пошук  
версія для друку
02.03.2012 | Євген Захаров

Порушення права на приватність під час проведення оперативно-розшукової діяльності

   

Частина 1 статті 30 Конституції України проголошує: «Кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду». Стаття 31 Конституції гарантує таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, «з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо». 

Порядок здійснення таких виключних заходів регулюється Законом України «Про оперативно-розшукову-діяльність» (далі ОРД), який був прийнятий 18 лютого 1992 р. (з численними змінами та доповненнями в 1992-2009 рр.) та статтями 187, 187-1 Кримінально-процесуального кодексу (далі КПК).

Право проводити оперативно-розшукові заходи (далі ОРЗ) надано відповідно до статті 5 Закону про ОРД підрозділам: 

Міністерства внутрішніх справ України (кримінальна, транспортна та спеціальна міліція, спецпідрозділи по боротьбі з організованою злочинністю, внутрішньої безпеки, судова міліція); 

СБУ (контррозвідка, військова контррозвідка, захист національної державності, внутрішньої безпеки, спеціальні підрозділи по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, оперативно-технічні, оперативного документування, боротьби з тероризмом і захисту учасників кримінального судочинства та працівників правоохоронних органів); 

Служби зовнішньої розвідки (агентурної розвідки, оперативно-технічним, власної безпеки);

Державної прикордонної служби України – розвідувальним органом спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону (агентурної розвідки, оперативно-технічним, власної безпеки), оперативно-розшуковими підрозділами відповідно спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону та його територіальних органів, підрозділами з охорони державного кордону органів охорони державного кордону та Морської охорони, забезпечення внутрішньої безпеки, забезпечення власної безпеки, оперативного документування та оперативно-технічними);

управління державної охорони (підрозділом оперативного забезпечення охорони виключно з метою забезпечення безпеки осіб та об'єктів, щодо яких здійснюється державна охорона); 

органів державної податкової служби (оперативні підрозділи податкової міліції); 

органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби; 

розвідувального органу Міністерства оборони України (оперативними, оперативно-технічними, власної безпеки).

Стаття 8 цього Закону перераховує права підрозділів, що здійснюють ОРД. Зокрема, згідно з п.7 вони мають право «негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки», а відповідно до п.9 та 10 – «знімати інформацію з каналів зв'язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації» та «контролювати шляхом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштові відправлення». 

Очевидно, ці ОРЗ порушують право на приватність, гарантоване статтями 30 та 31 Конституції, і тому повинні застосовуватися як виняткові засоби у випадках, передбачених законом. Частина 5 статті 9 Закону про ОРД говорить, що «під час здійснення ОРД не допускається порушення прав і свобод людини і юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.» Частина 14 статті 9 формулює теж саме дещо по-іншому: «оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття, розшуку осіб, які ухиляються від відбування кримінального покарання або безвісти зникли, захисту життя, здоров'я, житла і майна працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, припинення розвідувально-підривної діяльності проти України. У разі оперативної необхідності невідкладного здійснення цих заходів оперативно-розшукові підрозділи зобов'язані протягом 24 годин повідомити суд або прокурора про застосування та підстави для їх проведення». Зауважимо, що у частині 5 йдеться тільки про ОРЗ щодо конкретної особи, тоді як у частині 14 – про ОРЗ, які не обов’язково прив’язані до конкретної особи.

Збір такої інформації, як дзвінки абонента, хронометраж дзвінків, пересування абонента, лог-файли користувачів Інтернету, що також входять до таємниці приватного життя й кореспонденції, часто здійснюється без санкції суду, оскільки законодавство взагалі чітко не визначає цю процедуру.

Як зазначає шведський професор Денніс Телльборг, сьогодні головною функцією негласного нагляду є не викриття злочинця, а встановлення самої наявності злочину. Коли спецпідрозділи провадять розшукову діяльність проти організованої злочинності, торговців наркотиками тощо, вони працюють до вчинення злочину, і мета цих ОРЗ – зібрати інформацію про особу, злочинну групу або можливі насильницькі дії (терористичний акт, наприклад). Іншими словами, те, що хочуть з’ясувати на етапі, коли подається заява до суду про отримання дозволу на негласне стеження, часто неможливо конкретизувати. У таких випадках отримання судової санкції втрачає сенс, а спецпідрозділи фактично можуть організовувати негласне стеження на власний розсуд без застосування судового контролю. Отже, процедура отримання судової санкції повинна чітко визначатися законом, бути ясною і детальною, а формулювання гарантій проти зловживань стає центральним питанням.

До прийняття Конституції оперативно-розшукові заходи, які порушують право на приватність, здійснювалися як виняткові за санкцією Генерального прокурора України або його заступників, прокурора республіки Крим, прокурорів Києва, областей або прирівнених до них прокурорів. Ця норма статті 8 Закону «Про ОРД» залишалася незмінною до початку 2001 року, хоча в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) №9 від 1 листопада 1996 року «Про використання Конституції України при відправленні правосуддя» ясно вказувалося, що «дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію і виїмку поштово-телеграфних установ та зняття інформації з каналів зв'язку (телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції) надається тільки судом». В редакції Закону про ОРД від 18.01.2001 частина друга статті 8 була змінена наступним чином: «Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві». Проте процедура судового розгляду подання про отримання дозволу так і не була врегульована законодавцем, що, безсумнівно, є суттєвою вадою Закону про ОРД з огляду на його відповідність міжнародним стандартам.

Як зазначено в монографії І.В.Сервецького, процедура надання судового дозволу здійснюється на підставі листа ВСУ від 19 листопада 1996 р. № 16/6 «Про тимчасовий порядок розгляду матеріалів про дачу дозволу на проникнення до житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію і виїмку поштово-телеграфних установ та зняття інформації з каналів зв'язку (телефонних розмов, телеграфної та іншої ко­респонденції)». Текст листа міститься в цій монографії. Але виявилося, що він відсутній у комп’ютерних правових системах, таких, як «Ліга-Закон» та інші. У цьому листі наведені тільки загальні принципи порядку надання дозволу на здійснювання оперативно-розшукових заходів. Не вказаний максимальний термін дії дозволу, не вказано, на який термін може бути продовжено дозвіл. Законами інших країн чітко обумовлена максимальна тривалість зняття інформації з каналів зв’язку, яку може дозволити суд: у Франції – 4 місяці, Німеччині – 3 місяці, Фінляндії та Швеції – 1 місяць, Угорщині – 1.5 місяця, Росії – 6 місяців, тощо. Лише в Україні максимальний термін дії дозволу на негласні ОРД взагалі не визначений. Є тільки загальні норми статті 9-1 Закону, що ведення оперативно-розшукових справ здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину, строком до шести місяців, і за необхідності він може буде подовжений спочатку до 12, а потім до 18 місяців. Слід зауважити, що на етапі розслідування кримінальної справи термін дії дозволу визначається в поданні слідчого: «у постанові про зняття інформації з каналів зв'язку зазначаються кримінальна справа і підстави, яких буде провадитись ця слідча дія, прізвище, ім'я та по батькові особи, з каналів зв'язку якої має зніматись інформація, точна адреса цієї особи, види цих каналів, термін, протягом якого знімається інформація, назва установи, на яку покладається обов'язок знімати інформацію і повідомляти про це слідчого (ч.6 статті 187 КПК). Але і стаття 187 КПК не містить максимальний термін дії дозволу і положення про періодичний судовий контроль.

Важко зрозуміти законодавця, який так і не врегулював процедуру надання та продовження санкції на застосування оперативно-розшукових заходів, які у виняткових випадках обмежують конституційні права людини. Тим більше, що Закон про ОРД з 1992 року змінювався 24 рази! 

Отже, суди досі мають керуватися листом ВСУ від 19 листопада 1996 р. № 16/6, юридична чинність якого дуже сумнівна. Адже він не відноситься до нормативно-правових актів, і його не можна назвати навіть квазіджерелом права, як наприклад, керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України. Дуже дивує відсутність цього листа в системі «Ліга-Закон», оскільки вона повинна містити усі нормативні акти, зареєстровані Міністерством юстиції. Я звернувся з проханням розмістити лист ВСУ в системі, проте отримав відповідь наступного змісту: «Разместить в системе запрашиваемый Вами документ Верховного Суда Украины от 19.11.96 г. не представляется возможным, поскольку он не был обнародован. Кроме того, судя из названия, можно предположить, что этот документ является внутренним, а значит, и получить его будет невозможно». Таким чином, зазначений лист не був зареєстрований в Єдиному реєстрі нормативних актів України. А звідси випливає, що цей лист не може вважатися чинним, адже відповідно до статті 57 Конституції «закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними». 

7 листопада 2007 року був постановлений Указ Президента №1556/2005 «Про додержання прав людини під час проведення оперативно-технічних заходів», яким було дано доручення Кабінету міністрів України у чотиримісячний строк подати до Верховної Ради України пропозиції про внесення змін до законодавчих актів України щодо забезпечення додержання конституційних прав громадян при здійсненні оперативно-розшукових заходів та затвердити за погодженням із Верховним Судом України і Генеральною прокуратурою України єдину інструкцію про порядок отримання підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дозволів на проведення відповідних заходів та використання одержаних при цьому матеріалів. 

На виконання цього Указу Кабінет міністрів України 26 вересня 2007 року ухвалив Постанову № 1169, якою затвердив «Порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації». Проте ця Постанова недалеко пішла від листа ВСУ від 19 листопада 1996 р. № 16/6. КМУ не виконав вимогу Указу «подати до Верховної Ради України пропозиції про внесення змін до законодавчих актів України щодо забезпечення додержання конституційних прав громадян при здійсненні оперативно-розшукових заходів», хоча відповідна процедура має бути ухвалена саме законом. Затверджена Постановою процедура суперечить низці рішень Європейського суду з прав людини про порушення статті 8 Європейської конвенції і не містить гарантії дотримання прав людини. Зокрема, вона не визначає порядок знищення зібраних матеріалів у випадку закриття кримінальної справи або винесення виправдального вироку, не містить заборони передавати зібрані матеріали і носії інформації іншим державним органам тощо.

Адвокат В’ячеслав Якубенко звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом, в якому, посилаючись на Конституцію України і практику Європейського суду за статтею 8 Конвенції, вимагав визнати Постанову №1169 від 26.09.2007 незаконною і скасувати її. Рішення суду було прийняте 16 січня 2009 року. Суд залишив Постанову чинною, але прийняв окрему ухвалу, в якій довів до відома Прем’єр-міністра Ю.В.Тимошенко інформацію про необхідність розробити та винести на розгляд Верховної Ради законопроект щодо Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації, дотримуючись при цьому положень статті 8 Європейської конвенції з прав людини та практиці Європейського Суду з прав людини щодо застосування цієї статті. Суд також запропонував при розробці відповідного законопроекту використати рекомендації позивача та повідомити суд про вжиті заходи не пізніше одного місяця з дня надходження окремої ухвали. Проте законопроект так і не був розроблений. На нашу думку, ця ситуація яскраво ілюструє реальне, а не декларативне, ставлення органів державної влади України до прав людини.

При цьому масштаби таємного стеження в Україні вражають: за повідомленням одного з суддів Верховного Суду України, у 2002 році було надано більше 40 000 дозволів на зняття інформації з каналів зв’язку. Надійні дані за 2003-2004 рік відсутні, проте є дані за 2005-2008 рр. За повідомленням прес-служби ВСУ, у 2005 році загальними апеляційними судами України було розглянуто 15000 подань правоохоронних органів про надання дозволів на зняття інформації з каналів зв'язку, у 2006 році – 19649, у 2007 році – 19989, у 2008 році – 25086 подань. Найбільше подань у 2008 році надійшло від керівників оперативних підрозділів Міністерства внутрішніх справ (14815), Служби безпеки України (8323) і податкової міліції (1655). Крім того, судами розглянуто 193 подання інших органів (зокрема, прокуратури та підрозділів прикордонної служби). Найбільше зазначених подань розглянули апеляційні суди: м. Києва – 3 тис. 806, Запорізької – 2 тис. 460, Донецької – 1 тис. 546, Миколаївської – 1 тис. 194, Одеської – 1 тис. 139, Луганської – 1 тис. 89, Хмельницької – 1 тис. 72, Львівської областей – 1 тис. 43, а також Автономної Республіки Крим – 1 тис. 785.

Це дуже багато – в європейських країнах надають сотні дозволів за рік, більше тисячі дозволів на рік видається тільки у Франції та Нідерландах. A в такій країні, як США, де рівень злочинності значно більше, ніж в Україні, кількість дозволів коливається на рівні 1000-1300 на рік. Якщо порівняти кількість дозволів з кількістю засуджених судами України до позбавлення волі на певний строк за вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів у кожен вказаний рік, то виявиться, що засуджено приблизно в 10 разів менше, ніж будо піддано ОРЗ. У зв’язку ж з чим були надані численні санкції на зняття інформації з каналів зв’язку? Як на мене, ці дані важко зіставити.

Розглянемо це питання у випадку СБУ. Як зазначено вище, за даними Верховного суду України, в 2008 році СБУ подала 8323 подання на отримання дозволу для зняття інформації з каналів зв’язку. При цьому, у середньому в 2005-2008 рр. СБУ закінчувала щорічно розслідування не більше 900 кримінальних справ, з яких не більше 700 потрапили до суду. Виходить, що у понад 7,5 тисяч випадках зняття інформації з каналів зв’язку не привело до порушення кримінальної справи. Отже, або оперативні підрозділи СБУ працюють неефективно, або оперативно-розшукові заходи використовувалися з іншою, не передбаченою законом метою. 

За даними Генеральної прокуратури лише 19 % матеріалів, отриманих у результаті ОРЗ СБУ в 2008 році, надалі використовуються при порушенні кримінальних справ. Наприклад, у місті Києві та Київській області з отриманих 96 дозволів суду на проведення оперативно-технічних заходів як доказ у кримінальній справі не використано жодного. Виникає питання: з якою метою здійснювалося 4/5 усіх оперативно-розшукових дій СБУ та яким чином використовуються матеріали, отримані в результаті таких дій?

Даних про кількість подань СБУ на отримання дозволів для зняття інформації з каналів зв’язку в 2009-2011 роках ми не маємо. 

Згідно з відповідями СБУ на інформаційні запити, діяльність СБУ з моніторингу Інтернет-трафіку й електронних повідомлень здійснюється відповідно до закону про ОРД. Проте це вочевидь неможливо, оскільки цей моніторинг є загальним і не заснованим на індивідуальному підході, а отже, не може здійснюватися відповідно до порушених оперативно-розшукових справ та санкції суду, що вимагається законодавством. Тоді стає зрозумілим, що чітких правових підстав для цього оперативно-розшукового заходу просто немає. Розроблений за ініціативою СБУ законопроект «Про моніторинг телекомунікацій», який мав узаконити моніторинг, був відхилений Верховною Радою України. Проте СБУ здійснює цей моніторинг 12 років, хоча законних підстав для нього не існує. Отже, моніторинг здійснюється на підставі закритих відомчих інструкцій, що явно не узгоджується з демократичними стандартами.

Ті ж самі проблеми існують й щодо негласного проникнення до житла: процедура отримання санкції не визначена законом і не існує належних гарантій захисту прав людини. 

Як показує досвід західних країн, однією з надійних гарантій проти зловживань є підготовка та оприлюднення річних звітів правоохоронних органів про використання оперативно-розшукових заходів, які порушують право на приватність. Такі звіти можна вільно побачити в Інтернеті в таких країнах, як США, Канада, Великобританія та багато інших. В них вказуються кількість отриманих санкцій, кількість відмов, види злочинів, у випадку яких надавалися санкції, середня тривалість зняття інформації з каналів зв’язку, кількість порушених за результатами стеження кримінальних справ, кількість отриманих обвинувальних вироків тощо.

Належні гарантії дотримання прав людини мають передбачатися і на законодавчому рівні. Гарантії законності при здійсненні ОРД сформульовані в статті 9 Закону про ОРД. У кожному випадку наявності підстав для проведення ОРД заводиться оперативно-розшукова справа (за виключенням перевірки осіб у зв’язку з допуском їх до державної таємниці). Без заведення цієї справи ОРЗ забороняються. При цьому виноситься постанова, у якій вказується місце та час її складання, посада й прізвище особи, яка її підписала, підстава і мета заведення оперативно-розшукової справи. У випадках порушення прав і свобод людини або юридичних осіб в процесі здійснення ОРД, а також у випадку, коли причетність до правопорушення особи, щодо якої здійснювалися ОРЗ, не підтвердилась, підрозділи, що проводили ОРЗ, повинні невідкладно поновити порушені права і відшкодувати заподіяні моральні і матеріальні збитки (проте незрозуміло, як об’єкт ОРД дізнається про проведення відносно нього оперативно-розшукових заходів, оскільки Закон не містить зобов’язання інформувати особу в таких випадках, отже, ця норма видається цілком декларативною). Громадяни України й інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, що проводили ОРЗ, письмове пояснення з приводу обмеження своїх прав і свобод та оскаржити ці дії (у випадку негласного стеження це можливо тільки у випадку розголошення інформації, що міститься у справі, отже, можливість ефективного оскарження є дуже сумнівною). Відомості, отримані внаслідок ОРЗ, що стосуються особистого життя, честі і гідності особи, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені (частини 1 ,8, 10 і 12 статті 9).

Очевидно, гарантії законності в законі про ОРД слабко захищають від зловживань, особливо якщо їх порівнювати з гарантіями законності в німецькому чи угорському законах, які передбачають парламентський нагляд за законністю перехоплення повідомлень за допомогою роботи спеціальних органів. У ці органи може звернутися зі скаргою кожний, хто вважає, що його кореспонденція контролюється спецслужбами незаконно. Підкреслимо, що німецький Комітет G-10 інформується міністром про всі дозволені ним обмежувальні заходи до того, як перехоплення почали здійснювати. Комітет має право скасувати наказ міністра, після чого перехоплення негайно припиняється, якщо, через терміновість, воно було розпочате до одержання дозволу. Після закінчення перехоплення особа, чиї повідомлення перехоплювалися, повідомляється про це, «якщо це не ставить під загрозу мету розслідування». Уся непотрібна надалі документація повинна бути знищена.

 На наш погляд, Закон про ОРД незадовільний з точки зору гарантій права на приватність і суперечить міжнародним стандартам у цій галузі, оскільки приховує у собі потенційні порушення статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод. Слід підкреслити, що врахування практики Європейського суду з прав людини є обов’язковим згідно з Законом України про виконання рішень та використання практики Європейського суду. Стаття 17 цього Закону прямо передбачає, що рішення Європейського суду є джерелом права в національній правовій системі.

Виходячи з аналізу практики Європейського суду з прав людини по статті 8 у частині перехоплення повідомлень (справи Класс проти Німеччини, Малоун проти Об'єднаного Королівства, Ювіг проти Франції, Крюслен проти Франції й інші), були сформульовані принципи, яким мусить відповідати закон, що регулює контроль комунікацій, щоб він не порушував статтю 8. Перехоплення повідомлень повинне здійснюватися на підставі закону, який має бути доступним (тобто щоб людина мала можливість переконатися, що перехоплення відповідає законодавчим нормам, які використані в даному конкретному випадку), передбачуваним (тобто людина повинна бути здатна передбачити наслідки своїх можливих дій) і задовольняти необхідному критерію якості. Зокрема, це означає, що закон має вказувати:

– список злочинів, здійснення яких може привести до перехоплення повідомлень;

– визначення категорій осіб, чиї телефони можуть прослуховуватися (Ювіг);

– обмежуватися випадками, коли фактичні підстави підозрювати особу в здійсненні тяжкого злочину уже виявлені іншими засобами (Класс);

– санкціонувати перехоплення тільки на підставі мотивованої письмової заяви визначеної високої посадової особи (Класс);

– дозволяти перехоплення повідомлень тільки після одержання санкції посадової особи або органу, що не належить до виконавчої влади, бажано, судді (Класс);

– встановлювати обмеження на тривалість перехоплення: повинний бути зазначений період, протягом якого санкція на перехоплення дійсна (Ювіг, Крюслен);

– визначати правила, що стосуються звітів, які містять матеріали перехоплених повідомлень (Ювіг, Крюслен);

– передбачати запобіжні заходи, яких має бути вжито при обміну цими матеріалами між різними державними органами (Ювіг, Крюслен);

– визначати обставини, за якими записи можна чи необхідно знищити (Ювіг);

– встановлювати, що треба робити з копіями або переписаними матеріалами, якщо обвинувачена особа буде виправдана (Ювіг). 

Перехоплення повідомлень повинне також здійснюватися як необхідне в демократичному суспільстві, тобто «тільки в такій мірі, що необхідна для безпеки демократичних інститутів», і «за виняткових умов, що необхідні у демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки і/або попередження заворушень чи злочину» (Класс).

Нарешті, будь-яка особа в країні, де діє закон про таємне перехоплення повідомлень, може вимагати визнання себе жертвою без будь-якого обов'язку наводити докази чи навіть на підставі голослівного твердження, що спостереження дійсно велося.

Якщо порівняти українське законодавство з наведеними принципами, то можна стверджувати таке.

Європейський суд навряд чи визнає, що втручання держави в приватне життя «необхідне в демократичному суспільстві», оскільки перелік злочинів, за яких воно допускається, – тяжкі й особливо тяжкі – надмірно широкий. Як відзначив Суд у справі Класса, право на секретне спостереження за громадянами є характерним для поліцейських держав, а в демократичних державах, відповідно до Конвенції, таке спостереження може бути терпимим тільки у випадку крайньої необхідності для збереження демократичних інститутів. Крім того, на стадії ОРД досить часто важко визначити, чи йдеться саме про тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Отже, слід було б вказати чіткий перелік злочинів, у випадку скоєння чи підготовки яких дозволено використовувати зняття інформації з каналів зв’язку.

Суд, очевидно, визнає законодавство недоступним через те, що процедура одержання санкції на зняття інформації з каналів зв'язку регулюється малодоступними відомчими інструкціями. Ця процедура повинна бути чітко описана в законі про ОРД при проведенні ОРЗ у вигляді зняття інформації з каналів зв'язку з метою запобігання і припинення тяжких і особливо тяжких злочинів, і в Кримінально-процесуальному кодексі при проведенні слідства після порушення кримінальної справи (зауважимо, що стаття 187 Кримінально-процесуального кодексу потребує доопрацювання, щоб відповідати критеріям доступності і передбачуваності). 

Українське законодавство є явно недостатнім для того, щоб задовольнити критерію «якості закону», воно не містить досить ефективних гарантій проти зловживань. По-перше, відсутні чіткі вказівки про тривалість процедур негласного стеження, по-друге, майже нічого не сказано про передачу, використання і збереження зібраних матеріалів, про складання підсумкових доповідей (стаття 187-1 КПК стосується тільки визнання знятої інформації доказом), по-третє, незалежний нагляд за законністю явно недостатній, особливо якщо порівнювати його з німецькою чи угорською процедурою парламентського контролю.

На необхідність змін українського законодавства Європейський суд вказав у рішенні у справі Волохи проти України, зазначивши, що в питанні стеження за особою законодавство не визначає достатньо чітко його межі та умови, а також не передбачає достатніх гарантій захисту від зловживань. Необхідність законодавчого регулювання судової процедури надання дозволу засвідчив також, як зазначалося вище, Окружний апеляційний суд м. Києва в січні 2009 року.

На сьогодні існує декілька законопроектів про зміни та доповнення до Закону про ОРД. Так, МВС запропонувало нову редакцію закону: http://mvsinfo.gov.ua/official/lawprojects/052906_1.html. Зміни статтей 8 та 9 Закону про ОРД, введення нових статтей 8-1 та 8-2 розширюють права і повноваження оперативних підрозділів, які мають право на ОРД (таким серйозним розширенням є, наприклад, «право вилучати документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ і організацій»), залишаючи незмінними, а подеколи навіть суттєво звужуючи гарантії прав людини при проведенні ОРД. Тому, на нашу думку, запропоновані зміни не можна підтримати. 

Запропонований законопроект фактично вводить дві стадії ОРД – отримання та перевірку оперативно-розшукової інформації, на яких певні ОРЗ (передбачені пунктами 13, 14, 15, 16, 18, 20, частиною 1 статті 8-1) можуть здійснюватися без заведення оперативно-розшукових справ. Включення в цей перелік зняття інформації з каналів зв’язку (частина 1 статті 8-1) створює можливість контролювати без згоди особи її комунікації без фіксації цих оперативно-слідчих дій, що, на нашу думку, неможливо узгодити з вимогою отримувати дозвіл апеляційного суду на проведення цього ОРЗ. Наприклад, незрозуміло, як апеляційний суд буде давати згоду на подовження дозволу, якщо він не зможе розглянути вже отримані матеріали. Незрозуміло також, що буде відбуватися з зібраною під час перехвату повідомлень інформацією. Також не можна погодитися з включенням в цей перелік п.18: виявлення та вилучення матеріальних носіїв інформації без фіксації таких дій в оперативно-розшуковій справі, на нашу думку, дозволяти не можна. Що стосується решти пунктів – 13, 14, 15, 16, 20 – то їх взагалі, як на мене, недоречно включати в перелік можливих ОРЗ: ці дії є складовими права на інформацію, яке може бути реалізоване будь-якою людиною. Не треба бути співробітником оперативного підрозділу, щоб одержувати усну інформацію, наводити довідки, оглядати житло та інші приміщення за згодою їхніх власників, ототожнювати особи та предмети – це має право робити будь-яка людина.

На нашу думку, вимога ведення оперативно-розшукових справ при проведенні ОРД є обов’язковою, і звужувати її неможливо.

Депутати ВРУ Швець В.Д., Москаль Г.Г., Сівкович В.Л., Бевз В.А., Грицак В.М. та Малишев В.С. внесли на розгляд парламенту нову редакцію Закону про ОРД (№ 2134 від 16 липня 2009 р.). На розгляді у Верховній Раді знаходяться також проекти народних депутатів Олійника С.В. і Портнова А.В. № 4106 від 23 лютого 2009 р. «Про внесення змін до деяких Законів України (щодо недопущення незаконного обмеження конституційних прав людини під час досудового слідства, оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності)» і Міщенка С.Г., Швеця В.Д. та Прокопчука Ю.В. № 4663 від 12 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких Законів України (щодо вдосконалення механізму захисту конституційних прав громадян при провадженні оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності)». Усі ці проекти мають слушні положення, але їх об’єднує відсутність регулювання судової процедури надання дозволу на проведення ОРЗ, які порушують права людини, і відсутність достатніх гарантій проти зловживань. Як і чинний закон, вони не відповідають практиці Європейського суду з прав людини, і тому мають бути доопрацювані. На нашу думку, доцільно розробити повністю нову редакцію Закону про ОРД, яка б відповідала практиці Європейського суду з прав людини. Для цього нова редакція має відповідати таким рекомендаціям. 

1. Перелік злочинів, за яких дозволене зняття інформації з каналів зв'язку, має бути вужчим і чітко окресленим. 

2. Необхідно доповнити закон описом процедури одержання і періодичного перегляду санкції на перехоплення повідомлень судом, нормою про обмеження тривалості перехоплення. 

3. Необхідно доповнити закон правилами збереження, використання і знищення зібраних матеріалів, зокрема, правилами обміну зібраними матеріалами між різними органами і правилами складання підсумкового звіту. 

4. Необхідно зробити процедуру зняття інформації з каналів зв'язку більш прозорою, увівши норму про обов'язкове інформування особи, чиї повідомлення перехоплювалися, після закінчення перехоплення й ознайомлення особи з перехопленими матеріалами, які не містять відомостей, що складають державну таємницю, у випадку відмови від порушення кримінальної справи або закриття кримінальної справи, а також чітко визначити механізм поводження із зібраними даними у цьому випадку.

5. Необхідна публікація річних звітів, де були б вказані кількість санкцій, кількість відмов, види злочинів, у випадку яких надавалися санкції, середня тривалість зняття інформації з каналів зв’язку, кількість порушених за результатами ОРД кримінальних справ тощо.

6. Необхідно ввести інститут незалежного нагляду за законністю зняття інформації з каналів зв'язку, який, з одного боку, одержував би автоматично копії всієї знятої інформації, а з іншого боку, розглядав би скарги на незаконне зняття інформації. 

7. Необхідно передбачити право особи оскаржити ці дії до суду та вимагати відшкодування в разі необґрунтованих дій органів влади.

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори