увійти | реєстрація | забув пароль
сьогодні 01.10.2016 11:44
(за Київським часом)

навігатор

Kharkiv Human Rights Group Social Networking



Наукова позиція

23.02.16 | Ірина Яковець, Костянтин Автухов

Наукова позиція щодо застосування положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України відносно удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання», а також окремих положень законодавства, що стосується виконання кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі

1. Питання поширення дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання» на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі

Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання» НЕ передбачає жодних обмежень для застосування його положень до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

Так само й стаття 72 КК України поширюється на всі визначені в цій нормі види кримінальних покарань, без жодних винятків.

У частині 5 ст. 72 КК України передбачено: «5. Зарахування судом строку попереднього ув’язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув’язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі». При цьому Закон не обмежує наведені правила лише покаранням у виді позбавлення волі на певний строк, тому вони поширюються і на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі (при цьому в інших статтях КК України таке розмежування проведено: див., прим., ст. 81, 82 КК України, які стосуються, поміж іншим, засуджених лише до покарання у виді «позбавлення волі на певний строк»).

Тому позиція, що «правила, закріплені у ст. 72 КК, розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання. Довічне позбавлення волі до переліку таких покарань не відноситься. Не застосовуються ці правила й у випадку заміни засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі внаслідок акта про помилування» суперечить змісту ст. 72 КК України і не може застосовуватись на практиці.

Обмеження у застосуванні положень Закону до засуджених до довічного позбавлення волі – це також запровадження дискримінаційних підходів, що визнається порушенням Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 

У підсумку, все вищевказане свідчить, що правило ст. 72 КК України про зарахування судом попереднього ув’язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі поширюється і на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

Крім того, само по собі визнання покарання у виді довічного позбавлення волі «безстроковим» є спірною позицією, що базується на застарілих підходах, які існували в науці. Раніше в літературі вже висловлювали пропозиції щодо зміни назви цього покарання, зокрема пропонувалося назвати його «безстроковим позбавленням волі» або, як зазначалося вище, «позбавленням волі до виправлення».

Проте за тлумачними словниками «безстроковий» означає «не обмежений строком, вічний, постійний». А покарання у виді довічного позбавлення волі не є «вічним», бо воно має як початок, такі кінець.

Виконання довічного позбавлення волі припиняється або з закінченням життя (і воно не може бути більшим за нього) або з інших підстав, які передбачені чинним законодавством.

Тому його безстроковість є відносною.

Як видається, найбільш повно сутність довічного позбавлення волі може бути виражена через термін «невизначений», тобто такий, що «точно не встановлений або є невиразним», оскільки це покарання триває до певних підстав, з настанням яких його відбування припиняється (приміром, смерть) або які призводять до закінчення виконання-відбування цього покарання (помилування).

При цьому використання терміна «позбавлення волі на невизначений строк» не слід пов’язувати з неприйнятним для вітчизняної доктрини кримінального права терміном «невизначений вирок», адже в нашому випадку мова не йде про звільнення від відбування покарання залежно лише від розсуду адміністрації установи.

Додаткові аргументи:

А) якщо «…правила, закріплені у ст. 72 КК, розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання…», то з яких підстав при винесенні вироку та засудженні особи до покарання у виді довічного позбавлення волі у строк покарання завжди зараховується термін попереднього ув’язнення в слідчому ізоляторі?

Б) якщо визнати покарання у виді довічного позбавлення волі остаточно таким, що не має строкового вираження (тобто, не є строковим), то такий підхід унеможливлює й обчислення частини строку покарання, яку такому засудженому слід відбути для застосування поліпшення умов тримання, що передбачено у ч. 6 ст. 151 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК України): «6. При сумлінній поведінці і ставленні до праці після відбуття п’яти років строку покарання засудженому може бути дозволено додатково витрачати на місяць гроші в сумі двадцяти відсотків мінімального розміру заробітної плати, а після відбуття п’ятнадцяти років строку покарання - брати участь у групових заходах освітнього, культурно-масового та фізкультурно-оздоровчого характеру». 

 

2. Стосовно Проекту Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання), реєстр. № 4032 від 05.02.2016 р.

У цьому проекті пропонується обмежити дію положення про зарахування строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі: «Встановлені в частині п’ятій  цієї статті правила співвідношення видів покарань не поширюється на осіб засуджених або котрі підозрюються у вчиненні тяжких або особливо тяжких злочинів».

Однак, прийняття цього проекту Закону є неприпустимим, бо він порушує основні правові принципи.

По-перше, у проекті пропонується застосовувати різний режим зарахування попереднього ув’язнення залежно від тяжкості вчиненого особою злочину: тим, хто вчинив  злочини середньої або невеликої тяжкості, попереднє ув’язнення буде зараховуватись із розрахунку «один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі», усім іншим злочинцям – не буде. Подібний підхід є дискримінаційним та в подальшому може призвести до визнання порушень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у відповідних міжнародних судових інстанціях.

Встановлення таких правил також призводить до нерівності між різними особами, до яких застосований один і той же запобіжний захід – тримання під вартою – що, на нашу думку, містить ознаки невідповідності положенням статті 24 Конституції України.

По-друге, відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України 2012 р., запобіжний захід у виді взяття під варту є винятковим заходом і його обрання має місце, переважно, як раз у випадках вчинення людиною тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Фактично, якщо суд при обранні запобіжного заходу до особи, що вчинила злочин невеликої чи середньої тяжкості, враховуючи виключність такої практики, згідно наведеного положення КПК України все ж зважиться до обрання тримання під вартою, це свідчитиме, що такі особи, не зважаючи що інкриміноване їм діяння і не має ознак високої суспільної небезпеки, однак самі затриманні несуть загрозу, тому їх поміщують у слідчий ізолятор.

Тому ухвалення Проекту Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання), реєстр. № 4032 від 05.02.2016 р. є недоцільним.

При розробці проекту змін до порядку зарахування строку попереднього ув’язнення краще звернути увагу на положення, що дає можливість людини уникнути відбуття основного покарання, зокрема, у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю абз. 5 ч. 5 ст. 72 КК України встановлює: «При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов’язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання». Вказані покарання не зазначені в ч. 1 ст. 72 КК України, і при цьому  відповідно до ч. 3 ст. 52 КК України вони можуть призначатись як основне покарання.

Відповідно до змін до ст. 53 КК України, що були внесені у 2011 р., штраф значно змінив свій каральний потенціал, і на думку окремих дослідників за обсягом карального впливу на рівних конкурує з позбавленням волі. Про це свідчать і зміни до санкцій особливої частини КК України, де доволі часто штраф вказується як альтернатива позбавлення волі. Цей не дивно, якщо враховувати, що максимальний розмір штрафу 850 000 грн.

Крім того, нині відкрита можливість призначення штрафу не лише за злочини невеликої та середньої тяжкості, а й за тяжкі, та навіть особливо тяжкі злочини.

На нашу думку, положення, що закріплені в абз 5, ч. 5 ст. 72 КК України порушує ряд принципів кримінального судочинства, зокрема, справедливості, невідворотності покарання тощо.  

 

3. Щодо впливу факту перерахунку строку покарання у виді довічного позбавлення волі на подальший процес відбування покарання такими засудженими

У теперішній час з відбуттям певної частини строку покарання законодавець пов′язує виникнення таких можливостей у засуджених до довічного позбавлення волі (саме теоретичних можливостей, а не фактичних змін, бо реальне отримання таких «пом′якшень» залежить від великого числа чинників та поведінки та відбувається за окремо встановленою процедурою):

подання клопотання про помилування (що не означає його автоматичного задоволення): «7. Засудженим до довічного позбавлення волі може бути подано клопотання про його помилування після відбуття ним не менше двадцяти років призначеного покарання» - ч. 7 ст. 151 КВК України;

надання засудженому дозволу додатково витрачати на місяць гроші в сумі двадцяти відсотків мінімального розміру заробітної плати[1] (після відбуття 5 років), а також брати участь у групових заходах освітнього, культурно-масового та фізкультурно-оздоровчого характеру (після 15 років) - ч. 6 ст. 151 КВК України;

можливість бути переведеним з приміщень камерного типу, в яких тримаються дві особи, до багатомісних приміщень камерного типу виправної колонії максимального рівня безпеки (після 5 років) або з багатомісних приміщень камерного типу до звичайних жилих приміщень виправної колонії максимального рівня безпеки (після 5 років) – ч. 2 ст. 151-1 КВК України.

На будь-які інші умови виконання-відбування покарання чи можливість дострокового звільнення у теперішній час зарахування строку попереднього ув’язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі стосовно засуджених до довічного позбавлення волі не впливає.

 

4. Значення рекомендаційних роз’яснень про деякі питання зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання для судової практики

Такі роз′яснення можуть враховуватись судами лише в частині, в якій вони не суперечать чинному законодавству.

По-перше, вони носять виключно рекомендаційний характер, оскільки чинні акти законодавства не наділяють їх нормативністю та обов’язковістю.

Крім того, такі роз’яснення можуть стосуватися виключно тлумачення (пояснення) норм законодавства або порядку їх реалізації, а не містити в собі додаткові положення, що не передбачені чинними законодавчими актами.

По-друге, суди при прийнятті рішень зобов’язані керуватися виключно Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК 2012 року, у відповідних випадках ­ КПК України 1960 року), законами України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання» та «Про попереднє ув’язнення», міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Роз’яснення Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ не є правовим актом, який може ставати підставою для прийняття та обґрунтування рішення суду.

 

5. Щодо дії у часі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання»

У пункті 2 Прикінцевих положень до названого Закону передбачено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Фактично, в цій нормі встановлено додаткове положення щодо зворотної сили цього Закону до осіб, вироки яких вже набули законної сили і покарання за ними не відбуте.  

Що ж стосується подальшого практичного впровадження практики зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі – то воно повинно відбуватися на підставі чинної з редакції ст. 72 КК України.

Отож, за цією нормою, суди в подальшому повинні безпосередньо при винесенні вироку і призначенні покарання провести зарахування строку попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. Тобто, це положення діє і на всіх осіб, яким буде призначене покарання в майбутньому.

Разом із тим, на нашу думку, існує окрема категорія засуджених, які «не підпадають» під дію положення ст. 72 чи Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання» (набрав чинності - 24.12.2015 р.).

Оновлена редакція ст. 72 КК України повинна застосовуватись з дня набуття чинності змінами до неї – з 24.12.2015 р. Саме з цієї дати при винесенні вироку суди й зобов′язані по новому проводити зарахування строку попереднього ув′язнення до строку покарання за встановленими в ст. 72 КК України правилами.

Що ж зворотної дії цих змін – то це питання, як уже зазначалось, прямо врегульоване в самому Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання»: вони поширюються на осіб, відносно яких вирок вже не тільки винесений, а і набув законної сили. 

Звідси можемо стверджувати, що оновлена редакція ст. 72 та положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув’язнення у строк покарання» не повинні застосовуватись до осіб, відносно яких станом на 24.12.2015 року вирок було вже винесено, проте в законну силу він ще не вступив. 

 

6. Обчислення строків звільнення засуджених до довічного позбавлення волі при заміні цього покарання позбавленням волі на певний строк

Питання щодо порядку обчислення строків можливого звільнення осіб, яким довічне позбавлення волі замінено позбавленням волі на певний строк у порядку помилування, та подальше застосування до таких осіб заохочувальних інститутів, зокрема, умовно-дострокового звільнення, у теперішній час не розв′язане у жодному нормативному акті.

У науковців та практиків існує два погляди на це питання. Обидва мають одну базу для початкового розрахунку строку. Після відбуття двадцяти років позбавлення волі, у разі помилування такого засудженого довічне позбавлення волі буде замінюватися позбавленням волі на певний строк, але не менше двадцяти п’яти років (ч. 2 ст. 87 КК України). Верхня межа цього більш м’якого покарання законом не передбачена. Після заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на строк не менше двадцяти п’яти років, до засуджених згідно з їх новим правовим статусом буде можливо, як це випливає із ч. 5 ст. 82 КК України, застосування умовно-дострокового звільнення. Оскільки довічне позбавлення волі застосовується до осіб, що вчинили особливо тяжкі злочини, то відповідно до правил, що містяться у п. 3 ч. 3 ст. 81 КК України, умовно-дострокове звільнення до зазначеної категорії осіб може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше трьох чвертей строку покарання. Цей юридичний факт настане після відбуття 18 років і дев’яти місяців, які й становлять три чверті від терміну у двадцять п’ять років. Отже, особа, що спочатку була засуджена до довічного позбавлення волі, зможе сподіватись на звільнення після фактичного відбуття нею щонайменше:

– за першою точкою зору – двадцяти п’яти років плюс час, протягом якого буде вирішуватись питання про помилування та умовно-дострокове звільнення (прихильники цієї позиції вважають, що початок строку покарання, яке було застосовано в порядку заміни довічного позбавлення волі позбавленням волі на певний час, необхідно обраховувати з початку відбування покарання у виді довічного позбавлення волі, який, як правило, дорівнює моменту фактичного затримання);

за другою – тридцяти восьми років і семи з половиною місяців позбавлення волі (початок строку покарання обраховується з моменту прийняття рішення про помилування особи). Як обґрунтування наводиться теза, що саме з моменту такої заміни особа припиняє відбувати покарання у виді довічного позбавлення волі та починає відбувати покарання нового виду – позбавлення волі на певний строк. Останній підхід базується на таких аргументах: при помилуванні засуджений звільняється від відбування більш тяжкого виду покарання, і замість нього йому призначається новий (згідно зі ст. 51 КК України), більш м’який вид покарання, строк якого починає спливати з моменту заміни. І у ст. 81 КК України зазначено, що умовно-дострокове звільнення може бути застосоване після відбуття засудженим певної частини покарання, призначеного судом. Стосовно осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, помилування та заміна покарання на позбавлення волі на певний строк здійснюється Президентом України, тобто при застосуванні помилування змінюється суб’єкт визначення виду покарання. У свою чергу, у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» від 26 квітня 2002 р. № 2 передбачено, що при «вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо засудженого, покарання якому було пом’якшено згідно з актом амністії, помилування або за рішенням суду, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись, виходячи з покарання, встановленого актами амністії, помилування або рішенням суду». Отже, можливе застосування іншого порядку обчислення мінімальної частини, згідно з яким для застосування умовно-дострокового звільнення до осіб, помилуваних від довічного позбавлення волі, за основу береться строк покарання, відбутий після помилування. Тому на підставі ст. 81 КК України пропонується вважати, що в такому разі засуджений набуває права умовно-дострокове звільнення після відбуття 18 років і 7,5 місяців (3/4 від 25 років), а в сумі з мінімальним строком, відбутим до помилування, – 38 років і 7,5 місяців.

Але ці міркування також піддаються критиці з таких підстав.

Звернемося до базового законодавства: норма КК України, що передбачає помилування довічно засуджених, сформульована так: «Актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років». Отже, кримінальний закон веде мову про заміну одного покарання іншим. Зіставлення цієї редакції чинного КК України з раніше діючим КК України 1960 р. дозволяє стверджувати, що це формулювання запозичене з положень ст. 25 КК України 1960 р. у редакції, що була чинна до 2000 р., за якою при заміні в порядку помилування смертної кари позбавленням волі воно може бути призначено і на строк понад п’ятнадцять років, але не більше двадцяти років. Ця норма була пристосована до покарання у виді довічного позбавлення волі шляхом заміни слів «смертна кара» словами «довічне позбавлення волі». Проте при закріпленні порядку заміни смертної кари на позбавлення волі проблем не виникало, оскільки така заміна була можливою або лише до набуття вироком законної сили, або до його виконання. Тобто покарання у виді смертної кари не починало виконуватись і засуджений у разі застосування помилування та заміни цього покарання позбавленням волі на певний строк направлявся для відбування позбавлення волі у загальному порядку. За таким же принципом обраховувався й строк позбавлення волі – з урахуванням усього часу перебування в місцях попереднього ув’язнення й позбавлення волі.

Натомість чинний КК України оперує двома категоріями – «заміна покарання» (наприклад, ст. 62 «…замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні…» ) та «заміна невідбутої частини покарання» (ст. 82 «…у разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким»). Подібне відокремлення названих понять спостерігається й у Положенні про порядок здійснення помилування: заміна покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням.

У теорії кримінального права розроблене таке поняття «заміна» у загальному розумінні: це сукупність кримінально-правових норм, на підставі яких у процесі виконання покарання (відбування засудженим) суд остаточно і безумовно заміняє раніше призначене винному вироком основне покарання (повна заміна) чи невідбуту його частину (часткова заміна) іншим менш суворим основним видом покарання»[2]. Тобто заміна призначеного покарання іншим його видом і заміна невідбутої частини покарання новим покаранням у теорії розглядаються як два підвиди правового інституту заміни. Натомість вони обидва мають безумовний і остаточний характер.

Своєрідність заміни полягає в тому, що вона здійснюється, так би мовити, у кілька етапів: а) призначення вироком суду певного (згодом замінюваного) виду покарання. У цьому полягає схожість інституту заміни покарання з інститутом його призначення; б) звільнення особи від призначеного покарання в цілому або частково. У цьому вбачається схожість інституту заміни покарання з інститутом звільнення від покарання або його відбування; в) нарешті, заміна всього або невідбутої частини призначеного раніше покарання іншим його видом. Саме на останньому з цих етапів і здійснюється, власне, заміна, у результаті якої застосовується нове покарання.

У разі заміни невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням, особа припиняє відбувати раніше призначене покарання і розпочинає відбувати інше. Тому й у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» від 26 квітня 2002 р. № 2 цілком правильно передбачено, що при «вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання щодо засудженого, покарання якому було пом’якшене згідно з актами амністії, помилування або за рішенням суду, фактично відбута частина покарання повинна обчислюватись виходячи з покарання, встановленого актам амністії, помилування або рішенням суду». Нове покарання – нові й правила обрахування фактично відбутої частини.

Тому на нашу думку, у разі застосування заміни невідбутої частини покарання більш м’яким строк знову призначеного покарання повинен обчислюватись з моменту прийняття рішення, яким таку заміну проведено. Стосовно заміни одного покарання іншим, – то тут мають обиратися загальні правила обрахування строків нового покарання. Інакше кажучи, фактично відбута частина покарання у виді позбавлення волі на строк від 25 років має обраховуватись за правилами, встановленими у ч. 5 ст. 72 КК України.

Тобто строк покарання у виді позбавлення волі, застосованого у разі заміни цим покаранням довічного позбавлення волі, слід обраховувати з моменту видання Указу Президента України про таку заміну. Натомість при обчисленні фактично відбутої частини строку покарання, передбаченої у ст. 81 чи ст. 82 КК України, потрібно зараховувати до нього час, «проведений» в місцях попереднього ув’язнення (до вступу вироку, яким було призначене довічне позбавлення волі, в законну силу).

 

Довідка про авторів

І. С. Яковець  – доктор юридичних наук, старший науковий співробітник, завідувачка відділу дослідження проблем кримінального та кримінально-виконавчого права Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В. В. Сташиса НАПрН України                                                                              

К. А. Автухов  – кандидат юридичних наук, старший науковий співробітник, старший науковий співробітник відділу дослідження проблем кримінального та кримінально-виконавчого права Науково-дослідного інституту вивчення проблем злочинності імені академіка В. В. Сташиса НАПрН України                                                                             



[1] Примітка: Враховуючи, що середня заробітна плата у засуджених до довічного позбавлення волі не перевищує і  30% мінімальної заробітної плати, тому це положення навряд чи буде реалізоване.

[2] Герасименко В. П. Заміна покарання більш м’яким при його відбуванні за кримінальним правом України : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08 / В. П. Герасименко ; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2007. – 20 с.

 

 

коментарі

новий коментар