пошук  
версія для друку
03.06.2011 | Оксана Нестеренко

Деякі проблеми застосування закону України «Про доступ до публічної інформації»

   

Як визначити інформацію, що становить суспільний інтерес?

Інформація, що становить суспільний інтерес[1] – категорія, що є предметом осмислення майже кожного сучасного дослідження, пов’язаного з питаннями свободи слова чи доступом до інформації. Природою цієї зацікавленості є практичний попит, оскільки визнання певної інформації суспільно значимою гарантує звільнення від відповідальності за розголошення інформації з обмеженим доступом. Не слід скидати з рахунку також той факт, що визнання інформації суспільно необхідною є безперечним юридичним фактом, котрий дозволяє поставити питання про поширення такої інформацію без згоди її власника. Наталія Петрова справедливо стверджує, що «тема суспільної значимості інформації виникає щоразу, коли є легітимні підстави обмеження доступу до певної інформації, і з’являється право громадськості дізнатися про неї»[2].

Що ж стосується вирішення цього питання у прийнятих на початку цього року Законі України «Про доступ до публічної інформації» та нової редакції Закону України «Про інформацію», то ситуація виглядає неоднозначно. Адже, незважаючи на той факт, що у Законі України «Про доступ до публічної інформації» термін «суспільно необхідна інформація» згадується декілька разів, визначення останнього відсутнє. Звісне, перше питання, яке спадає на думку, чому розробники закону не закріпили визначення цього терміна в Законі «Про доступ до публічної інформації»? Пояснення є дуже простим: станом на листопад 2010 р., тобто до останніх узгоджень та правок законопроекту про доступ до публічної інформації, визначення терміну «інформація що становить суспільний інтерес (суспільно значима або суспільно необхідна) інформація», містилося у ст. 1 законопроекту[3], проте, під час доопрацювання останнього депутати із Партії регіонів наполягли на тому, щоб цей термін було виключено із закону. Адже, на їх думку, давати визначення терміну «інформація що становить суспільний інтерес» у цьому законі нема потреби, та й предметом регулювання цього закону є лише доступ до публічної інформації. Не вплинули на депутатів і аргументи на кшталт, що необхідність визначення цієї правової конструкції є вкрай необхідною, адже доведення у суді факту, що певна інформація з обмеженим доступом є суспільно необхідною, дає підставою для прийняття рішення про надання такої інформації за запитами (наприклад, інформація про стан здоров’я кандидатів у президенти, або президента чи скажімо народних депутатів). Або такий аргумент: на підставі встановлення факту, що певна інформація з обмеженим доступом є суспільно значимою, особа може бути звільнена від відповідальності за розповсюдження цієї інформації з обмеженим доступом. Свою відмову залишити у Законі «Про доступ до публічної інформації» термін «інформацію, що становить суспільний інтерес (суспільно значима, суспільна необхідна)» народні депутати пояснили також тим, що тлумачення відповідного терміна є в оновленій редакції Закону України «Про інформацію». Отже, із остаточної редакції Закону про доступ до публічної інформації визначення суспільно необхідної інформації зникло. Натомість у оновленій редакції Закону України «Про інформацію» дійсно з’явилося положення відповідно до якого під суспільно необхідною інформацією[4] розуміється інформація, що є предметом суспільного інтересу, і право громадськості знати цю інформацію переважає потенційну шкоду від її поширення.

Разом із тим виникає необхідність з’ясувати, що саме означає категорія «суспільний інтерес». Для цього необхідно відповісти на три запитання.

1. Коли з’являється потреба апелювати до цієї категорії?

Це відбувається кожного разу, коли у журналіста, громадського активіста чи просто пересічного громадянина є потреба отримати певну публічну інформацію, а вона була неправомірно віднесена до інформації з обмеженим доступом. Тоді необхідно звертатися до суду з вимогою визнати незаконність дій суб’єкту владних повноважень. Відмова в наданні інформації може бути мотивована суб’єктом владних повноважень або юридичною особою приватного права тим, що запитувана інформація є конфіденційною. Тоді слід вимагати судового рішення щодо надання цієї інформації через те, що вона становить суспільний інтерес. Наприклад, стан здоров’я народних депутатів, відомості про доходи і майно вищих посадових осіб тощо. Нарешті, ми згадуємо, що інформація становить суспільний інтерес, коли одночасно доступ до неї обмежений, і за розповсюдження такої інформації притягають до відповідальності.

2. За якими критеріями та за яких умов можна стверджувати, що інформація становить суспільний інтерес?

Звернемося до ст. 29 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про інформацію». Відповідно до цієї статті «Інформація з обмеженим доступом може бути поширена, якщо вона є суспільно необхідною, тобто є предметом суспільного інтересу, і право громадськості знати цю інформацію переважає потенційну шкоду від її поширення. Предметом суспільного інтересу вважається інформація, яка свідчить про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України; забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов’язків; свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб тощо».

Тобто, відповідно до цієї статті необхідно встановити: 1) яка інформація суспільно необхідною, тобто є предметом суспільного інтересу; 2) чи право громадськості знати цю інформацію переважає потенційну шкоду від її поширення. Труднощі тут полягають в тому, що термін «предмет суспільного інтересу» є також оціночною категорією.

Практичні рекомендація, яка ж, власне, інформація становить суспільний інтерес, пропонують автори книги «Свобода інформації: теорія та практика»[5]. Зокрема, Р. Карвер, пропонує при вирішенні питання, чи є інформація суспільно необхідною, виходити з того, що суспільний інтерес означає, що громадськість має вигоду від того, що певна інформація стане доступною. Він також звертає увагу на той факт, що важко визначити, яка ця вигода могла б бути, тому що, природно, за його словами, що вона змінюватиметься від справи до справи.

Досить слушними можуть виявитися для практичного застосування наведені Річардом Карвером критерії, складені Комітетом з Етики Британського Національного Союзу Журналістів (NUJ): a) Виявлення чи викриття злочину чи серйозного проступку; b) Захист суспільного здоров’я чи безпеки; c) Запобігання введенню в оману громадськості певними твердженнями чи діями з боку особи чи організації; d) Викриття неналежного використання державних коштів чи інших форм корупції в державних органах; e) Розкриття потенційних конфліктів інтересів у тих, хто посідає владні і впливові місця; f) Викриття жадібності корпорацій; g) Викриття лицемірної поведінки тих, хто займає високі посади.

Із представлених у науковій літературі думок з приводу того, яка інформація становить суспільний інтерес, заслуговує на увагу визначення, запропоноване Всеволодом Речицьким, а також критерії, розроблені Наталією Петровою.

В. Речицький пропонує до інформації, що становить суспільний інтерес, відносити інформацію, яка свідчить про загрозу державному суверенітету та територіальній цілісності України, порушення інтересів територіальних громад і права власності народу України; дозволяє здійснити обґрунтований політичний вибір; гарантує обізнаність із подіями та фактами, що безпосередньо впливають на стан і характер життя людини; забезпечує реалізацію конституційних прав, основоположних свобод і обов’язків; запобігає правопорушенням, введенню громадськості в оману, а також шкідливим екологічним та іншим наслідкам від діяльності (бездіяльності) суб’єктів господарювання тощо.

Н. Петрова, яка вже багато років займається питаннями інформаційних відносин, пропонує при вирішенні питання, чи становить інформація суспільний інтерес, брати до уваги: 1) чи суперечить чиясь поведінка посадовому обов’язку; 2) чи йдеться про наявність правопорушення; 3) чи є ознаки зловживання владою; 4) чи йдеться про недбале виконання обов’язків або неналежне управління публічним (державним) органом; 5) чи наявна корупція (невиправдане використання державних/громадських коштів) або шахрайство; 6) чи йдеться про загрозу здоров’ю, безпеці особи, групі осіб, довкіллю; 7) чи посадова особа вводила в оману громадськість публічними заявами; 8) судову помилку; 9) якщо йдеться про інтереси національної безпеки; 10) якщо йдеться про економічний добробут; 11) якщо йдеться про права людини.

Критерії, запропоновані В. Речицьким та Н. Петровою, дають можливість найбільш точно встановити, яку інформацію слід відносити до інформації, що становить суспільний інтерес.[6]

3. Хто має вирішувати, чи становить інформація суспільний інтерес?

Така необхідність з’являється у розпорядника інформації, який отримав запит щодо надання інформації з обмеженим доступом, але запитувана інформація становить суспільний інтерес, і тоді розпорядник інформації має застосувати трискладовий тест. Така необхідність виникає у судді, який розглядає позов з вимогою визнати незаконність дій суб’єкту владних повноважень щодо віднесення певної інформації до інформації з обмеженим доступом, або вирішує питання, чи можна надати у відповіді на запит конфіденційну інформацію, яка становить суспільний інтерес. Визнати, чи є інформація суспільно необхідною, суддя мусить також, коли вирішується питання щодо звільнення від відповідальності за розповсюдження інформації обмеженим доступом через те, що розповсюджена інформація є суспільно необхідною.

Зауважимо, що, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України «обов’язок доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову», то варто вимагати, щоб при розгляді справи суб’єкт владних повноважень довів, що віднесення публічної інформації до інформації з обмеженим доступом відбувалося з дотриманням вимог зафіксованих у ст. 6 Закону «Про доступ до публічної інформації». Тобто представник суб’єкту владних повноважень повинен обґрунтувати в суді, що інформація закривалася для захисту певної легітимної мети, пояснити, яку саме істотну шкоду може завдати розголошення цієї інформації, та чому ця шкода переважає право громадськості мати доступ до цієї інформації.

 

 

Правовий аналіз Рішення виконавчого комітету Стахановської міської Ради

“Про затвердження Переліку відомостей, що становлять службову інформацію”

 

Відомо, що теорія права розробила систему способів тлумачення норм права, якими не можна нехтувати в процесі тлумачення закону. Ігнорування цих способів обов’язково призведе до хибного розуміння букви та духу закону[7] та порушення принципу законності при його правозастосуванні. Зокрема, окрім граматичного та логічного способу тлумачення базовими способами тлумачення, до яких обов’язково потрібно звертатися з метою правильної інтерпретації закону, є телеологічний (цільовий) та системний способи тлумачення. На жаль, на практиці досить часто органи влади й органи місцевого самоврядування нехтують останніми, що в кінцевому результаті призводить до порушення прав людини та основоположних свобод.

Саме так сталося при реалізації положень ст. ст. 6-9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» у містах Стаханові та Краматорську. Адже, саме у цих містах органи місцевого самоврядування затвердили переліки відомостей, що становлять службову інформацію, зміст яких доволі яскраво демонструє, як довільна інтерпретація норм закону, без звернення до системного, цільового, граматичного й логічного способів тлумачення може призвести до прийняття підзаконних нормативно-правових актів, які порушують дух, принципи та цілі Закону України «Про доступ до публічної інформації». У рішеннях цих органів місцевого самоврядування порушені порядок та умови віднесення публічної інформації до категорії службової інформації.

Загалом, якщо узагальнити всі змістовні порушення ухваленого в місті Стаханові рішення «Про затвердження Переліку відомостей, що становлять службову інформацію», то вони полягають у віднесенні до службової інформації:

1) конфіденційної інформації. Ми повністю погоджуємося з позицією Д. Котляра, який звертає увагу, що безпідставним є включення до переліку відомостей, які становлять службову інформацію, інших видів інформації з обмеженим доступом[8] (для прикладу, відомості про персональні дані про громадян, факти, події та обставини їх життя, що стали відомі зі звернень громадян до Стахановської міської ради та її виконавчих органів (п. 8));

2) всупереч ч. 5 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та ч. 4 ст. 21 Закону України «Про інформацію» до службової інформації віднесена та публічна інформація, яку взагалі заборонено відносити до інформації з обмеженим доступом, зокрема, й до службової (а саме, щодо відведення земельних ділянок у власність (оренду) – п. 11; відомості з кошторисної документація на будівництво, реконструкцію та ремонт об’єктів, відомості з рішень виконкому про затвердження проектно-кошторисної документації, відомості з договорів підряду на проектні, вишукувальні, будівельні роботи, реконструкцію та капітальний ремонт об’єктів, відомості з договорів на придбання обладнання для об’єктів будівництва – п. 40-44; Зведені відомості про кількість населення, яке проживає в зонах можливих заражень, можливі втрати, площу можливого зараження –п. 56; та ін.);

3) Публічної інформації без дотримання вимог ч. 2 ст. 6 та ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (зокрема, відомості із листування з органами влади вищого рівня, органами державної влади та місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, виборчими комісіями, виборцями, політичними партіями – п. 9; інформація, відомості та дані з протоколів сесій, засідань постійних комісій, засідань виконавчого комітету Стахановської міської ради, комісій, створених при виконавчому комітеті міської ради (адміністративної, житлової та ін.), нарад – п. 10; відомості з документів (рішення, подання, клопотання, листи тощо) до протоколів сесій та засідань виконкому Стахановської міської ради з питань, які відносяться до внутрішньо-організаційної діяльності Стахановської міської ради та її виконавчих органів – п.11; відомості з документів (подання, клопотання, характеристики) про нагородження відзнаками та присвоєння почесних звань – п. 13).

Втім, щоб не бути голослівними, треба обґрунтувати, позицію, чому відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації» зміст рішення «Про затвердження Переліку відомостей, що становлять службову інформацію» не відповідає ст. 6, 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Отже, виходячи із граматичного, логічного, цільового, системного способів тлумачення, відповідно до ч. 2 ст. 1, ст. ст. 6, 9:

1. До службової інформації можуть бути віднесені лише такі категорії інформації, як (ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації»):

▪ внутрівідомча, службова кореспонденція, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень;

▪ інформація, що зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Якщо публічна інформація підпадає під одну із названих у п. 1 категорій інформації, ця публічна інформація може бути віднесена до службової інформації при дотриманні сукупності таких вимог: 1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; 2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; 3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Публічна інформація не може бути віднесена до службової інформації, якщо ця інформація міститься у рішенні відповідного органу, у тому числі й в актах індивідуальної дії (указ, наказ, рішення, розпорядження, постанова та ін.), за виключенням інформації, що зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни. Це випливає із ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації”;

Суб’єктам владних повноважень заборонено відносити до службової інформації, відомості про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по-батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно.

У кожному конкретному випадку при вирішенні питання щодо віднесення публічної інформації до службової інформації обов’язково повинно бути обґрунтування: 1) якому саме з інтересів загрожує надання розголошення інформації (наприклад національній безпеці, територіальної цілісності тощо); 2) у чому саме буде полягати шкода в разі розголошення цієї інформації; 3) пояснити, чому шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Якщо в документі міститься службова інформація, що була віднесена до службової інформації, то органи державної влади, влади автономії, місцевого самоврядування, інші суб’єкти владних повноважень повинні, тим не менш, надати всю іншу інформацію, що міститься в документі. Кожен випадок не відкриття інформації має бути чітко визначений.

Іншими словами, зазначене вище означає, що: 1) інформація, яка міститься у рішеннях органах місцевого самоврядування не може бути віднесена до службової інформації; 2) строго кажучи, не може бути заздалегідь визначеного переліку відомостей, які є службовою інформацією в органах місцевого самоврядування, адже, в кожному конкретному випадку треба обґрунтувати, що розголошення певної інформації спричинить шкоду одному із інтересів зазначених у ст. 6 закону, розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам, й шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні й в кожному конкретному випадку повинне бути обґрунтування; 3) максимум, що можуть віднести до службової інформації органи місцевого самоврядування це відомості, що містяться в документах суб’єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень та й лише за умови, що зможуть обґрунтувати це відповідно до вимог ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Вражає й той факт, що ухвалене розпорядження обмежує доступ до інформації про розпорядження комунальним майном та бюджетними коштами, адже віднесення цієї інформації до службової прямо заборонено ч. 5 ст. 6 Закону «Про доступ до публічної інформації». Більш того, інформація про виділення земельних ділянок, що є власністю територіальної громади, є відкритою, суспільно значущою інформацією, не лише відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації». Відповідно до ст. ст. 142, 143 Конституції України саме територіальна громада є власником комунального майна, а органи місцевого самоврядування, зокрема, місцеві ради лише здійснюють управління ним. Тобто у вирішенні питання про розпорядження комунальним майном місцеві ради діють лише як представники територіальної громади. Таким чином, будь-яке рішення про виділення земельної ділянки в оренду чи в безоплатне користування та інше – це, фактично, угода, яка укладається між територіальною громадою (жителями села чи добровільного об’єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міст) і суб’єктом, який отримує цю земельну ділянку. А міська рада в цій угоді є лише представником територіальної громади. Навряд чи можна уявити ситуацію, коли власник (у нашому випадку – територіальна громада) певного майна погодиться віддати земельну ділянку особі (фізичній чи юридичній) у разі, якщо йому не відоме навіть її ім’я чи найменування. І навряд чи він дозволить своєму представнику (в нашому випадку – місцева рада) заключити угоду з цією невідомою особою, бо ціна питання є досить великою. Ця позиція знаходить своє підтвердження у Конституції України, де зазначається, що «Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності…» (Стаття 143).

Зрозуміло, що в переважній більшості випадків це управління майном здійснюють утворені нами органи місцевого самоврядування, адже технічно не можливо, щоб територіальна громада в кожному конкретному випадку вирішувала питання про виділення землі, чи розпорядження іншим майном. Саме для цього й обираються місцеві ради. Однак, це також означає, що ми (територіальна громада) повинні бути проінформовані, як саме ведуться наші майнові справи і, власно кажучи, кому і на яких умовах передається земля, яка нам (територіальній громаді) належить. Отже, якщо переходити на мову інформаційного законодавства, ця інформація є суспільно значущою. Такий висновок випливає, зокрема, із Закону України «Про місцеве самоврядування». Відповідно до ст. 1 цього Закону «право комунальної власності – право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування». Необхідно також звернути увагу на ч. 3 ст. 16 цього Закону, в якій зазначається, що «матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об’єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад». Тобто право комунальної власності (до комунальної власності відноситься, зокрема, й земля) належить саме територіальній громаді, а не місцевим радам. І саме територіальна громада має право: а) володіти; б) доцільно, економно і ефективно користуватися і в) розпоряджатися нею на свій розсуд і в своїх інтересах, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування. Отже, дійсно територіальна громада делегувала це право органу місцевого самоврядування, але це зовсім не означає, що вона делегує право приховувати інформацію відносно такого управління!

Підтверджує цю позицію ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування», де зазначається, що саме «сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами».

Отже, місцеві ради не виступають в якості власника при вирішенні питань відносно передачі земельних ділянок, а лише представляють відповідні територіальні громади та здійснюють свої функції від імені територіальної громади та лише в її інтересах. Таким чином, з цієї норми органічно випливає, що всі рішення рад повинні бути доведені до відома територіальної громади, щоби ця громада, як власник, могла зробити висновок, наскільки рада діяла в його інтересах. Громада повинна мати вичерпну інформацію про дії свого представника. Тобто діяльність міської ради повинна бути гласною (ст. 4 «Основні принципи місцевого самоврядування»), адже серед принципів, які є основою місцевого самоврядування, є принципи гласності, підзвітності та відповідальності перед територіальними громадами їх органів та посадових осіб. Тобто знов таки законодавець підкреслює, що за всі свої рішення та угоди місцева влада повинна звітувати перед територіальною громадою.

 

Як тлумачити поняття «переліку відомостей, що становлять службову інформацію»?

 

Другим проблемним питанням цих переліків, є те, що, виходячи із системного способу тлумачення, такі переліки в принципі не можливі, бо сам Закон чітко окреслив категорії інформації, що можуть бути віднесені до службової. Якщо певні відомості підпадають під одну з двох категорій (тобто предмет службової інформації є достатньо вузьким), тоді за умови, як ми вже зазначили, якщо суб’єкт владних повноважень зможе довести, що розголошення конкретної інформації спричинить істотну шкоду одному із інтересів зазначених у ст. 6 закону, й шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні, лише тоді ця інформація може бути віднесена до службової.

Строго кажучи, не може бути заздалегідь визначеного переліку відомостей, які є службовою інформацією в органах місцевого самоврядування. Крім того, у кожному конкретному випадку при вирішенні питання щодо віднесення публічної інформації до службової інформації обов’язково повинно бути обґрунтування: 1) якому саме з інтересів загрожує розголошення інформації (наприклад національній безпеці, територіальній цілісності тощо); 2) у чому саме буде полягати шкода в разі розголошення цієї інформації; 3) пояснити, чому шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Тобто, як зазначає Д. Котляр, перелік відомостей може бути прийнятий на виконання п. 3 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», щодо деталізації пункту 2 частини першої статті 9 (якщо не брати до уваги формулювання ч.3 ст.9 буквально), якщо йдеться про переліки категорій відомостей, які може бути віднесено до службової інформації, а не про опис відомостей, які наперед віднесено до такої інформації[9].

Отже, за великим рахунком, в органах місцевого самоврядування взагалі не може бути службової інформації.
Звичайно можна зазначити, що це не можливо, щоб майже вся інформація про діяльність влади ставала відкритою, щоб документи, на які ставили гриф «Для службового користування», в принципі стали дуже рідким винятком. Але саме в цьому й полягає мета Закону України «Про доступ до публічної інформації» – подолати надмірну секретність й зробити діяльність влади дійсно відкритою для публіки, зробити революцію в сфері реалізації права на доступ до публічної інформації. Крім того, фактично знову ж таки виходячи із системного способу тлумачення ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», а саме, що предметом службової інформації за виключенням інформації про оперативно-розшукову діяльність, контррозвідувальну діяльність, та інформації в сфері оборони може бути лише внутрівідомча службова кореспонденція, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень. Іншими словами, фактично на статус службової інформації може претендувати лише внутрішнє листування та обговорення перед прийняттям конкретного рішення, або документи щодо здійснення перевірок до прийняття рішення про результати перевірок. Це означає, що публічна інформація не може бути віднесена до службової, якщо ця інформація вже міститься у рішенні відповідного органу, у тому числі й в актах індивідуальної дії (указ, наказ, рішення, розпорядження, постанова та ін.), за виключенням, як я вже зазначала, інформації, що зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни. Таким чином, рішення органів виконавчої влади не можуть бути віднесені до службової інформації. Для прикладу, не може бути надано гриф «ДСК» Постанові, Розпорядженню Кабінету Міністрів України, Наказу Податкової Адміністрації України та ін. Утім, всім відомо, що Кабінет Міністрів продовжує видавати акти, що мають грифи ДСК, досі не скасована Постанова Кабінету Міністрів № 1893 (про конфіденційну інформацію, що є власністю держави) та не відкриті Постанови та Розпорядження Кабміну, що мають гриф «ДСК».

Звичайно, суб’єкти владних повноважень можуть заперечити: а як же бути із виконанням п. 3 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації»?

Відповідь на це запитання така. Ця норма виглядає, як в тій всім відомій приказці: хотіли, як краще, а вийшло, як завжди. Тобто, бажали включити додаткову гарантію забезпечення права на доступ до публічної інформації, а виходить, як її почали тлумачити органи місцевого самоврядування, що вона перекриває і ч. 1 ст. 9, і ч. 2 ст. 6 Закону.
 Але, коли формулювали ч. 3 ст. 9, під переліком малося на увазі ті відомості, які вже після трискладового тесту були віднесені до службової інформації.

Втім, дійсно проблема полягає в тому, що фактично на практиці це зробити вельми важко, бо це великий обсяг роботи й, крім того, можна казати, що із цього переліку вже можна зробити висновок, що саме закрили.

Найбільш ґрунтовне тлумачення п. 3 ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» запропонував Дмитро Котляр, який був одним із учасників робочої групи з розробки Закону «Про доступ до публічної інформації». Зокрема, на переконання Д. Котляра, положення ч.3 ст.9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» є дійсно проблематичним. У ньому йдеться про «перелік відомостей», а не категорій відомостей. При цьому «відомостей, що становлять службову інформацію», тобто таких, які вже було віднесено до службової інформації, а не тих, що може бути віднесено в майбутньому. Це суперечить ч. 2 ст.6 та самій ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», в яких кілька разів наголошується, що обмеження доступу здійснюється тільки після застосування трискладового тесту, тобто не можна наперед визначати, які відомості є службовою інформацією, це повинно визначатися в кожному конкретному випадку з урахуванням обставин ситуації та із застосуванням вимог ч. 2 ст. 6 (тобто трискладового тесту).

Отже, для того, щоб не було суперечності з цим принциповим положенням Закону України «Про доступ до публічної інформації», у ч. 3 ст. 9, — за словами Д. Котляра – мало би йтися або про перелік конкретних документів, яким вже надано гриф ДСК, або про перелік категорій відомостей, які може бути віднесено до службової інформації для деталізації положень ч.1 ст. 9. Саме за одним з цих варіантів і слід тлумачити цю норму, інші варіанти будуть суперечити ч. 2 ст. 6., — наголошує Д. Котляр[10].

Д. Котляр пропонує два варіанта реалізації цієї норми на практиці.

Варіант перший.

Д. Котляр пропонує уважно подивитися на відмінності між пунктами 1 і 2 частини першої статті 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації». У пункті 1 йдеться про певні документи, які можуть містити службову інформацію («документи, які становлять внутрівідомчу кореспонденцію…»). Тому за цим пунктом визначати «перелік відомостей» нема сенсу, бо немає значення, які саме відомості, наголос робиться на тому, в якому документі вони фіксуються і яким може надаватися гриф ДСК (з урахуванням ч. 2 ст. 6, звичайно). Тобто переліку категорій відомостей за цим пунктом не може бути, бо тоді треба окреслювати зміст всіх питань, з якими має справу розпорядник і які можуть потрапити у його внутрівідомчу кореспонденцію. За цим пунктом ч. 1 ст. 9 Закону може бути складено тільки перелік документів з грифом ДСК (Д. Котляр)[11].

Тоді як у пункті 2 частини першої статті 9 йдеться про сфери, в яких збирається інформація, тобто визначення робиться через зміст інформації, і тут наявність переліку категорій відомостей може мати сенс і можна навіть обґрунтувати необхідність визначення таких категорій і складання відповідного переліку (Д. Котляр). Ці три сфери, — звертає увагу Д. Котляр (інформація, «зібрана у процесі оперативно-розшукової діяльності», «зібрана у процесі контррозвідувальної діяльності» і «у сфері оборони») – є достатньо широкими і нечіткими. Тому складання переліку того, які саме відомості входять до цих сфер, необхідне для їх чіткого визначення. І тут вступає в дію заборона ч. 3 ст. 9 – ці переліки є відкритими і підлягають громадському контролю за тим, чи є вони обґрунтованими. Тобто наявність такого переліку навпаки, може запобігати підведенню під пункт 2 необмеженого кола інформації. Тим більше, що це стосується таких закритих сфер, як правоохоронна діяльність, розвідка, оборона, де є серйозний ризик того, що під цю категорію (пункт 2 ч. 1) будуть підводити все, що заманеться[12].

Отже, за цією логікою тлумачення «переліки відомостей, що становлять службову інформацію» повинні затверджуватися суб’єктами владних повноважень, які збирають інформацію в процесі оперативно-розшукової діяльності чи контррозвідувальної діяльності, або які володіють інформацією у сфері оборони. Такі переліки містять категорії відомостей (у зазначених сферах), що можуть бути віднесені в конкретних ситуаціях до службової інформації, за умови виконання вимог ч.2 ст. 6 Закону, і є відкритою інформацією.
Переліки відомостей не складаються для інформації, що міститься в документах, визначених в п. 1 ч. 1 ст. 9[13].

Варіант другий.

Разом з тим, оскільки Д. Котляр, розуміє, що схема, описана в першому варіанті, не усуває суперечливостей частини третьої ст. 9, в якій йдеться про перелік «відомостей», що «становлять» службову інформацію, і п.1 ч.1 ст. 9, де йдеться про категорії документів, а не «відомостей», він пропонує другий варіант вирішення цієї проблеми. А саме: вважати, що йдеться про перелік конкретних документів (назви, реквізити), яким вже було надано гриф ДСК, і що це є додаткова гарантія відкритості такого переліку. Але тут виникає проблема з поясненням, навіщо потрібна ця норма (ч. 3 ст.9), якщо цей перелік вже охоплюється системою обліку, яка також є відкритою за ст. 18 Закону[14].

Д. Котляр також звертає увагу, що, практика застосування закону вже пішла шляхом перезатвердження «переліків відомостей» і включення до них необмеженого кола питань, й за прогнозами Д. Котляра, цій практиці буде сприяти і тенденція до автоматичного зрівняння «конфіденційної інформації, що є власністю держави» у старому Законі про інформацію із «службовою інформацією» у Законі про доступ і переведення всіх процедур, які існували раніше для ДСК на службову інформацію за новим законом. Хоча, другий варіант (перелік документів з грифом ДСК) є простішим для пояснення, перший варіант, переконаний Д. Котляр, (перелік категорій відомостей, які може бути віднесено до службової інформації з дотримання вимог ч. 2 ст. 6) дозволяє спрямувати практику в правильному напрямі. Слід, правда, визнати, що обидва варіанти не є бездоганними, оскільки в обох випадках випадках приходиться «творчо» тлумачити формулювання, вжиті в ч. 3 ст. 9 Закону[15].

 

Висновки

Підводячи риску під правовим аналізом рішення стахановської міської ради та інших подібних рішень, треба наголосити, що практика затвердження подібних переліків «відомостей, що становлять службову інформацію» є незаконною відповідно до ухваленого Закону України «Про доступ до публічної інформації», бо, це прямо суперечить п. 1 ч. 1 ст. 4, ст. 6, ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» та й в загалі суперечить принципам діяльності органів місцевого самоврядування, проголошених Законом України «Про місцеве самоврядування», зокрема принципу гласності.

Сьогодні фахівці в сфері доступу до інформації, а також організації громадянського суспільства і жителі територіальних громад повинні робити не лише відкрите звернення, а й через прокуратуру, суд вимагати скасування чи перегляд цих переліків, відповідно до яких фактично вся інформація саме про діяльність органів місцевого самоврядування, й перш за все розпорядження бюджетними коштами, комунальним майном відповідно до цих переліків стала інформацією з обмеженим доступом. Вражає й той факт, що відомості з документів (подання, клопотання, характеристики) про нагородження відзнаками та присвоєння почесних звань виявляється також є інформацією з обмеженим доступом.

В противному випадку, якщо зараз ми промовчимо, органи влади та місцевого самоврядування зроблять загальноприйнятою практикою відносити будь-яку інформацію про діяльність органів місцевого самоврядування до службової. А це буде означати, що ми потерпіли повне фіаско і не змогли реалізувати потенціал, закладений у Законі України «Про доступ до публічної інформації». Й фактично погоджуємося, що принцип верховенства права є звичайною фікцією, а в сучасній Україні, як і за радянських часів, вищу юридичну силу мають не правові закони, а інструкції, жити за якими нас привчали протягом всієї історії існування Радянського Союзу.

 

===================


[1] Також у науковій літературі можна зустріти терміни „суспільно важлива  інформація”, або „суспільно необхідна інформація”, “суспільна значима інформація”.

[2] Петрова Н., Якубенко В. Медіа право. – Київ: ТОВ „Київська типографія”, 2007. – С. 64.

[3] Див. Законопроект «Про доступ до публічної інформації»

[4] Треба звернути увагу, що у попередній редакції  Закону України “Про інформацію” від 1992 року, законодавець вживав термін «суспільна значима інформація».

[5] http://www.khpg.org/index.php?id=1128746915

[6] Дивись також «Принципи національної безпеки та доступ до інформації», принцип 16 у СВіПі №1 за 2011 р. – Прим. Ред.

[7] Теоретики могли б зауважити, що в теорії ведуться спори про те, що треба тлумачити букву чи дух закону, але Ми переконані, що гарний закон це той, в якому дух закону не суперечить його букві, саме таким є Закон «Про доступ до публічної інформації» відповідно не можна й протиставляти його дух та букву.

[8] Котляр Д. Коментар щодо Звернення Луганського обласного відділення КВУ до Стаханівського міського голови”// http://stop-x-files-ua.org/?p=5768

[9] Котляр Д. Коментар щодо Звернення Луганського обласного відділення КВУ до Стаханівського міського голови”// http://stop-x-files-ua.org/?p=5768

[10] Котляр Д. Коментар щодо Звернення Луганського обласного відділення КВУ до Стаханівського міського голови”// http://stop-x-files-ua.org/?p=5768

[11] Там само.

[12] Там само.

[13] Котляр Д. Коментар щодо Звернення Луганського обласного відділення КВУ до Стаханівського міського голови”// http://stop-x-files-ua.org/?p=5768

[14] Там само.

[15] Там само.

 

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори