пошук  
версія для друку
03.01.2011 | Всеволод Речицький

Прості цінності конституціоналізму

   

Всеволод Володимирович Речицький,  кандидат юридичних наук,  доцент кафедри конституційного права Національного університету «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого»

Розгляд «простих» цінностей конституціоналізму – свободи, ринку та соціальної динаміки – потребуватиме в деяких випадках покликань на постулати політичної науки; водночас, обговорювати всі політичні питання я волів би у правовому, нормативному аспекті. Тому наперед перепрошую в усіх, кому мій спосіб аргументації та загальний підхід до інтерпретацій політичних проблем видасться суперечливим чи непереконливим. Філософія конституційного права – це той сегмент символічного простору, де спосіб опанування дійсності не обмежено рамками тільки юридичних уявлень. Із другого боку, конституційне право (як нормативна система) має бути складником судової практики, але суди не надто добре порядкують з ідеями, які не є «практичними». Отож конституційне право має безпосередній стосунок до практики, але також і до найскладніших аспектів політичної теорії.

Почну з особистого спогаду. Читаючи 1994 року «Кінець історії» Френсиса Фукуями, я звернув увагу на два авторові міркування: про приголомшливу для уяви складність проблем, посталих перед країнами колишнього совєтського блоку, і про те, що розквіт Сполучених Штатів Америки досягнуто завдяки їхній рішучості дотримуватися етики ірраціонального.

Гадаю, в обох випадках Фукуяма виявився доволі проникливим. Принаймні, із першим міркуванням постсовєтська Україна і, може, Росія через понад півтора десятка років мусять погодитися. Правоту Фукуями підтверджує, зокрема, той факт, що прогрес України за два десятиріччя її незалежного розвитку виявився несподівано скромним. Якщо керуватися стандартами ООН, то 78% населення України й далі живе за межею бідності. За рівнем запобігання корупції Україна посідає 134 місце зі 180, за простотою сплати податків – 181 із 183, за зручністю оформлення дозвільної документації на будівництво – 179 із 183 наявних рейтинґових позицій у світі. Крім того, 2010 року Україна посіла передостаннє місце в Європі за рівнем добробуту своїх громадян. Річний прибуток українця в середньому становить десь 2, 7 тисяч доларів США (для порівняння: у Польщі – 28, 6, у Росії – 10, у Білорусі – 6 тисяч доларів на людину.) Тобто для України вихід із соціалізму виявився набагато важчим, ніж це обіцяли їй навіть найпесимістичніші прогнози.

Така наївність в очікуваннях і оцінках не могла не відбитися й на конституційному рівні: ухвалений 1996 року Основний закон незалежної України виявився так само еклектичним, популістським і «легковажним», як і тодішні настрої її політичної еліти. Що далі, то ліпше розуміємо: розробники Конституції пішли шляхом невдумливого копіювання наявних нормативних зразків. Експерти та законодавці або не усвідомлювали глибинного значення й мети запозичуваних норм та інститутів, або, розуміючи їхній зміст, не переймалися способом практичного їх застосування. Подеколи це спричиняло відверті курйози. Наприклад, Конституція 1996 року:

· плутається у поняттях українська нація та Український народ (Преамбула, ст. 11);

· закріплює відповідальність перед Богом юридичної особи – Верховної Ради України (Преамбула);

· визнає за найвищу соціальну цінність життя окремої людини (частина перша ст. 3) – це, в умовах прямої дії конституційних норм (частина третя ст. 8 Конституції України), змушує суспільство і суд погодитися з відмовою солдата йти в бій навіть під час війни: все, що йому доведеться захищати в бою,  – свобода, незалежність, територіяльна цілісність, суверенітет країни тощо,  – важить, відповідно до Конституції, менше, ніж його життя;

· забороняє будь-яке насильство над дитиною (частина друга ст. 52) – це робить антиконституційними намагання батьків забрати дитину з дитячого майданчика всупереч її волі;

· звільняє українську державу від будь-якої ідеології (частина друга ст. 15);

· соціально-економічні права закріплено в Основному Законі як повномасштабні юридичні претензії, і це попри геть малий (за європейськими мірками) розмір державного бюджету. Складається враження, що Україна позиціонує себе як соціальна та правова держава завдяки не так присутності, як відсутності у неї зрілої політичної та правової самосвідомості.

Основний Закон України 1996 року розробляли головно як центральний символ загального політико-правового декору – мало хто замислювався, чи можливо такі конституційні норми застосувати. Глибинного змісту Конституції український владний клас не розумів – це видно бодай із того, що він не усвідомлював політичну реформу 2004 року як зміну конституційного ладу (інакше хоч би хтось, окрім судді Федерального апеляційного суду США Богдана Футея, звернув увагу на те, що перехід України на нову форму правління необхідно, на підставі ст. 5 Конституції, затвердити референдумом).

Ба більше, в Україні не було і немає глибокого усвідомлення того, в чому полягає загальний зміст і функціональне призначення органічного конституціоналізму загалом. Ідеться в даному випадку не про окремі норми чи інститути, а про хибне визначення головних цінностей, стратегічної мети Основного Закону. Від більшості українських політиків і юристів на запитання про те, чим є у функціональному сенсі конституція та які її головні цінності, у кращому разі можна почути означення конституції з підручника совєтського державного права. Постсовєтська українська номенклатура певна, що конституція – це основний закон, який закріплює основи суспільного та державного ладу, передбачає права та свободи громадян, встановлює порядок формування державних органів і органів місцевого самоврядування, а також основи їхньої компетенції...

Насправді такий підхід хибний, як і совєтський конституціоналізм загалом. Стратегічна помилка, яку він містить, тяжіє над усіма тими політиками та юристами, для яких лишається невиправданою й емоційно закритою етика розвинутого капіталізму. Тимчасом зміст органічного конституціоналізму просякнуто, передовсім, духом прискорення соціальної динаміки.

У структурному сенсі це проявляється в тому, що будь-яка органічна конституція – це головний нормативний чинник встановлення та підтримання горизонтальних (слабко-синусовидних) ринкових взаємин, гарант свободи та недоторканності індивіда й громадянського суспільства загалом, правовий засіб прискорення всіх соціальних взаємодій. І лише по тому – інструкція для державного апарату, тобто засіб забезпечення стабільності державного ладу.

Очевидно, у сучасному світі існує лише два типологічних підходи у визначенні органічного конституційного дизайну: американський, із пріоритетом свободи, й європейський, із пріоритетом порядку (в сенсі стабільності), що не заперечує свободи. Що ж до всього іншого, то це не більше ніж варіація на одну із зазначених тем. Буває також, що конституціями називають документи, взагалі не орієнтовані на ринок і свободу. У цьому випадку йдеться не про конституцію, а про її зовнішню імітацію, оболонку.

Поділ органічного конституціоналізму на американський (свобода, яка детермінує демократію) та європейський (демократія, яка детермінує свободу) має в наш час не тільки теоретичне, але й практичне значення. Ясна річ, я кажу про те, що вважаю у даному випадку важливим сам, а не з позицій якогось універсального підходу.

Чому не є пріоритетним тандем: демократія та свобода – типове кліше європейського конституціоналізму? Гадаю, тому, що в глибинному сутнісному сенсі європейського конституціоналізму не існує. З погляду своєї внутрішньої логіки та головного призначення, органічний конституціоналізм – це свобода, яка передувала демократії: стан, за якого провідною є не демократія, а свобода. Універсальна свобода пропозиції та попиту створює ринок, у якому демократія є всього лише політичним сегментом. Найважливішим у цій системі фундаментальних взаємин є те, що саме ринок, а не демократія уможливлює той якісний прорив у соціальній динаміці, який ми пов’язуємо з органічним конституціоналізмом. Головна мета органічної конституції – не що, а як. Її надзавдання – не матеріальної, а процесуальної відміни. Конституції функціонують тому, що активно діють люди й інститути. Така взаємодія осіб і інститутів здійснюється в органічному конституціоналізмі у найшвидший і найефективніший спосіб. Саме швидкість, принципово новий штиб взаємин між активно дійовими юридичними та фізичними особами – головне в конституціоналізмі. Він забезпечує правовий лад, за якого кожен має можливість вийти на горизонти ринку з тим, що він має, не питаючи дозволу в ієрархічних структурах політичної чи адміністративної влади.

При цьому не важить те, на боці попиту чи пропозиції дійовий суб’єкт перебуває. Головне тут – юридична рівність можливостей, прямий доступ до шансів і зваб, максимальне спрощення та вкорочування соціальних трансакцій. Усе тут відбувається на цивільно-горизонтальному чи слабко-синусовидному (в адміністративному сенсі) рівні. Владна ієрархія при цьому не скасовується, а ніби відступає на другий план. В органічному конституціоналізмі на «тіньові» перетворюються інститути влади, а не ринку. Простіше кажучи, якщо хтось винайшов комп’ютер, він може розвивати свій успіх далі, не чекаючи на санкції бюрократичних чи демократичних інститутів. Мало того, позаяк демократія сама є частиною ринку, уможливлюється істотне прискорення також і політичних процесів. Приміром, неймовірно швидке, з погляду історичної традиції, перетворення електрика з корабельні чи драматурга-постмодерніста на керівника сучасної європейської держави.

Сенс органічного конституціоналізму – це свобода та ринок, і цей союз в американському виконанні й сьогодні вражає уяву. Відвідавши вже в наші дні Сполучені Штати, Жан Бодріяр пише про американську свободу практично з таким самим захопленням, що і його аристократичний попередник Алексис де Токвіль у 1835 році. На думку Жана Бодріяра, європейці не є сучасними у питомому значенні цього слова. Бо не знають справжньої свободи – не тієї формальної свободи, що її вони намагаються стверджувати скрізь і в будь-який спосіб, а тієї конкретної, гнучкої, функціональної, активної свободи, яку можна спостерігати лише в американському суспільстві й у свідомості кожного з її членів.

Оця ремарка дозволяє емоційно підсилити той факт, що європейських конституційних стандартів насправді не існує. Натомість можна говорити лише про європейський рівень конституціоналізму – міру соціальної динаміки, ступінь ефективності людського капіталу, рівень індивідуальних викликів і реальність демократизму. Не виключено, що саме з огляду на ці властивості Михайло Грушевський намагався свого часу довести привабливість і придатність для України американського конституційного проекту (див. його «Хто такі українці і чого вони хочуть»).

Дозволивши собі певне стилістичне спрощення, можна стверджувати, що органічний конституціоналізм – це наслідок і обов’язкова умова будь-якого рафінованого капіталізму. Та якщо це справді так, стає зрозумілішим, чому в органічному конституціоналізмі свобода передує демократії, а не є її продуктом. Адже в історичному сенсі свобода – це генетична умова народоправства. Справжня демократія може існувати лише в спільноті політично рівноправних і вільних суб’єктів. З іншого боку, демократія має можливість обмежити та навіть повністю знищити свободу. Тому в органічному конституціоналізмі саме свобода, а не демократія – пріоритетний об’єкт охорони та захисту.

Обходячи демократію вже на старті, свобода перетворюється на найвищий ідеал конституціоналізму саме тому, що кінцева його мета – максимально прискорити й спростити соціальні взаємодії. У певному сенсі, органічний конституціоналізм – це «анти-право» чи втілена у праві неформальність. Його мета – не конкретний лад, а свобода та швидкість більшості міжособових і міжінституційних взаємообмінів. А ринок – це promoter прогресу, для якого свобода виступає як істинно критичний чинник. У підсумку, стратегію органічної конституції націлено на ринок без кордонів, соціальну динаміку та прогрес. Своєю чергою, прогрес – це не зовсім те, що підпорядковано демократичним (парламентським) процедурам.

Світ, зауважив якось Людвіґ Вітґенштайн, «рухається не по прямій, а по кривій, напрямок якої постійно змінюється». Саме тому гаслом органічного конституціоналізму є жити, щоб жити. Конституціоналізм не веде до якоїсь конкретної матеріальної чи духовної мети, це взагалі не мета, а спосіб і засіб її досягнення.

Мірило людського успіху – прогрес, а демократії належить скромніша роль. Адже демократія працює як підсумок численних виборів більшості, а прогрес здійснюється під впливом складніших і різноманітніших чинників. Саме тому етика прогресу не збігається з етикою демократії й безпосередньо від неї не залежить. Крім того, демократія й органічний конституціоналізм не є нероздільними ще й тому, що демократія може гальмувати прогрес.

Прогрес втілює в собі вільний (спонтанний) політичний, економічний і культурний розвиток. Фактично це тотальний ринок, ефективність якого визначають кількість, темп і амплітуда більшості здійснюваних тут обмінів. Якщо головний гарант ринку – органічна конституція, то головною метою конституції має стати забезпечення свободи як умови творчості та прогресу. Та якщо органічна конституція – це гарант свободи, від якої безпосередньо залежить ринок і прогрес загалом, то остаточно логічним стає сприйняття конституціоналізму як верховенства безособових правил гри – права.

Позаяк двох з’явищ верховенства в одному символічному просторі бути не може, конституціоналізм або мета-право прагне підпорядкувати собі й демократію. У цьому сенсі органічний конституціоналізм постає як верховенство вільної (ірраціональної) стратегії людського життя загалом. А щодо засади законності як вимоги дотримання синтетичних, штучно створених правил, то вона – вкрай важливий принцип демократії, але не більше ніж один із атрибутів конституціоналізму. Тобто демократії в органічному конституціоналізмі відводиться відповідальне, але не найголовніше місце.

Поль Анрі Гольбах колись назвав конституцію вуздечкою для вождів і народів. Її фетиш – не демократія, а своєчасне розпізнання та визнання таланту. Власне, конституція – це карт-бланш меритократії, якщо говорити про політичний бік справи. А демократія породжує закони, які мають бути конституційними, тобто не зазіхати на свободу та ринок. А якщо таке зазіхання уможливлюється, настає криза або навіть смерть конституціоналізму.

Тобто органічний конституціоналізм передбачає передовсім повномасштабний ринок. Якими можуть бути результати його роботи, видно на прикладі сучасних Сполучених Штатів. Країна, населення якої становить десь 4% від чисельності людства, споживає понад половину з використовуваних людиною природних ресурсів, контролює 21 % світової економіки, виробляє найбільший ВВП на планеті, здійснює 80–90% світових наукових відкриттів і має військовий бюджет, зіставний із сумарним військовим бюджетом решти держав світу. З 500 найкращих університетів світу 169, а з найкращих 20 – 17 розташовано у США, при цьому в науковому секторі Сполучених Штатів працює вчетверо більше наукових працівників, ніж в країнах Європейської спільноти разом. Збільшуючи роль знань в бізнесі та економіці, США водночас підкреслюють роль культури й, принагідно, той факт, що одні культури є більш продуктивними, ніж інші.

Усе це показує, що органічний конституціоналізм як парадигма правового забезпечення тотального ринку по-справжньому продуктивний. Навпаки, відсутність творчих досягнень й економічного прогресу вказують на хворобу чи відсутність органічного конституціоналізму. У підсумку, що б там не думала з цього приводу українська політична еліта, статистика свідчить про те, що український конституціоналізм дотепер не є органічним. Простіше кажучи, в ньому не міститься достатніх гарантій свободи ринкових взаємин. Що ж до демократії, то їй в Україні нині мало що загрожує. А позаяк демократія втілює в собі лише політичний сегмент ринку, її самої недостатньо для загальнонаціонального прогресу.

Як утілення правової парадигми ринку, органічний конституціоналізм вимагає свободи творчості, втіленої у символічних формах науки, освіти та мистецтва. Коли держава досягає конституційної фази свого розвитку, творчість потрапляє в ній під надійний правовий захист. На практиці це може означати як застосування філософії Першої поправки в Конституції США, коли свобода творчого самовираження переміщується у перед-політичний і перед-правовий простір, так і заборону цензури, доповнюваної невтручанням у культурно чутливі зони (Дейвід Істон) науки, літератури та мистецтва. До другого способу стимуляції творчості вдаються у країнах Західної Європи, Аргентині, Бразилії, ПАР тощо.

Що ж до України, то вона перебуває на початковій стадії засвоєння парадигми органічного конституціоналізму та наслідків, що з неї випливають. Зокрема, в Україні не усвідомлюють достатньо глибоко той проблематичний вплив, що його справляє на творчість демократія. Порівняно нещодавно тут покінчили з тоталітаризмом, а тому загрозу національному прогресові наївно вбачають не в демократії й у вузькості творчого простору, а в авторитаризмі та диктатурі.

Демократія, стверджують класичні джерела,  – це правління народу, народом і в інтересах народу... Фридрих Енгельс із цього приводу зауважив, що успіх демократії залежить від якості демосу як її головного суб’єкта. Зокрема, заведено вважати, що демократія як правління розділених людей не становить небезпеки для свободи. Очевидно, автономна особистість Дейвіда Рисмана – це теж ідеальний суб’єкт для демократії. З іншого боку, органічна схильність до екзистенціальної позиції – не наймасовіша з людських якостей. Автономія, писав Ричард Рорті, «не є чимось таким, що всі людські істоти мають у глибині себе і що суспільство може вивільнити, припинити чи зрепресувати. Вона є чимось, чого сподіваються досягнути деякі окремі люди і чого насправді досягає лише мало хто».

У США щорічно проводиться приблизно 50 тисяч місцевих референдумів, і це приголомшливий приклад демократії. Та чи може так часто апелювати до референдумів Україна? Національні референдуми популярні в консервативній Швейцарії, проте в інших країнах ставляться до них стриманіше. Народи, які продемонстрували свою здатність голосувати за харизматичних диктаторів, менше ймуть віру демократії, ніж інші. З іншого боку, реальне функціонування демократичних інститутів спокусливе, бо у більшості випадків воно ефективне. І все-таки, перш ніж повноцінно експлуатувати демократію, постсовєтські країни мають відтворити повноцінний ринок, захистити власність і виховати автономну особистість.

Зокрема, в Україні важко залучити населення до по-справжньому продуктивної демократії, не визнавши перед тим повномасштабної власності на землю. Людина, якій не дозволено вільно продавати/купувати землю чи придбавати зброю, не є повноцінним суб’єктом демократії. Люди, які не мають власності, почуття гідності та відповідальності, схильні не до демократії, а до популізму. Такий тип особистості не тільки індиферентний, але й небезпечний для прогресу.

Отже, якщо Україна прагне органічного конституціоналізму, то починати потрібно з рішучого посилення гарантій прав власника та земельної реформи. Ясна річ, існує й альтернатива: це стан, у якому Україна перебуває тепер. Одначе він не влаштовує народ так само, як і національну еліту. З другого боку, народ не може створити нову конституцію, а еліта це зробити може й зобов’язана. Звісно, розроблення нового закону буде виправданим лише тоді, коли у свідомості еліт відбудеться відповідна зміна пріоритетів.

Конституція США вивела в 1791 році свободу самовираження індивіда за межі політичного та правового простору, що відповідало природі речей і здоровому глуздові. Сьогодні ми знаємо, що символічна реальність творчости – пластична. Крім того, годі уявити собі ефективне функціонування держави, яка табуює власні політичні та правові дебати. Влада і право не можуть і не повинні контролювати творчу свободу, бо від її наявності безпосередньо залежить їхня власна успішність.

На жаль, люди навчилися і тут вдаватися до численних хитрощів і вивертів. Зокрема, ст. 10 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод 1950 року містить у собі дванадцять можливих обмежень для свободи самовираження індивіда, які свого часу ввійшли до ст. 34 Конституції України. Український законодавець щиро переконаний у тому, що регламентація свободи творчого самовираження в країні цілком відповідає європейським стандартам. Насправді це далеко не так.

По-перше, в Україні не застосовується трискладовий тест, відповідно до якого обмеження свободи самовираження може відбуватися лише на підставі закону й у випадках, коли це точно відповідає легітимній меті та є необхідним у демократичному суспільстві. По-друге, в Україні не передбачено окремого конституційного права на доступ до офіційних документів, що дозволило б тримати національну бюрократію в рамках. У повномасштабному вигляді таке право існує лише в США та країнах Європейської спільноти. По-третє, в Україні відсутня конституційна норма про те, що передбачені Конституцією обмеження свободи слова не можуть бути застосовані у царині науки, літератури та мистецтва. Проте таку норму введено в Хартію засадничих прав Спільноти (2005) і відтворено в багатьох органічних конституціях її членів.

Україна запровадила конституційну заборону цензури у 1996 році та закріпила її розгорнуте визначення у поправках до Закону «Про інформацію». Згодом урядовою постановою було створено «Національну експертну комісію України з питань захисту суспільної моралі», яка заходилася виконувати de facto цензурні функції у царині літератури та візуального мистецтва. Одне з досягнень у її діяльності – заборона на доступ до «Моєї боротьби» Адольфа Гітлера; одиноким очікуваним наслідком такого рішення стане менша рафінованість українських студентів. (Принагідно згадується спостереження Олександра Кожева щодо совєтського мистецтва, яке, мовляв, доволі схоже на французьке мистецтво XІХ століття, адаптоване до інтелектуальних потреб дванадцятилітньої дитини.) Присутність у складі цього «Нацкоммору» справжнього інтелектуала – директора Інституту філософії НАН України Мирослава Поповича – якнайвиразніше засвідчує реально інфантильний стан конституційної свідомості в Україні. 9 грудня 2010 року «комісію» нарешті зліквідовано указом президента України.

Український конституціоналізм дотепер не знає поняття академічної свободи, в Європі відомої вже від Середніх віків. У США Верховний Суд визначив академічну свободу як право університетів самостійно вирішувати, хто може бути в них студентом, викладачем, професором, а також чого і як варто навчати в університетських стінах. Подібно тлумачить академічну свободу органічний конституціоналізм країн Західної Європи. З академічної свободи, своєю чергою, випливає заборона для поліції заходити на територію університетських кампусів. А от у холах Національного університету «Юридична академія України ім. Ярослава Мудрого» міліціонер із гумовим кийком зробився звичною деталлю інтер’єру.

Кажучи про стан творчості й інтелектуальної свободи на постсовєтському просторі, корисно згадати також відому засторогу Джона Стюарта Міла: «Те, що сьогодні так небагато людей мають сміливість бути ексцентричними – головна небезпека нашого часу». Академічна свобода – це тонка матерія, їй загрожує все, що не здатне примиритися з творчим індивідуальним началом. Мало того, навіть ідеологію розумності, як говорив Кеннет Майноуг, варто вважати перешкодою на шляху всього, що є спонтанним, несамовитим, нестримним, безкорисливим і героїчним, – одне слово, ірраціональним.

Сполучені Штати, писав Фукуяма, досягли успіху завдяки дотриманню етики ірраціонального, з чого випливає імператив захисту всього непередбачуваного та спонтанного. Цей імператив важливий і тому, що демократія має не так творчий, як селективний дар. Як відзначав свого часу Джовані Сарторі, демократія вміє лише вибирати зі створеного раніше. Це стосується біотехнології такою самою мірою, як і способу зав’язувати краватку. Якщо демократії не передує творчість і ринок, її перспективи стають неприйнятно вузькими. Громадяни сучасної України формально вільні, проте їхньому прогресові перешкоджає вузькість політичного ринку. Що ж до ринку неполітичного, то тут вони можуть вибирати лише з того, що вироблено по-справжньому творчо орієнтованими країнами.

Цікаво, що розпочата в XX столітті Верховним Судом США боротьба за громадянські права – це прямий наслідок конституційного захисту свободи транспортних перевезень. Потугу виконавчої влади американської держави було сконцентровано тоді на забезпечення належного виконання ринкових правил. І це логічно, бо саме президент США зобов’язаний (каже його конституційна присяга) «скільки стане сили, підтримувати, охороняти та захищати» біблію вільного ринку – Конституцію Сполучених Штатів.

Захист ринку в об’єднаній Європі забезпечують республіканізм, недоторканність власності, невтручання у творчість, а також принцип вільного пересування людей, товарів, послуг і капіталу. Такі норми закріплено як на міжнародному, так і на конституційному рівнях. А особливості окремих країн виявляються у мірі стимулювання ринкових взаємин. Що ж до перехідних суспільств, то в них усвідомлення імперативів органічного конституціоналізму відбувається повільно та непросто. Бо, як писав Джон Фавлз, можна порівняно легко навчити людей розуміти складне, але набагато важче навчити їх розуміти просте.

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори