увійти | реєстрація | забув пароль
сьогодні 25.09.2016 20:22
(за Київським часом)

навігатор

Kharkiv Human Rights Group Social Networking



Пропозиції стосовно внесення змін до засад Конституційного ладу України

24.07.15 | Всеволод Речицький, конституційний експерт ХПГ

Загальні аспекти формування логіки змін

З методологічної точки зору, формування концепції оновлення Конституції України мало б виходити з того, що чинний Основний Закон був і все ще залишається законом «матеріального», а не процесуального типу, тобто орієнтується не стільки на український поступ, творчість і свободу громадянського суспільства, скільки на порядок, захищеність і стабільність Української держави, фіксацію існуючого status quo. Фактично тут йдеться (мало б йтися) про зміну пріоритетів: від порядку і стабільності – до прискореного просування вперед на основі не планових директив, а свободи, ринку, можливостей глобалізації та інформаційного суспільства.

На жаль, Україні бракує глибокого усвідомлення того, в чому полягає зміст і функціональне призначення органічного конституціоналізму. Йдеться перш за все не про окремі норми чи інститути, а про визначення стратегічної мети Основного Закону. Більшість українських політиків і юристів все ще оперують означеннями конституції з радянського державного права. Такий підхід є хибним, як і радянський конституціоналізм загалом. Зміст сучасного євроатлантичного конституціоналізму просякнутий духом соціальної динаміки.

У структурному сенсі це проявляється в тому, що конституція є головним нормативним чинником встановлення і підтримання горизонтальних (ринкових) взаємин, гарантом свободи індивіда і громадянського суспільства в цілому, правовим засобом прискорення більшості соціальних трансакцій. І лише по тому вона може сприйматися як інструкція для держапарату, засіб забезпечення сталості державного ладу. З погляду внутрішньої логіки та головного призначення, органічний конституціоналізм – це свобода, яка передує демократії: стан, за яким провідною вважається не демократія, а свобода. Свобода пропозиції і попиту створює ринок, на якому демократія є важливим політичним сегментом. Головним в цій системі взаємин є те, що ринок, а не демократія уможливлює той якісний прорив у соціальній динаміці, який прийнято пов’язувати з верховенством права. Мета конституції – не що, а як. Її завдання – не матеріального, а процесуального змісту. Конституції функціонують для того, щоб активно діяли люди і інститути. Тобто взаємодія людей і інститутів здійснюється за підтримки конституції у найбільш ефективний спосіб. Швидкість, рівний доступ суб’єктів до всіх існуючих ринків призводить до активізації взаємодій між всіма суспільними структурами. Органічний конституціоналізм забезпечує правовий лад, який мінімізує обмеження бізнесових ініціатив включно з допустимою відмовою від більшості дозвільних сертифікатів. Головне тут – юридична рівність можливостей, доступ до шансів і зваб, максимальне спрощення, скорочення і прискорення соціальних трансакцій. Владна ієрархія при цьому не скасовується, але ніби відступає на другий (службовий) план. Тобто справжній конституціоналізм робить «тіньовими» інститути влади, а не ринку. Оскільки демократія є частиною ринку, конституціоналізм уможливлює істотне прискорення також і більшості демократичних процесів.

Органічний конституціоналізм – це наслідок і умова будь-якого прогресуючого суспільства. У конституціоналізмі свобода передує демократії, а не є її продуктом. Свобода тут – це генетична умова, а не наслідок народоправства. Ефективна демократія може існувати лише в середовищі вільних і рівноправних суб’єктів. Демократія ж має можливість суттєво обмежити або навіть скасувати свободу. Через це в органічному конституціоналізмі свобода, а не демократія вважається пріоритетним об’єктом.

Крім того, соціальний поступ (прогрес) – це не зовсім те, що підпорядковується керованим політичним (і демократичним) процедурам. Мірилом людського успіху є поступ, демократії ж належить скромніша роль. Демократія працює на основі вибору більшості, а суспільний поступ здійснюється на основі толерантного співіснування величезної кількості конкуруючих стратегій і тактик. Закономірно, що етика поступу, виправдання соціальної (бізнесової, культурної, творчої) варіативності становить етичне обґрунтування сучасного конституціоналізму.

Поступ втілює в собі вільний політичний, економічний і культурний розвиток. Його ефективність визначає кількість, темп і амплітуда більшості здійснюваних в суспільстві обмінів і трансакцій. Головний гарант ринку – органічна конституція, основною метою якої є забезпечення свободи як критичної умови соціальної творчості та прогресу. У цьому контексті логічним є сприйняття конституціоналізму як верховенства безособових правил гри – права.

Таким чином, органічний конституціоналізм постає перед нами як верховенство вільної стратегії людського життя. Що ж стосується принципу законності як вимоги суворого дотримання вироблених парламентом правил, то він становить важливий принцип демократії, проте залишається лише допоміжним атрибутом конституціоналізму. Законності і порядку в конституціоналізмі відводиться відповідальне, але не головне місце.

Преамбула

У прикінцеву частину Преамбули пропонується помістити тезу (абзац) приблизно такого змісту: «…усвідомлюючи себе частиною європейської спільноти і поділяючи її основні цінності, проголошуємо свою відданість ідеалам свободи, демократії та прав людини…» Крім того, варто було б змінити початок Преамбули таким словосполученням: «Ми, Український народ – громадяни України всіх національностей…». Очевидно, що все це матиме сенс лише тоді, якщо оновлену Конституцію України буде затверджено референдумом (останнє мало б надати Конституції моральної сили і зменшило кількість політичних спекуляцій). Загалом, Преамбула може бути поданою у такій редакції:

 

«Ми, Український народ – громадяни України всіх національностей,

виражаючи свою суверенну волю,

спираючись на багатовікову історію українського державотворення і на основі здійсненого народом права на самовизначення,

усвідомлюючи себе частиною європейської спільноти і поділяючи її основні цінності,

піклуючись про життя, свободу і процвітання нинішніх та прийдешніх поколінь,

бажаючи підпорядкувати державну владу інтересам особи, а державу в цілому – інтересам суспільного загалу,

приймаємо цю Конституції – Основний Закон України».

 

Подібний підхід має свідчити про основні позиції в доктрині українського конституціоналізму: а) політична свобода, самовизначення Українського народу у формі незалежної суверенної держави; б) орієнтація на головні європейські цінності (свобода; вільне переміщення людей, товарів, капіталу і послуг; демократія; права людини); сприйняття Основного Закону в якості юридичного обмеження живої, уособленої в людях політичної влади.

Концепцією має передбачатися новий суб’єкт ухвалення Основного Закону – Український народ. У свою чергу, Український народ не може нести колективну відповідальність перед Богом або власною совістю, оскільки подібний тип стосунків є персоніфікованим. Не всі громадяни є віруючими, а віруючі належать до різних конфесій. Очевидно, що і совість людини існує лише в індивідуальному форматі.

Політично некоректним було б також вказувати на те, що народ ухвалює Конституцію, керуючись Актом проголошення незалежності України від 24 серпня 1991 року, оскільки такі суб’єкти політики як нація і народ стоять вище будь-яких юридичних самозобов’язань. Народ-суверен не несе відповідальності перед будь-якими прийнятими раніше юридичними актами, політичними силами чи обставинами.

Засади конституційного ладу

Виглядає так, що засади конституційного ладу мають становити масштабні юридичні важелі (засади, принципи) досягнення тих цілей і цінностей, про які йдеться у Преамбулі Конституції України. Такими важелями мали б бути: у політиці – ліберальна демократія; в економіці – ринок, гарантії власності і свобода договору; у приватній сфері – непорушність людської гідності, особисті права і свободи людини. Крім того, в засадах конституційного ладу має бути лаконічно, але ґрунтовно роз’яснено зміст принципу верховенства права, а також наголошено на особливому значенні свободи слова (в широкому розумінні цього поняття). Враховуючи те, що Україна прагне стати членом Євросоюзу, засади конституційного ладу мають передбачати також закріплення принципу вільного переміщення в Україні осіб, товарів, послу та капіталу.

Концепція оновлення Конституції має виходити з того, що воля Українського народу є найвищим владним політичним авторитетом, уособленою в живих людях владою в країні. У свою чергу, оновлена Конституція має визначатися в якості найвищої правової (абстрактної) влади в державі. Ухвалюючи Конституцію, народ вважає її гарантом своєї свободи, засобом охорони від небезпечних ризиків, що традиційно походять від держави з її здатністю до примусу і застосування сили. Модернізована Конституція має встановити фундаментальні правила взаємодії Української держави, громадянського суспільства та індивіда.

Концепція має виходити з того, що суверенітет Українського народу є вищим за державний імідж України, з чого витікає необхідність встановлення конституційних обмежень стосовно держави. Оновлена Конституція має стати гарантом громадянської свободи, тобто стояти вище за функціонально необхідний, але обмежений у своїх можливостях державний порядок. У наукових джерелах даний тип фундаментальних відносин викладено у працях Ф.фон Гаєка («Конституція свободи», «Право, законодавство та свобода»), Д.Ролза («Теорія справедливості», «Політичний лібералізм»), Р.Дворкіна («Імперія права», «Закон свободи»), Р.Нозіка («Анархія, держава та утопія»), Дж. Б’юкенена («Конституція економічної політики», «Розрахунок злагоди»), Б.Таманаги («Верховенство права»), Г.Кельзена («Функція конституції») та ін.

Стан свободи Українського народу має становити головну мету оновленої Конституції. У свою чергу, громадянський мир, захищеність і безпека мають залишатися головними пріоритетами Української держави. Цілі Української держави слід підпорядкувати свободі народу як стратегічній меті Конституції України. Можливість вільно чинити власною долею має стати головним наслідком свободи народу для кожного українського громадянина. У свою чергу, вимога діяти в межах чітко окреслених Конституцією і законами повноважень має стати головним наслідком свободи народу для кожної посадової та службової особи Української держави.

Держава повинна визначатися в Концепції в якості джерела сили, гаранта панування Основного Закону. Для того, щоб сила держави була ефективною, вона має спиратися на демократію, бути легітимною. Тобто концепція оновлення Конституції має передбачати норму про те, що діяти виключно в межах окреслених Конституцією і законами повноважень є головним наслідком свободи народу для кожної посадової та службової особи. Даний підхід є менш радикальним, ніж закріплений в частині другій статті 19 чинної Конституції (повна заборона дискреційних повноважень). Проте чинна формула практично не залишає жодного простору для політичного маневру лідерів країни. Як показує досвід, повна заборона дискреційних повноважень має стосуватися лише посадових осіб Збройних Сил України, інших військових і воєнізованих формувань, а також адміністративних органів і посадових осіб в системі охорони правопорядку.

Що ж стосується економічної складової концепції в контексті засад конституційного ладу, то вона повинна була б виходити із визнання України в якості держави з вільною ринковою економікою. Це означає, що економічна свобода не може  бути ніким скасованою. Її здійснення має підлягати обмеженням лише у випадках, передбачених Конституцією. Законна підприємницька ініціатива також повинна усіляко стимулюватися державою. Конституція має гарантувати свободу договору у найширшому розумінні цього цивілістичного поняття. При цьому розмір державних і місцевих податків і зборів не повинен становити загрозу економічній свободі. Торгівлю необхідно проголосити вільною, а внутрішні та іноземні інвестиції – заохочувати на конституційному рівні.

У свою чергу, політичний блок засад конституційного ладу мав би виходити з того, що право визначати і змінювати основи (а не лад в цілому) конституційного ладу в Україні має належати народу і не може бути узурповане державою, її органами і посадовими особами. При цьому народ може здійснювати свою владу як безпосередньо, так і через представницькі органи державної влади (органи самоврядування та органи влади Автономної республіки Крим згадувати в цьому контексті недоречно, адже інтереси місцевих громад співпадають з інтересами держави хіба що тільки на папері).

Якщо свободі Українського народу виникає загроза, народний спротив цьому має визнаватися Конституцією легітимним. Формою народного спротиву найчастіше є масові мітинги, демонстрації, референдуми за народною ініціативою, а також демократичні повстання. Як вже зазначалося вище, влада Українського народу може здійснюватися або безпосередньо (референдум, плебісцит, вибори), або через органи державної влади. Не слід вважати каналом народоправства органи місцевого самоврядування, які відображають волю місцевих громад, а не Українського народу в цілому. Тобто концепція змін має стояти на платформі визнання цілісності волі і влади народу, яка не подрібнюється на самоврядні розгалуження і канали.

Що ж стосується права народу на демократичне повстання, то воно є класичним елементом конституційної культури. Так, стаття 20 Основного Закону ФРН (1949) передбачає право громадян вчиняти спротив будь-кому, хто наважиться посягнути на демократичний лад країни, якщо інші засоби неможливо буде використати. Стаття 23 Конституції Чехії (1992) стверджує, що громадяни мають право чинити опір посяганням на демократичні принципи прав людини і основоположних свобод, якщо діяльність конституційних органів чи застосування правових засобів стануть неможливими. Стаття 120 Конституції Греції (1975) зобов’язує громадян вчиняти спротив будь-яким спробам відмінити конституцію насильницькими засобами. Стаття 32 Конституції Словаччини (1991) проголошує, що у разі, якщо діяльність конституційних органів або застосування правових норм зробиться неможливим, кожен громадянин має право вчиняти спротив всім, хто наважиться посягнути на демократичне функціонування прав людини і основоположних свобод. Аналогічне право передбачається статтею 54 Конституції Естонії (1992), статтею 3 Конституції Литви (1992) тощо.

Оцінюючи ставлення Концепції до принципу верховенства права, слід визнати, що його проголошення в чинному Основному Законі недостатньо. Концепція має запропонувати механізм втілення даного принципу в життя. Зокрема, тут може йтися про закріплення  правила, згідно з яким судова влада має керуватися волею народу лише при умові, що вона виражена у формі закону. При цьому можна було б визнати, що законодавча і виконавча гілки влади в Україні є насправді не стільки розділеними, скільки автономними одна від одної. Поняття автономії є слабшим від поняття незалежності, проте воно краще відповідає суті справи. Відомо також, що повне розділення влад є типовим для президентських республік на зразок США. Що ж стосується української моделі, то вона має бути побудованою за зразком республіки, де гілки влади не є повністю відокремленими.

Лише судова влада має бути максимально незалежною від законодавчої та виконавчої влади. Тобто конструкція судової влади має будуватися таким чином, щоб вона сприймалася не як просте відгалуження державної влади, а як специфічна влада в державі. Саме тому їй мають надаватися підвищені гарантії незалежності. У правовій державі суд є не стільки державним, скільки «наддержавним» органом. Йому ж іноді доводиться судити державу, уникаючи позиції судді у власній справі.

Оскільки в Україні визнається верховенство права, судові рішення мають ухвалюються іменем не держави, а Закону. Позитивним прикладом конституційного регулювання тут є стаття 114 Конституції Молдови (1994), в якій закріплюється здійснення правосуддя іменем Закону. У свою чергу, норми Конституції України мають визнаватися нормами прямої дії також і в тих випадках, коли суди загальної юрисдикції мають справу безпосередньо з конституційним текстом. Тобто існуюче право на звернення до суду для захисту прав і свобод людини безпосередньо на підставі Конституції має бути доповнене правом і обов’язком судів загальної юрисдикції ухвалювати рішення безпосередньо на основі Основного Закону.

З принципу верховенства права випливає те, що держава є юридично відповідальною перед громадянами за свою діяльність. При цьому обов’язком держави має бути не лише гарантування прав людини і основоположних свобод, але й визнання за кожним права судового позову до неї в цілому як суб’єкта права.

Концепція оновлення має закріпити пропозицію щодо закріплення в Конституції правила про те, що всі державні посадові та службові особи зобов’язані служити на користь інтересів Українського народу. Їх повноваження мають визначатися саме в цій якості. Визначення компетенції державних посадових та службових осіб в Україні повинно відповідати принципу служіння Українському народові. Ця норма є важливою як орієнтир для поточного законодавства. Поняття державних посадових осіб є універсальним, воно поєднує в собі як політиків вищого рангу, так і державних посадових осіб у традиційному значенні цього слова. Слуги народу в більшості випадків не відрізняються від інших суб’єктів економіки в плані задоволення своїх інтересів. Тому принцип служіння передбачає, що будь-яке законодавче визначення компетенції посадових осіб повинно орієнтуватися на їх суспільно корисну діяльність. Саме на цій основі громадянам має гарантуватися право судового позову до Української держави в цілому.

Розділ перший чинної Конституції України закріплює правило, за яким «жодна ідеологія не може визнаватися державою як обов’язкова», що є вочевидь невдалим твердженням. Ідеологія – це системно організована сукупність ідей, ідеологію втілює в собі конституція будь-якої країни. Оскільки ж існує конституційна ідеологія, теза про індиферентність держави до ідеології не витримує критики. Замість «заборони» ідеології слід було б закріпити в першому розділі Основного Закону непорушність свободи слова і преси. Сучасна свобода слова – це нині значно більше, ніж тільки одне з суб’єктивних прав людини.

Погоджуючись із тим, що суспільне життя в Україні ґрунтується на засадах демократії, політичної та ідеологічної багатоманітності, слід визнати необхідність закріплення в Основному Законі правила, за яким демократичними в Україні визнаватимуться лише ті рішення, які було прийнято без порушення законних процедур. Порушення законної процедури має стати підставою для визнання рішення нечинним.

Як стратегічний обмежувач державної влади, Конституція має наполягати на забороні диктатури (допоки діє Основний Закон), а також передбачати прямі гарантії прав політичних меншин. Рішення, прийняті на основі консенсусу, не повинні скасовуватись волею політичної більшості. Корисним було б закріпити також конституційну норму про те, що для зайняття політичних посад вимога щодо наявності професійної освіти не застосовується.

У західному світі свобода вираження поглядів (свобода слова) є передумовою будь-якої політики і права. Саме тому вона не може бути скасованою або обмеженою парламентом чи загальнонаціональним референдумом. Непорушність свободи вираження поглядів є втіленням оптимальних інформаційних відносин в сучасному суспільстві. Інформація вочевидь має надходити до народу не пізніше, ніж до органів держави. Саме такою є логіка гарантій народного суверенітету. Відтак свобода слова, преси, інформації  в цілому не може бути скасована чи звужена законодавцем. Спочатку має існувати свобода слова, а потім на цій основі формуватися політика і ухвалюватися закони. Тобто свобода слова має тлумачиться в Конституції як перед-політична та перед-правова реальність.

 

24 липня 2015