увійти | реєстрація | забув пароль
сьогодні 30.09.2016 23:24
(за Київським часом)

навігатор

Kharkiv Human Rights Group Social Networking



Як боротися з корупцією? Тільки законними засобами!

26.04.14 | Ігор Усенко, Євген Ромінський

24 квітня 2014 р. депутати Верховної Ради України в черговий раз, уже вчетверте поіменним голосуванням відхилили пропозицію включити до порядку денного засідання законопроект «Про внесення змін до чинного законодавства України щодо прав громадян в боротьбі з корупцією та зловживанням владою». «Хто проти боротьби з корупцією?», – грізно і дещо здивовано звернувся до присутніх голова Верховної Ради України. Експерти ХПГ здійснили спробу об’єктивно висвітлити суттєві недоліки цього проекту, які нівелюють його конструктивний потенціал

 

ВИСНОВОК

щодо проекту Закону України «Про внесення змін до чинного законодавства України щодо прав громадян в боротьбі з корупцією та зловживанням владою» (реєстр. № 4607 від 31.03.2014, суб’єкт законодавчої ініціативи – народні депутати України С. В. Соболєв та інші )

 

Рецензований законопроект передбачає насамперед революційну зміну поняття приватного обвинувачення у вітчизняному кримінальному процесі. На додаток до існуючого приватного обвинувачення як ініціювання потерпілим (його представником або законним представником) кримінального провадження в певних категоріях cправ, яке однак буде здійснюватися компетентним органами держави, пропонується запровадити приватне обвинувачення як таке кримінальне провадження, в якому приватні фізичні або юридичні особи замінять собою згадані компетентні органи держави, зокрема, будуть самі збирати докази і підтримувати звинувачення у суді (ст. 41-1 КПК України в редакції законопроекту). Сама по собі така форма участі громадськості у кримінальному провадженні не є чимось принципово новим. В історії світової юстиції тривалий час не лише цивільний, а й кримінальний процес мав обвинувально-змагальний характер і справа обвинувачення в повному обсязі покладалася на самого потерпілого. Проте згодом з переходом до розшукового процесу публічний характер кримінального судочинства призвів майже до повного усунення можливості приватного звинувачення. Водночас окремі елементи приватного звинувачення більшою чи меншою мірою сьогодні традиційно зберігаються або наново відродилися у багатьох країнах світу.

Тому сама ідея розширити участь громадськості у кримінальному провадженні видається доволі плідною і заслуговує на глибоке опрацювання. Можна загалом підтримати й думку щодо використання можливостей приватного звинувачення в боротьбі з посадовими злочинами (корупцією та зловживанням влади). Адже сучасні українські реалії такі, що корупційне павутиння охопило усю систему державної влади, зокрема й правоохоронні органи та суд.

Проте запропонований механізм розширення участі громадськості в кримінальному провадженні видається недостатньо виваженим.

По перше, потребує уточнення коло злочинів, щодо яких буде застосовуватися інститут приватного кримінального переслідування. У законопроекті (ст. 41-3 КПК України в редакції законопроекту) йдеться лише про злочини, передбачені ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем), 365 (перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу), 365-2 (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), 366 (службове підроблення), 368 (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) та 370 (провокація підкупу) КК України. Водночас, як справедливо зазначали фахівці Головного науково-експертного управління Верховної Ради України, не менше підстав для включення до цього переліку мають ст. 364-1 (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права), 368-2 (незаконне збагачення), 368-3 (підкуп службової особи юридичної особи приватного права)та ін.

По друге, хоча, на нашу думку, відповідні положення в законопроекті недостатньо чітко сформульовані, та більшість експертів трактують їх так, що можливість здійснення «звичайного», передбаченого КПК України розслідування та публічного обвинувачення щодо згаданих у проекті корупційних злочинів скасовується. Отже, боротьба з ними перекладається зі спеціально уповноважених на те державних органів на громадськість (фізичних та юридичних осіб). Утім, навіть якщо б зберігалася можливість альтернативного звинувачення, то після того, як буде ініційоване приватне обвинувачення, державні органи все одно усуваються від участі в кримінальному переслідуванні. За таких умов легко собі уявити ситуацію, коли корупціонери, щоб уникнути компетентного розслідування своїх дій, самі будуть сприяти «доброзичливому» приватному обвинуваченню.

По третє, передавання ряду процесуальних функцій від державних органів до приватних осіб не може гарантувати фізичним чи юридичним особам всього комплексу прав або рівня захисту, адекватного тим, що є у співробітників правоохоронних органів. Це ж саме можна сказати і про рівень відповідальності приватних обвинувачів за завдану їх незаконними діями шкоду. Останнє питання законопроект  обходить загалом, залишаючи незрозумілим, на кого має покладатися обов’язок компенсації заподіяної особі шкоди, у тих випадках, коли вина обвинуваченого не буде доведена.

По четверте, усунення від справ приватного обвинувачення слідчих і прокурора змушує покласти на суд обов’язки щодо безпосереднього відкриття кримінального провадження (що загалом для суду є невластивою функцією) та щодо здійснення такого провадження без одержання обвинувального акта від прокурора (ст. 293-2 КПК України у редакції законопроекту), що, на думку експертів, не узгоджується з природою злочинів, які посягають на сферу публічного управління. Хоча не можна не побачити й певних позитивів такого підходу в умовах, коли правоохоронні органи традиційно всіляко ухиляються від відкриття кримінального провадження.

По п’яте, щодо злочинів, передбачених статтею 365-2 КК України (зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги), у разі прийняття законопроекту будуть одночасно існувати два режими приватного звинувачення: старий як лише ініціювання потерпілим кримінального провадження і новий з повноправним приватним обвинувачем. На практиці це приведе до колізії, яку буде неможливо коректно вирішити.

По шосте, доволі сумнівною видається новела щодо закріплення права приватного обвинувача на справедливу компенсацію за дії з відкриття й ведення кримінального провадження в разі винесення судом обвинувального вироку за кримінальним позовом (п. 7 ч. 2 ст. 41-1 КПК України в редакції законопроекту). Чи не призведе вона до появи «професійних приватних обвинувачів», що, на нашу думку, спотворить саму ідею цього інституту? А, можливо, розробники проекту, не довіряючи «офіційним правоохоронцям» саме на це і розраховують?

По сьоме, широкий простір для зловживань відкриває пропозиція надати приватному обвинувачу право звертатися із клопотанням до Президента України та Вищої кваліфікаційного комісії суддів України про відсторонення від посади посадових осіб, що призначаються Президентом України, та суддів (п. 8 ст. 1 законопроекту).

По восьме, законопроектом пропонується закріпити можливість проведення обшуку на основі клопотання приватного обвинувача (п. 14 ст. 1 законопроекту, ч. 4 ст. 234 КПК України в редакції законопроекту), але не розкриваються умови й процедура його проведення. Так само і щодо інших слідчих дій, як то тимчасове вилучення майна, здійснення огляду житла тощо. Тобто приватному обвинувачеві надаються доволі вагомі права, але не передбачаються механізми їх реалізації. У законодавстві України (не лише в КПК України, а й у інших нормативно-правових актах, що регулюють діяльність правоохоронних органах) доволі докладно такі механізми визначаються для відповідних державних органів. Але розробники законопроекту обмежилися змінами лише до кількох статей КПК України. Такий підхід видається неконструктивним і суто пропагандистським, адже при створенні нового перспективного інституту кримінального провадження, не створюються умови для його практичної реалізації. Більше того, створення інституту приватного обвинувачення без належного опрацювання «технологічних питань» загрожує цілковито занапастити саму ідею, адже практична неефективність інституту логічно призведе до висновків про його непотрібність.

 

Окремим є питання щодо декриміналізації законопроектом більшості діянь, передбачених ст. 359 КК України, що, на нашу думку, матиме найтяжчі для суспільства наслідки.

По перше, зі ст. 359 КК України пропонується вилучити норму про відповідальність за незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (ст. 2 законопроекту, ст. 359 КК України в редакції законопроекту). Відповідальність тепер може наступити лише за «незаконне використання» таких засобів. Але якщо дозволяється вільний цивільний обіг спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, то постає питання про те, як вони можуть бути використані законно. Це питання обходиться законопроектом, натомість розробники продовжують політику декриміналізації щодо саме незаконного вживання (ч. 3 та 4 ст. 359 КК України в редакції законопроекту), вказуючи, що «Особа не підлягає кримінальній відповідальності згідно з цієї статтею, якщо отримана в результаті передбачених цією статтею діянь інформація: 1) може бути використана в кримінальному провадженні як доказ обвинувачення чи захисту щодо злочину, вказаного в статті 41-3 Кримінально-процесуального кодексу України, та 2) буде добровільно передана правоохоронним органам або суду в порядку приватного кримінального переслідування винною особою безпосередньо або через приватного обвинувача до повідомлення такій особі про підозру у вчиненні злочину.» Більше того, ч. 4 статті передбачає звільнення від покарання чи його пом’якшення у разі, коли особу уповноважені органи вже повідомили про підозру про вчинення нею злочину за ст. 359, якщо вона добровільно передасть матеріали, які містять інформацію про злочини за ст. 364, 365, 365-2, 366, 368 та 370 КК України. Таким чином створюється механізм, що дозволяє приватним особам необмежено і без жодної санкції зазирати у приватне життя посадових осіб та усіх тих осіб, з якими вони пересікаються. Головне, щоб хоча б у частині незаконно набутої інформації виявилися відомості про якісь злочини, оскільки це відразу декриміналізує таку діяльність. За таких умов норми ст. 30–32 Конституції України, які закріплюють право на приватність, перетворяться на повну фікцію.

Це далеко виходить за ті межі, які визначили самі розробники законопроекту: «Успіх корупційних справ сильно залежить від можливостей одержання аудіо-візуальних доказів, головним джерелом яких зазвичай є негласні слідчі (розшукові) дії з використанням спеціальних технічних засобів. Запропоновано нову редакцію статті 359 Кримінального кодексу України, а також відповідні корекції статті 87 Кримінально-процесуального кодексу України, щоби наділити схожими (але значно обмеженішими можливостями) приватних осіб.» (с. 4 пояснювальної записки до законопроекту).

По друге, законопроект вносить принципові зміни до системи доказів. Він суттєво розширює можливості для використання приватними особами поза встановленим процесуальним порядком спеціальних технічних засобів негласного одержання інформації (п. 6 ст. 1 законопроекту). Таким дозволом не лише надається право використовувати як докази в кримінальних справах інформацію, одержану без належного процесуального оформлення, а й навіть таку, що отримана наперед відомим злочинним шляхом! При чому розробники стверджують, що «Законопроект розроблено, щоби впровадити в кримінально-процесуальне право України інститут приватного кримінального переслідування корупційних діянь із метою одержання державою реальної допомоги громадянського суспільства в протидії корупції.» (параграф 2 пояснювальної записки до законопроекту). Тож виявляється, що на думку розробників реальна допомога громадянського суспільства можлива лише у випадку винного умисного порушення кримінального законодавства!

По третє, пропонована редакція ст. 359 КК України вступає в колізію з ч. 1 ст. 41-1 КПК України в редакції законопроекту, адже до числа приватних обвинувачів віднесені й юридичні особи. Як розглядати ситуацію, коли використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації здійснює співробітник такої юридичної особи згідно зі своїми обов’язками? Ця проблема цілковито не розглянута, адже такі дії не підпадають під пропоновану редакції ч. 2 ст. 359 КК України, де говориться про «ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб або організованою групою».

 

Таким чином, загалом сприймаючи та підтримуючи орієнтацію розробників законопроекту на розширення участі громадськості в протидії злочинності, маємо висловити однозначну критику тих засобів, якими це запропоновано зробити. На жаль ряд народних депутатів занадто опікуються необхідністю за будь-яких умов прийняти закон, «який дає можливість кожному громадянину України зафіксувати корупційні дії чиновника» (Народний депутат України М. М. Рудьковський в пленарному засідання Верховної Ради України 9 квітня 2014 р.) і не дивляться далі загальних положень, не помічаючи що втрати в правах громадян значно перевищать можливі позитиви.

На нашу думку, не слід намагатися створити цілковито новий інститут виключно через внесення обмежених змін до КПК України. Слід розробити великий профільний закон, який мітитиме основні положення щодо сутності та значення приватного кримінального переслідування, а також де будуть детально прописані умови та порядок їх діяльності. І лише після створення такого законопроекту, розробити ще один, який власне міститиме комплекс поправок до інших законів, потрібних для ефективного застосування базового закону.

Що ж стосується права громадян на використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, то держава має дуже обережно підходити до цієї проблеми. Кожна особа має право на приватність, на захист свого приміщення і на захист від переслідування. Можливість будь-якої особи використовувати «шпигунське обладнання» ставить апріорі під сумнів ці права.

 

Висновок: Законопроект № 4607 містить суттєві юридичні недоліки, що матимуть наслідком дезорганізацію кримінального провадження, послаблення, а не посилення боротьби з корупцією і зловживанням владою. Окремі його положення можуть призвести до порушення основоположних конституційних свобод. Подальше просування законопроекту без відповідного доопрацювання видається недоцільним.

 

Довідка про авторів:

Ігор Борисович Усенко, експерт Харківської правозахисної групи, завідувач відділу Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, професор, заслужений юрист України

Євген Вікторович Ромінський, експерт Харківської правозахисної групи, науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького НАН України.