пошук  
версія для друку
Періодика › Бюлетень "Права Людини"201223
31.08.2012 | Олександр Заруцький. Всеукраїнська громадська організація«Рада адвокатів України»

Щодо Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

   

Необхідність реформування інституту адвокатури в Україні, яке відбулось 05.07.2012 р. із прийняттям Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закону про адвокатуру)[1], була обумовлена рядом фактів, серед яких не останню роль відігравали також і відповідні міжнародні зобов’язані, взяті Україною, зокрема, і перед Радою Європи. Як зазначалось у пояснювальній записці до проекту закону, – адвокатура відіграє важливу роль у житті українського суспільства, що, в свою чергу, вимагає від неї високої професійності, незалежності та ефективності щодо здійсненні своїх функції. Прийняття, у зв’язку із цим, нового Закону про адвокатуру мало б сприяти досягненню відповідних цілей та завдань, які ставляться перед цим інститутом, та які не можна було повною мірою реалізувати у межах існуючого законодавства, адже, як стверджується, переважна більшість його положень не відповідає сучасному стану суспільних відносин і викликам, що постали перед українською адвокатурою[2].

Очевидно, що фаховий (експертний) аналіз та оцінка зазначеного закону, з точки зору його сприяння досягненню названих у пояснювальній записці цілей є дещо складним на даному етапі, адже більшість із проблем такого «законодавчого оновлення» подальшого функціонування інституту адвокатури може бути виявлено тільки в процесі безпосереднього його правозастосування. У той же час, певні аспекти, які можна назвати «проблемними», є очевидними вже на даному етапі, оскільки такі проблеми носять «спадковий» характер та виникли ще за часів дії попереднього Закону України «Про адвокатуру» від 19.12.1992 р[3].

Отже, основними зауваженнями які є наразі до нового Закону про адвокатуру, є не питання певної надмірності, неузгодженості та заплутаності передбачених органів адвокатського самоврядування (статті 45 та 46 закону), а питання забезпечення та гарантування ефективності самої адвокатури через права та відповідні гарантії для кожного адвоката.

Попередній Закон про адвокатуру, визначав види адвокатської діяльності, до яких, зокрема, відносилось посвідчення копій документів у справах, які ведуться адвокатом, та вказував також, що, окрім прямо визначених законом видів адвокатської діяльності, адвокат може здійснювати й інші види юридичної допомоги, передбачених законодавством. Таким чином, адвокатом могли здійснюватись тільки ті види діяльності, що були прямо дозволені законодавством.

У свою чергу, новий Закон про адвокатуру, а саме стаття 19, встановлює, що перелік видів адвокатської діяльності є, фактично, невичерпним, оскільки зазначено, що адвокат має право займатись також іншими видами адвокатської діяльності, не забороненої законом. Очевидно, що дана законодавча зміна обсягів адвокатської діяльності носить позитивний характер, з огляду на те, що сфери, у яких сьогодні виникають потреби в отримання кваліфікованої правової допомоги, постійно збільшуються. та забезпечувати її.

Щодо самих же професійних прав адвокатів, то жодних істотних, потрібних та очікуваних змін новий Закон про адвокатуру не забезпечив.

Так, у відповідності до положень старого закону, професійні права адвокатів, фактично, складали дев’ять груп, а саме: (і) представництво і захист інтересів клієнта; (іі) збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази, зокрема, шляхом надіслання відповідних запитів; (ііі) ознайомлення з відповідними документами і матеріалами, за винятком тих, які містять охоронювану законом таємницю; (iv) отримання висновків з питань, що потребують спеціальних знань; (v) опитування громадян; (vi) застосування науково-технічних засобів відповідно до чинного законодавства; (vii) доповідь клопотань та скарг; (viii) присутність при розгляді своїх клопотань і скарг; (ix) виконання інших дій, передбачених законодавством.

Новим законом обсяг професійних прав адвокатів кількісно збільшено, проте, здебільшого, не шляхом якісних змін, а шляхом, фактично, штучного виокремлення певних прав із переліку тих, що гарантувались і раніше. Так, у відповідності до статті 20 закону, закріплено, що адвокат має право: (і) звертатись з адвокатськими запитами; (іі) представляти та захищати права, свободи та інтереси клієнта; (ііі) ознайомлюватись з документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; (iv) складати заяви, скарги, клопотання та інші правові документи, а також подавати їх; (v) доповідати клопотання та скарги; (vi) бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг; (vii) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватись з ними; (viii) опитувати осіб за їх згодою; (ix) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом; (x) посвідчувати копії документів, у справах, які веде; (xi) одержувати письмові висновки з питань, що потребують спеціальних знань; (xii) користуватись іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

У цьому переліку прав звертає на себе увагу, зокрема, законодавче регулювання реалізації права застосовувати науково-технічні засоби.

Хоча таке право і набуло певної конкретизації, а саме, зазначено, що воно реалізується шляхом (і) копіювання матеріалів справи, а також (іі) фіксування процесуальних дій та ходу судового слідства, проте, так само як і раніше, встановлюється, що реалізація цього права здійснюється виключно у порядку, передбаченому законом. Таким чином, слід визнати, що дане право, будучи визначеним у Законі про адвокатуру, носить декларативний характер, а дійсних, незалежних та безумовних способів реалізації такого права цей Закон не гарантує. У той же час, саме гарантована можливість реалізовувати право на застосування науково-технічних засобів незалежно від волі інших суб’єктів, тобто виключно за умови наявності такої професійної потреби у самого адвоката, – була і залишається актуальною проблемою, вирішити яку мала б відповідна законодавча зміна, якої так і не сталось.

Слушно зауважити, що в інших законопроектах, які подавались у різний час, пропонувалось, зокрема, встановити, що адвокат має право застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, а також фіксації слідчих, судових та інших процесуальних дій, та що заборонити здійснювати адвокату такі дії може дізнавач, слідчий або суддя лише з метою запобігти розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі та у разі, якщо цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих під захист, а також з метою збереження державної таємниці.

На наш погляд, саме таке розуміння та закріплення цього права було та залишається доцільним, особливо зважаючи на постійно зростаючий вплив науково-технічних засобів на майже всі без виключення сторони та прояви суспільного життя.

Іншими правами, які зазнали певних законодавчих оновлень, проте так і не вирішили накопичених практикою проблем та неоднозначностей у застосуванні, є право адвоката збирати докази.

На відміну від старого законодавчого регулювання, новий Закон про адвокатуру надає адвокату право не тільки збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, тобто збирати інформацію, але дозволяє також, у встановленому законом порядку, запитувати, отримувати і вилучати речі, документи та їх копії, тобто збирати певні матеріальні об’єкти, що можуть бути використані як докази. Беззаперечно, що дана законодавча новела носить важливий практичний характер та є правильною. У той же час, спостерігається певна непослідовність законодавця, який, надавши адвокату право збирати з метою використання у якості доказів певні предмети та речі (тобто матеріальні об’єкти), включили в поняття адвокатської таємниці, яка підлягає охороні відповідно до статті 22 Закону про адвокатуру, тільки інформацію (зокрема, у формі документів) та інші відомості, і нічого не зазначив про відповідні предмети та речі. Очевидно також, що вказівка на те, що запитування, отримування і вилучення речей та документів може здійснюватись виключно в установленому законом порядку, тобто бланкетний характер норми, навряд чи буде сприяти уніфікованому та однозначному її розумінню та застосуванню всіма суб’єктами, інтереси яких можуть зачіпатись.

Загалом, новим Законом про адвокатуру право адвоката збирати докази передбачається як у зазначеній вище загальній формі, так і у спеціальній формі, – звернення із адвокатським запитом, у тому числі щодо отримання копій документів. Саме даний спосіб збирання необхідних для професійної діяльності адвоката відомостей, набув значної неузгодженості при його застосуванні ще за часів дії попереднього закону. Зокрема, на рівні судової практики часто зустрічались протилежні рішення щодо того, яку інформацію адвокат має право запитувати, та хто зобов’язаний надавати відповіді на такі запити[4]. З метою врегулювання такої ситуації, Президентом України було видано указ «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» від 30.09.1999 р. № 1240/99, яким, зокрема, наголошувалось, що відповіді на адвокатські запити, у тому числі копії відповідних документів, мають надаватися безоплатно[5], а також було надано роз’яснення Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України від 21.03.2008 р. № V/4-82, у якому зверталось увагу, що порушення гарантованих законом професійних прав адвоката, у тому числі шляхом ненадання необхідної інформації, тягне за собою відповідальність посадових осіб, включно із кримінальною[6].

Очевидно, що в світлі цього слушно було очікувати, що новий закон врегулює питання адвокатських запитів із необхідним рівнем однозначності та забезпечить реальність та права адвоката збирати у такий спосіб необхідні відомості для надання правової допомоги. Проте, при уважному аналізі закону, можна зробити висновок, що навряд чи прийнята у ньому регламентація якісно вирішить проблеми невиконання вимог адвокатських запитів.

Окрім загального посилання в статті 20 нового Закону про адвокатуру на існування права адвоката робити відповідні запити, статтею 24 цього ж Закону визначається поняття адвокатського запиту, строків надання на нього відповідей, а також обсягу інформації, що має надаватися. Зокрема, встановлюється, що відповіді на адвокатські запити мають надаватись не пізніше п’яти робочих днів з дня отримання такого запиту, а в окремих випадках, коли надання відповіді стосується значного обсягу інформації, – строки надання відповіді можуть бути продовжені до двадцяти робочих днів. При цьому також встановлюється, що на адвокатські запити надається тільки та інформація та копії документів, які не відносяться до інформації з обмеженим доступом.

Слушно нагадати, що згідно статті 21 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХІІ, до інформації з обмеженим доступом відноситься (і) конфіденційна, (іі) таємна та (ііі) та службова інформація. При цьому, конфіденційною інформацією є (і) інформація про фізичну особу, а також (іі) інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою[7].

Відповідно, створити умови, за яких цілком законно можна відмовити адвокату у наданні конкретної відповіді на його запит, – наразі жодних складнощів не представляє, адже, якщо інформація не відноситься ані до таємної, ані до службової, то під ознаки конфіденційної інформації вона потрапляє майже завжди.

Зрештою, зазначені положення Закону про адвокатуру, в частині реалізації права на адвокатські запити, майже повністю відтворюють ті ж самі гарантії, що у Законі України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 р. № 2939-VI[8], зокрема, статтях 20 та 21, щодо строків надання відповіді на запит, а також щодо того, що виготовлення копії документів обсягом більше десяти сторінок здійснюється на платній основі. При цьому слід зазначити, що в частині обов’язковості відшкодування фактичних витрат при копіюванні та друку відповідних копії документів, Закон про адвокатуру не встановлює будь-яких відмінностей між адвокатами, які надають правову допомогу на підставі угоди та адвокатами, які діють на підставі Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 р. № 3460-VI[9].

Таким чином, можна констатувати, що право адвоката збирати необхідні відомості шляхом направлення відповідних запитів, наразі, нічим не відрізняється від тих гарантій та засад, на яких збирати таку, чи будь-яку іншу інформацію може будь-яка інша особа. Відповідно, закріплення у Законі про адвокатуру окремих положень про адвокатські запити не створює для адвокатів будь-яких окремих та спеціально захищених чи гарантованих професійних прав на отримання інформації.

У той же час, до моменту прийняття нового Закону про адвокатуру, у відповідних професійних адвокатських колах, неодноразово наголошувалось, що адвокат є спеціальним суб’єктом інформаційних відносин, обсяг прав та гарантій для якого при отриманні відповідної інформації має бути більшим, ніж для інших суб’єктів. При цьому, наголошувалось, що особливість статусу адвоката як суб’єкта інформаційних відносин визначається як особливим механізмом набуття такого статусу, так і спеціальним механізмом впливу чи реагування на допущені порушення чи зловживання правами, – притягнення до дисциплінарної відповідальності, включно із можливістю позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю. Окрім того, завжди зверталась увага, що засадничим у діяльності адвокатури є принцип довіри до цього інституту як з боку безпосередніх клієнтів, так і з боку суспільства в цілому.

У зв’язку із цим, чисельними законопроектами про адвокатуру передбачалось, що адвокат має право запитувати та отримувати відомості чи документи, або їх копії від органів державної влади, місцевого самоврядування та юридичних осіб безперешкодно та безкоштовно. Окремими законопроектами обов’язковість надання відповіді на запит адвоката, разом із копіями відповідних документів, пропонувалось поширити також і на запити, що адресуються фізичним особам.

В цілому, абсолютно слушним було б закріпити, що право адвоката на отримання інформації, у тому числі шляхом надіслання адвокатських запитів, має регулюватися виключно Законом про адвокатуру, та не може бути обмежено або змінено будь-яким іншими нормативно-правовими актами. Надання інформації має здійснюватись без будь-яких обмежень, та на тих же самих засадах, що і надання інформації на запити суду, прокуратури та правоохоронних органів. Відмова у наданні інформації на запит адвоката можлива лише тоді, коли у наданні такої інформації може бути відмовлено суду, прокуратурі та правоохоронним органам.

На жаль, не знайшла свого законодавчого закріплення й ціла низка інших професійних прав адвокатів, необхідних для незалежної та ефективної діяльності, зокрема: (і) збирати, зберігати та надавати докази; (іі) безперешкодно ознайомлюватись з необхідними для надання правової допомоги документами і матеріалами, включаючи матеріали судових справ, у яких адвокат надає правову допомогу або інші юридичні послуги, в судах, органах державної влади, органах місцевого самоврядування, юридичних осіб; (ііі) ознайомлюватись з судовою практикою, зокрема, рішеннями, вироками, ухвалами та постановами, які набрали законної сили, та практикою органів, що вирішують спори у позасудовому порядку; (iv) мати конфіденційні побачення з клієнтом, в тому числі при його затриманні, перебуванні під вартою та в установах виконання покарань, – без зволікання, обмеження їх кількості та тривалості.

Доцільно також було б встановити, що професійні права адвоката, визначені Законом про адвокатуру, не є вичерпними, та що адвокат має право виконувати дії, що не суперечать чинному законодавству.

Слід зазначити, що прийняття нового Закону про адвокатуру, у тому вигляді, в якому він є на сьогодні, тобто із недостатністю забезпечення та гарантування професійних прав адвоката, викликало жваву дискусію серед адвокатів та інших осіб, які на професійній основі надають послуги у сфері права та юридичної допомоги, щодо практичної доцільності набуття статусу адвоката для того, аби такі послуги надавати. Прикрим висновком таких дискусій, наразі, стала розповсюджена думка, що набуття статусу адвоката необхідно тільки для тих осіб, які практикують у сфері кримінального права. Решті, тобто особам, що практикують у сфері цивільного, господарського та адміністративного права, для ефективного надання правової допомоги набуття статусу адвоката не є необхідним, адже весь спектр відповідних прав можна набувати та реалізовувати на підставі звичайної довіреності із правом представництва інтересів, не будучи при цьому зобов’язаними підкорятися рішенням органів адвокатського самоврядування чи зазнавати ризики притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Очевидно, що такий стан речей, як і сам факт існування таких дискусій поміж осіб, які надають правову допомогу на професійній основі, навряд чи свідчить про існування, або хоча б створення законодавчих передумов для існування, високопрофесійної, незалежної та ефективної адвокатури в України.

Насамкінець, необхідно зауважити, що про певний популістський характер проведених на сьогоднішній день реформ адвокатури, можна зробити також висновок і з того, яким чином в ці реформ було включено питання мови, на якій правова допомога має надаватися. Так, 03.07.2012 р., тобто приблизно за місяць до прийняття нового Закону про адвокатуру, у чинний на той час закон було внесено доповнення, а саме статтю 6а, якою було встановлено, що мова юридичної допомоги визначається статтею 17 Закону України «Про засади державної мовної політики», якою, в свою чергу, закріплено, що адвокати надають юридичну допомогу фізичним і юридичним особам державною мовою або іншою мовою, прийнятною для замовника[10]. Слід наголосити, що з наведеного положення закону вбачається, що вирішальним при визначенні мови, якою має надаватися юридична допомога, є саме прийнятність такої мови для замовника, тобто мова юридичної допомоги визначається виключно замовником. При цьому, очевидно, що перелік таких «бажаних мов» може бути значно більшим, навіть за офіційної визнаних у статті 7 цього ж закону 18 регіональних мов або мов меншин України. З огляду на те, що серед видів адвокатської діяльності, окрім надання правової інформації, консультацій та роз’яснень з правових питань, відноситься також і складання різного роду документів правового характеру, – можливість реального виконання зазначеного вище положення про надання адвокатом правової допомоги клієнту на визначеній ним мові є, майже, нездійсненним. У той же час, за невиконання своїх обов’язків, передбачених законодавством, тобто у разі незабезпечення або обмеження права клієнта на отримання правової допомоги прийнятною для нього мовою, адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Те, що обов’язок надання замовнику правової допомоги прийнятною для нього мовою покладається виключно на адвокатів, і жодним чином не стосується інших осіб, які надають професійні послуги у сфері права, не перебуваючи при цьому у статусі адвоката, – розглядається ще і як аргумент на користь того, що за сьогоднішніх умов законодавчого регулювання адвокатської діяльності набуття статусу адвоката є, скоріше, обтяжливим фактором, ніж професійною необхідністю. Це, у свою чергу, як було зазначено вище, явно не сприяє підвищенню поваги до цього недержавного самоврядного інституту.

За таких обставин для Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини доцільним є (і) звернення із пропозиціями щодо внесення змін до Закону про адвокатуру в частині ефективного регулювання прав адвокатів при збиранні та поданні доказів, а також (іі) здійснення протягом 1, 5-2 років постійного та цілеспрямованого моніторингу питань практичної реалізації положень Закону про адвокатуру в поєднанні з іншими законами, у тому числі новим Кримінальним процесуальним кодексом України, з метою виявлення системних проблем, із наступним їх комплексним вирішенням на законодавчому рівні.

 

 


 

[1]Голос України. – 2012. – №№ 148-149

 

 

[2]Пояснювальна записка до законопроекту – http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=43306

 

 

[3]Відомості Верховної Ради України. – 1993. – № 9. – Ст. 62

 

 

 

[4]Див.: (1) http://reyestr.court.gov.ua/Review/1193894;

(2) http://reyestr.court.gov.ua/Review/539656;

(3) http://reyestr.court.gov.ua/Review/741933;

(4) http://reyestr.court.gov.ua/Review/945200;

(5) http://reyestr.court.gov.ua/Review/1348781;

(6) http://reyestr.court.gov.ua/Review/800041;

(7) http://reyestr.court.gov.ua/Review/548042;

(8) http://reyestr.court.gov.ua/Review/362521;

(9) http://reyestr.court.gov.ua/Review/94890;

(10) http://reyestr.court.gov.ua/Review/15135717;

(11) http://reyestr.court.gov.ua/Review/23986648;

(12) http://reyestr.court.gov.ua/Review/3525562;

(13) http://reyestr.court.gov.ua/Review/10979396;

(14) http://reyestr.court.gov.ua/Review/12404991;

(15) http://reyestr.court.gov.ua/Review/7428017

 

 

[5]Офіційний вісник України. – 1999. – № 39. – Стор. 37

 

 

[6]Журнал «Адвокат». – 2008. – № 5.

 

 

[7]Відомості Верховної Ради України. – 1992. – № 48. – Ст. 650

 

 

[8]Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 32. – Ст. 314

 

 

[9]Відомості Верховної Ради України. – 2011. – № 51. – Ст. 577

 

 

 

[10]Голос України. – 2012. – № 146.

 

 

 

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори