v. the UK», «Nachova v. Bulgaria». В последнем случае Страсбург посчитал допустимым полагаться на статистику. Так как правоохранительные органы проявляли чрезмерное усердие именно в отношении конкретной этнической группы (ромы), что доказано статистически, то речь идет, решил Суд, об этническом профайлинге, что противоречит статье 14 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод.

Впервые статистические данные были так эффективно использованы в контексте дискриминации в 1996 году в деле, рассмотренном Вер­ховным судом штата Нью-Джерси (дело «State v. Soto»). Речь здесь шла о группе афро-американцев, задержанных за незаконный провоз наркотиков. Истцы утверждали в суде, что их задержание незаконно, так как стало результатом антиконституционной практики этнического профайлинга: полиция специально «охотилась» именно за этой этнической группой автомобилистов.

Это утверждение было убедительно продемонстрировано статистическим исследованием, представленным профессором Дж. Ламбертом. Доклад показал: несмотря на то что только 13,5 % всех водителей на дороге являются афро-американцами, 37,4 % водителей, остановленных для проверки полицией, были представителями этой этнической группы. Такие данные могут свидетельствовать только об одном – о специальном, дискриминационном подходе полиции. Подсчет показал, что шансы чернокожего на контакт с полицией почти в 5 раз выше, чем белого.

Все это убедило Суд в том, что полиция штата, дискриминационно преследуя чернокожих, нарушает Конституцию. Это, разумеется, привело Суд к тому, что доказательства, полученные путем этой практики, были отвергнуты, а сама практика этнического профайлинга признана незаконной (Ethnic profiling, p. 9–10).

Признаю, такое решение может слегка шокировать украинского судью или прокурора, не склонных излишне драматизировать нарушение фундаментальной доктрины «ex injuria jus non oritur» («нельзя творить право неправовыми средствами»), на которой твердо покоится англосаксонская система права.

Еще более шокирующие цифры (российский размах!) были получены при аналогичном исследовании, проведенном в московском метро. Анализ показал, что лица неславянской национальности составляют около 5 % всех пассажиров, но около 60 % остановленных милицией лиц были именно из этой категории. То есть вероятность быть остановленным у лиц неславянской национальности почти в 22 раза (!) выше, чем у славян. Такие данные неопровержимо свидетельствуют о дискриминационной этнической практике профайлинга (Ethnic profiling, p. 9–10).

Однако даже в России суды принимают решения о том, что беспричинная остановка и проверка документов сами по себе, не говоря уже о последующем препровождении в отделение милиции, яв­ляются нарушением Конституции и Закона «О милиции». Так, Суд Ленинградского района Калининграда вынес решение от 24 июня 2005 года, в котором говорится: «Сотрудник милиции вправе проверять у граждан и должностных лиц документы, удостоверяющие личность, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления или административного правонарушения».

Любое ограничение свободы должно происходить только на основании, в пределах полномочий и способом, преду­смотренными законом («Curt v. Turkey»). Именно так трактует пункт 1 (с) статьи 5 Конвенции Суд, указывая, что эта норма направлена на защиту граждан от произвола со стороны властей. Этнический подход в любой форме, по определению, по всем элементарным принципам права является именно произволом. Использование своих законных полномочий для достижения иных целей, кроме как указанных в законе, также является нарушением пункта 1 (с) статьи 5 Конвенции («Bonzano v. Francе»).

Этнические факторы ни под каким видом не подходят под понятие обоснованного подозрения в совершении правонарушения, как указал Суд в деле «Murray v. UK». Более того, никакие субъективные ссылки задерживающего, как-то: чувства, ассоциации, предрассудки, предубеждение (как в данном случае со мной), – не удовлетворяют критерию обоснованного подозрения в совершении правонарушения.

Суд в решении по делу «Ciula v. Italy» указал, что подозрения должны быть добросовестными (bona fide), субъективных чувств недостаточно. Иначе говоря, должна быть фактическая информация, связывающая «артикулируемые» подозрения о совершении конкретного правонарушения с данным лицом, а не с его этническим происхождением. Особый, различный подход к лицам, находящимся в одинаковом положении, без наличия объективных и разумных для нормального человека причин составляет дискриминацию («Willis v. UK», «Hugh Jordan v. UK», «Nachova and Others v. Bulgaria», «Thlimmenos v. Greece», «Chassagnou v. France»).

Основываясь на практике Суда, обязательной для применения судами Украины, Совет Европейской Комиссии против расизма и нетерпимости специально указал на недопустимость этнического профайлинга в виде проверок документов даже в контексте так называемых антитеррористических операций. В Рекомендациях № 9 (2004) Комиссия указывает на недопустимость дискриминационных мер, в частности в ходе проверок документов, проводимых правоохранительными органами как внутри страны, так и на ее границах.

Международные и региональные руководства по деятельности полиции также запрещают этнический подход к деятельности этих органов, такая практика признана несоответствующей общепризнанному долгу правоохранительных органов. Так, Кодекс поведения сотрудников правоохранительных органов обязывает работников полиции (милиции и др.) соблюдать нормы, содержащиеся в международных инструментах, таких как Конвенция ООН против расовой и этнической дискриминации (UN Res. 34/169, 1979).

Статья 40 Европейского кодекса этики Совета Европы прямо рекомендует полиции «осуществлять свою деятельность справедливо, в частности соблюдать принципы непредубежденности и недис­криминации».

Запрет этнического профайлинга на Украине

Выше мы уже указывали, что практика этнического профайлинга на Украине существует и, к сожалению, имеет тенденцию к распространению.

Между тем в законодательстве Украины имеется достаточно норм, прямо или косвенно запрещающих практику этнического профайлинга (как разновид­ности дискриминации). Можно начать с редко используемой юристами Преамбулы Конституции, в которой буквально указано, что народ Украины – это «граждане Украины всех национальностей». Согласно Основному Закону, «все люди... равны в своей чести и правах» (статья 21), и «граждане имеют равные конституционные права и свободы и равны перед законом. Не может быть привилегий или ограничений по признакам расы, цвета кожи, ...этнического и социального происхождения, имущественного положения, места проживания, по речевым или иным признакам» (статья 24).

Специальное законодательство закреп­ляет принцип недискриминации. Так, согласно статье 5 Закона Украины «О милиции», «милиция... защищает права человека независимо от его ...расовой и национальной принадлежности». Кроме того, милиция обязана указать основания и мотивы любого задержания.

Как было указано выше, этнический профайлинг технически проявляется в задержании лица якобы для проверки документов. При этом правоохранители обычно ссылаются на статью 11 Закона Украины «О милиции». Согласно этой норме (пункт 2 статьи 11), милиция имеет право «проверять у граждан при подозрении в совершении правонарушений документы, удостоверяющие их личность, а также иные документы, необходимые для выяснения вопроса относительно соблюдения правил, наблюдение и контроль за выполнением которых возложены на милицию». Аналогичные нормы содержатся в Уставе патрульно-постовой службы.

Очевидно, что национальность, этническое происхождение как таковое никоим образом не может быть законным основанием или даже поводом для проверки документов. Ad absurdum, иная интерпретация указанных норм означала бы явно неконституционный вывод о том, что выискивать в толпе прохожих лиц с «характерной внешностью» (как сказано в одном уникальном, по моему мнению, официальном письме руководства харьковской милиции) для проверки документов является на Украине законной практикой.

Таким образом, отсутствие подозрения в совершении правонарушения означает невозможность законно остановить человека для проверки документов. Этот вполне, казалось бы, тривиальный вывод вызывает искреннее непонимание со стороны правоохранителей, менталитет которых сложился в большинстве своем в рамках карательной доктрины, не оставляющей места для классического понятия свободы личности. А между тем такой вывод является иллюстрацией фундаментального принципа правового государства – последний действует исключительно в пределах, установленных правом. Этот принцип прямо закреплен в статье 19 Конституции: «...органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, ­предусмотренными Конституцией и законами Украины».

Не выдерживают никакой критики и попытки теоретически обосновать возможность немотивированных (!) проверок документов ссылками на статью 10 (Основные обязанности милиции). Так, во многих случаях ссылаются на пункт 14 этой статьи, в соответствии с которым милиция обязана (!) «контролировать соблюдение гражданами и служебными лицами установленных законодательством правил паспортной системы, въезда, выезда, пребывания на Украине и транзитного проезда через ее территорию иностранных граждан и лиц без гражданства». В статье 10 конкретизированы задачи милиции, указанные в статье 2 Закона, иначе говоря, ее компетенция, а не права. Последние перечислены в статье 11 Закона. То есть для выполнения задач и соответственно своих обязанностей милиция использует свои права. Более того, эти права (и только их) милиция может использовать исключительно для выполнения возложенных на нее задач.

Характерно, что статья 10 говорит об «основных обязанностях милиции», тогда как статья 11 названа «Права милиции»: никакой юридической лакуны она не оставляет. Все действия, не предусмотренные статьей 11 (в данном случае задержание для проверки документов при отсутствии подозрения в совершении преступления), являются правонарушением и должны влечь ответственность (дисциплинарную, административную, уголовную).

Итак, мы показали безусловную ­противоправность этнического профайлинга – задержания человека без основания и мотивов (подозрения в совершении правонарушения), а лишь на основании его этнического статуса (что выражается во внешности). Мы также продемонстрировали логическую несостоятельность попыток истолковывать нормы Закона Украины «О милиции» настолько расширительно, что такое толкование выхолащивает одно из основных назначений любого закона (прежде всего Основного), дающего права государственным органам, – ограничение произвола. «Власть есть обязанность, а не право», – писал Н. Бердяев. Право государства (в лице его органов), в отличие от субъективного права частного лица, ни на йоту не выходит за пределы этой обязанности. (Рассуждения типа «нет прав без обязанностей» мы оставляем в стороне по причине явного несоответствия концепции естественных прав человека.)

Следует, вероятно, напомнить, что приводимые выше решения международных юрисдикционных органов, особенно Европейского суда по правам человека (Страсбург), уже не являются благими пожеланиями. Положения Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» прямо предписывают: «суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права» (статья 17). Согласно статье 8 Кодекса административного судопроизводства Украины, «суд применяет принцип верховенства права с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека».

Суммируя приведенные положения международного и европейского права, прецеденты Европейского суда по правам человека, практику национальных судов, можно утверждать:

– этнический профайлинг выходит за рамки, установленные моралью и здравым смыслом;

– практика этнического профайлинга незаконна, антиконституционна и осуждена юрисдикционными органами Европы, в частности решениями Суда;

– профайлинг неэффективен, он также опасен для самих правоохранительных органов, так как разлагает их, возбуждая в сотрудниках низменные чувства;

– государство и гражданское общество должны решительно пресекать любые попытки использовать этнические и аналогичные критерии в деятельности правоохранительных органов, а деятельность подразделений по борьбе с так называемой этнической преступностью поставить на жесткий контроль.

Польский философ Т. Котарбиньский писал, что обращение с человеком «не может зависеть от того, что от него не зависит (от цвета волос, формы носа, расы, происхождения и т.д.)». Этнический профайлинг, этот «уличный бертильонаж», является именно таким обращением с человеком. Антропология – дело ученых, а не силовых структур.

Вячеслав Манукян, адвокат, г. Харьков

 

См. также:

Похож на иностранца? – правонарушитель!

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори