пошук  
Права Людини в Україні. Інформаційний портал Харківської правозахисної групи
версія для друку
09.07.2019 | Тамара Горбачевська

Захист прав людини у збройному конфлікті між Україною та Росією: питання юрисдикції у світлі практики Європейського суду з прав людини. Зобов’язання, що випливають з фактичного або загального контролю держави-агресора (Частина I)

ЄСПЛ
   

«В ситуації, коли двоє іранців перебувають на певній вулиці міста Баcри, і солдат Сполученого Королівства їх вбиває – одного перед арештом, а другого – після арешту, то виходить, що перший вмирає покинутим, позбавленим комфорту юрисдикції Сполученого Королівства, а другий є привілейованим, бо його життя було забраним з його тіла в рамках юрисдикції Сполученого Королівства. Той самий солдат Сполученого Королівства, та сама зброя, та сама амуніція, та сама частина вулиці – та сама невміла відмінність».

Al-Skeini and others v. The United Kingdom, 2011, concurring opinion of judge Bonello, §15


Практика ЄСПЛ стосовно визначення того, під відповідальність якої держави підпадають порушення прав людини на територіях, де внаслідок конфлікту збройного, політичного та економічного характеру виникають квазі-державні утворення, є різною, а кожне рішення Суду спирається на конкретні обставини справи. Проте, створені Судом прецеденти виводять на правову поверхню базові положення, що є точкою відліку для оцінювання нових конфліктів, які виникають стосовно оспорюваних територій між двома чи більше Договірними державами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі – Конвенція).

Подібні прецеденти є визначальними і для вирішення міждержавних скарг України проти Росії стосовно анексії Криму та конфлікту на Сході України, а також індивідуальних скарг, поданих одночасно і проти України, і проти Росії. Такі індивідуальні скарги стосуються різних порушень прав людини, які знаходяться під захистом Конвенції і які були вчинені на території, де владу de facto здійснює адміністрація невизнаних квазі-державних формувань.

Одним з інструментів, що використовує ЄСПЛ для забезпечення єдності своєї практики, є концепт «автономного тлумачення понять». Поняття «юрисдикція» Суд тлумачить автономно. Він поєднує норми міжнародного публічного права та засади Конвенції в такій інтерпретації, щоб нівелювати можливість утворення правового вакууму, в якому права певної особи чи групи осіб неможливо було б захистити.

Поняття «фактичного контролю»

Як зазначають дослідники, в контексті українського кримінального законодавства поняття «кримінально-правова юрисдикція» – це сукупність повноважень держави щодо визначення кола осіб, які, перебуваючи на певній території та об’єктах, при вчинені певних злочинів, підлягають кримінальній відповідальності. О. Моісеєв наголошує на принципах, які за тих чи інших обставин дають змогу визначити, підпадають чи ні певні дії під юрисдикцію відповідної держави. Думається, що у випадку збройного конфлікту підлягають застосуванню одночасно дві юрисдикційні засади, аналізовані О. Моісеєвим. Перша – територіальний принцип, який, як за законодавством України, так і згідно зі ст.1 Конвенції є першочерговим та завжди виступає передумовою для здійснення державою повноважень на певній території. Такий принцип є вихідним і, як правило, реалізується в межах de jure і de facto визначеного кордону держави. У ситуації, коли існує збройний конфлікт, територіальний принцип не перестає існувати і переходить в сферу de jure режиму, одночасно конкуруючи з другим, окупаційним принципом, який починає існувати de facto внаслідок неправомірного втручання іншої держави у практичну реалізацію повноважень на окупованій території.

Окупаційний принцип є тимчасовим, і його імплементація залежить від подальшого розгортання конфлікту. Цей принцип означає поширення окупованою державою на територію, яка є непідвладною їй за територіальним принципом, використання своєї правової системи, тим самим обмежуючи застосування юрисдикції номінальної держави [1, c. 31–34].

Схожими засадами керується ЄСПЛ, коли вирішує питання «юрисдикції». У рішенні Ilascu and others v. Moldova and Russia, § 312, Суд вказує на те, що в контексті ст.1 Конвенції та міжнародного публічного права категорія «юрисдикції» є номінально територіальною і презюмує відповідальність держави за всі порушення прав людини, вчинені на її території.

Проте, як зазначає Суд, з такого положення може бути виключення, яке виникає, коли держава фактично не може реалізовувати контроль над певною територією внаслідок її окупації збройними силами іншої держави, що фактично здійснює контроль на такій території (Cyprus v. Turkey, §§ 76–80), актів війни чи повстання, або актів, вчинених однією державою на підтримку встановлення сепаратистського режиму на території іншої.

Таким чином, Суд формує правову позицію, що у разі, коли внаслідок збройного вторгнення (незалежно, законного чи ні), держава, яка здійснює фактичний контроль над територією, має нести тягар захисту та дотримання прав людини на цій території, адже такий обов’язок природно випливає із встановлення даного контролю.

На думку Н. Мельцера, фактичний контроль однієї держави на території іншої існує внаслідок фактичної можливості такої держави прийняти на себе de facto функції уряду по забезпеченні безпеки та правопорядку, а не від бажання чи небажання держави його здійснювати. Тобто, якщо держава-окупант продовжує фактично здійснювати контроль над певною територією, то вона не може відмовитись від захисту прав людини на ній.

Суд у згадуваній на початку статті справі Al-Skeini and others v. The United Kingdom звертається до рішень Міжнародного Суду ООН, зокрема, у справі Democratic Republic of the Congo (DRC) v. Uganda, де він дійшов висновку, що Уганда була державою-окупантом на території провінції Конго Ітурі, внаслідок чого, відповідно до положень ст. 43 Гаазької Конвенції 1907 р., Уганда є зобов’язаною застосувати усіх зусиль для відновлення та забезпечення, наскільки це є можливим, публічного порядку та безпеки на окупованій території, при цьому дотримуючись діючого законодавства Народної Республіки Конго. Такий обов’язок також включає повагу до міжнародного права захисту прав людини та міжнародного гуманітарного права.

У ході формування практики визначення поняття «юрисдикції» у неміжнародних збройних конфліктах Суд відійшов від класичного тлумачення фактичного контролю у міжнародному праві, який передбачає здійснення деталізованого керівництва кожною дією сепаратистської адміністрації контролюючою державою, та вказав, що достатньо встановлення лише загального керівництва над такими формуваннями (Loizidou v. Turkey (merits), pp. 2235–36, § 56).

Видається, така інтерпретація викликана практичною неможливістю встановлення доказів прямого контролю за кожною дією таких режимів, адже, по-перше, відсутній механізм збору та вимагання отримання прямих доказів такого втручання, і, по-друге, жодна з держав-агресорів ніколи прямо не визнавала свого втручання в такі конфлікти, а наполягала на тому, що підтримує право на самовизначення самопроголошених республік.

Більше того, Суд наголошує, що така держава буде відповідати не лише за дії солдатів та прямих агентів її уряду, але й за дії локальної адміністрації, яка існує за рахунок її збройної та іншої підтримки (Cyprus v. Turkey, § 77). Тобто, Суд виводить критерії, за якими можливо встановити, чи здійснює «загальний фактичний контроль» одна держава на території іншої.

В контексті здійснення екстратериторіальної юрисдикції Суд здійснив узагальнення у справі Catan and Others v. The Respublic of Moldova and Russia, § 107, де встановив такий критерій фактичного контролю, як, у першу чергу, присутність офіційних збройних сил іншої держави, що є визначальним для встановлення в кожній конкретній справі ((see Loizidou (merits), §§ 16 and 56; Ilaşcu, § 387). Додатковими критеріями Суд назвав наявність фактичної збройної, політичної та економічної підтримки для локальної підпорядкованої адміністрації, що супроводжується впливом та контролем над відповідним регіоном (Al-Skeini, § 139).

Особливості застосування тестів на оцінювання здійснення фактичного контролю

Міжнародне гуманітарне право, до якого відсилає у своїх рішення ЄСПЛ, визначає три різні рівні фактичного контролю. У справі ICTY, The Prosecutor v . Tihomir Blaškić, Trial Chamber (Judgment), 3 March 2000,Case No. IT-95-14-T, §§ 98–100, було встановлено, що такі критерії залежать від участі держави-окупанта у діях формувань, які тим чи іншим чином виражають волю такої держави. Найвищий рівень контролю передбачає офіційну участь представників держави у конфлікті, що є визнаним усіма сторонами. Другий критерій стосується ситуації, коли, навіть якщо держава не дає вказівок, окремі особи можуть бути уподібнені державним органам через їхню поведінку в структурі зазначеної держави. Проте у даній справі Міжнародний кримінальний трибунал наголосив, що міжнародні правила не завжди вимагають однакового ступеня контролю над озброєними групами або приватними особами з метою визначення того, чи може особа, яка не має статусу державного службовця відповідно до внутрішнього законодавства, розглядатися як де-факто орган держави.

Відповідно до третього критерію, який, ймовірно, може бути застосований в ситуації збройного конфлікту на Донбасі, контроль з боку держави щодо підпорядкованих збройних сил або воєнізованих формувань може мати загальний характер. Відповідно до міжнародного права, не потрібно, щоб контролюючі органи планували всі операції підрозділів, що залежать від них, вибирали цілі або давали конкретні інструкції щодо проведення військових операцій і будь-яких порушень міжнародного гуманітарного права.

Специфічне застосування таких критеріїв є у рішеннях Суду у справах Al-Skeini and others v. The United Kingdom та Сhiragov and others v. Armenia.

Справа Al-Skeini стосувалась так званого «законного» вторгнення на територію Іраку збройними силами Коаліції з держав Сполученого Королівства, Сполучених Штатів Америки з метою витіснення режиму Баату, який був тоді при владі, та «тимчасового здійснення повноважень уряду з метою забезпечення ефективного управління Іраком у період перехідної адміністрації, для відновлення умов безпеки і стабільності» (Al-Skeini, § 145). Ця мета була досягнута до 1 травня 2003 р., коли основні бойові дії були визнані завершеними, і Сполучені Штати Америки та Сполучене Королівство стали окупаційними державами у значенні статті 42 Гаазького регламенту (Ibid, § 89).

Під час здійснення тимчасової адміністрації Сполученим Королівством, 6 людей іранської національності були вбиті представниками збройних сил Сполученого Королівства у місті Басра за сумнівних і не аргументованих обставин. Родичі загиблих звернулись зі скаргами на неефективність або відсутність розслідування адміністрацією Сполученого Королівства фактів загибелі їх родичів до ЄСПЛ (Al-Skeini, §§ 34–71).

У своєму рішенні, вирішуючи питання юрисдикційного зв’язку між смертями родичів заявників та діями солдатів Сполученого Королівства, Суд вказав: «смерть, що виникає в цій справі, відбулася протягом відповідного періоду: син п’ятого заявника помер 8 травня 2003 року; брати першого і четвертого заявників померли в серпні 2003 року; син шостого заявника помер у вересні 2003 року; і подружжя другого і третього заявників померли в листопаді 2003 року. Не заперечується, що смерть родичів першого, другого, четвертого, п’ятого і шостого заявників була спричинена діями британських солдатів під час безпосередніх або суміжних до операцій з безпеки, які здійснювалися британськими військами в різних частинах міста Басра. Звідси випливає, що у всіх цих випадках існував юрисдикційний зв’язок для цілей ст. 1 Конвенції між Сполученим Королівством та померлими. Дружина третього заявника була вбита під час обміну вогнем між патрулем британських солдатів і невстановленими бойовиками, і невідомо, з якої сторони було здійснено смертельний вистріл. Суд вважає, що після того, як смерть сталася під час операції безпеки військовими Сполученого Королівства, коли британські солдати здійснювали патруль поблизу будинку заявника і вступили до фатального обміну вогнем, то юрисдикційний зв’язок є також і між цією померлою та Сполученим Королівством» (Ibid, § 150).

Таким чином, Суд для виявлення юрисдикційного зв’язку використав екстратериторіальний критерій, визнаючи пов’язаними юрисдикційною відповідальністю Сполученого Королівства тільки за ті дії, що були вчинені безпосередньо агентами збройних сил цієї держави. Керуючись такою логікою, якщо б Суду вдалося остаточно встановити, що смертельний вистріл був здійснений не такими агентами, а невстановленими бойовиками, то смерть дружини шостого заявника не підпала б під юрисдикційний обов’язок Сполученого Королівства дотримуватися прав людини, і, відповідно, факт її загибелі та його розслідування не мали б ніякої правової ваги для цієї держави.

В окремій думці до цього рішення суддя Бонелло на відміну від екстериторіального критерію запропонував функціональний, який, на нашу думку, є більш ефективним у захисті прав людини під час конфліктів такого характеру. Суддя Бонелло вказує, що існує п’ять первинних елементів забезпечення захисту прав людини державою.

По-перше, відсутність порушень прав людини агентами такої держави. По-друге, наявність на такій території системи, яка б попереджала виникнення подібних порушень. По-третє, забезпечення розслідування скарг про порушення прав людини. По-четверте, переслідування офіційних представників держави, які здійснили такі порушення. По-п’яте, наявна реальна компенсація для жертв таких порушень. На думку судді Бонелло, ці п’ять елементів становлять базовий мінімум, який повинна забезпечувати держава, яка є Договірною стороною Конвенції. За Бонелло, юрисдикція означає не менше і не більше, ніж «владу над» і «контроль над». Що стосується зобов’язань за Конвенцією, то юрисдикція не є ані територіальною, ані екстериторіальною: вона повинна бути функціональною – у тому сенсі, що в межах повноважень і контролю держави можна встановити, порушено чи не порушено права людини, чи винуватці таких порушень визначені та покарані, чи є компенсації жертвам порушень тощо.

Функціональний підхід отримує вираз у практиці Суду, коли він зазначає, що питання фактичного контролю є питанням факту. Єдиний чесний тест, за всіх обставин (включаючи екстериторіальність), полягає в наступному: чи залежало від агентів держави вчинення чи невчинення порушення? Чи було в межах повноважень держави карати винних і компенсувати жертв? Якщо відповідь «так», очевидно, факти прямо потрапляють під юрисдикцію держави.

Тобто, формальний підхід до питання юрисдикції не дає можливості повно захистити права людини. Застосування ж функціонального тесту надає таку можливість. Функціональний тест, по суті, становить серцевину поняття «фактичний контроль».

Даний тест був застосований Судом у справі Andreou v. Turkey, де заявниця, знаходячись біля пропускного пункту між територіями, підконтрольними Кіпру та Туреччині, отримала поранення внаслідок вистрілу, здійсненого турецьким та/або турецько-кіпріотським військовим персоналом з території, підконтрольній Туреччині. Суд визначив, що, зважаючи на обставини справи, заявниця підпадатиме під захист Конвенції та під юрисдикцію Туреччини, адже її агентами були здійснені постріли, незалежно від de facto території, з якої були здійснені такі постріли.

Позитивні обов’язки держави, що випливають із поняття «юрисдикція»

З поняття юрисдикції за ст.1 Конвенції випливає обов’язок держави нести відповідальність за порушення прав людини на її території.

Одним з визначальних критеріїв щодо здійснення державою фактичного контролю є безпосередня присутність на території конфлікту агентів іноземної держави, зокрема військовослужбовців.

Проте, у практиці ЄСПЛ є позиція, згідно з якою Суд, без наявності прямих доказів встановлення фактичної присутності офіційних агентів іноземної держави на оспорюваній території, із застосуванням комплексної характеристики загального фактичного контролю за так званими «додатковими» елементами, встановленими практикою ЄСПЛ, встановив відповідальність держави за порушення Конвенції. Таким елементами є надання економічної, збройної та політичної підтримки локальній підпорядкованій адміністрації.

Базовим у цьому питанні є рішення ЄСПЛ у справі Chiragov and others v. Armenia. Вирішуючи питання про визначення присутності офіційних агентів Вірменії в ході конфлікту між самопроголошеною Нагорно-Карабаською Республікою та Азербайджаном, Суд, не маючи практично ніяких прямих доказів фактичної присутності таких агентів на номінальній території Азербайджану, звернувся до політичних заяв офіційних осіб, яких вважав прямими представниками Вірменії, і вказав, що заяви таких людей як, наприклад, виступ нинішнього Президента Вірменії Сержа Саргсяна в січні 2013 р. перед керівниками Міністерства оборони, коли він заявив, що «метою зовнішньої політики Вірменії є досягнення законного визнання перемоги, досягнутої «нашою армією» у Нагорно-Карабаській війні», мають сприйматися як офіційна позиція самої держави попри те, що в комунікації по справі уряд Вірменії постійно наголошував, що не має ніякого впливу і контролю над Нагорно-Карабаською Республікою (Chiragov and others v.Armenia, 2015, § 178).

У цьому рішенні прикметним також є акцент Суду саме на фінансовій (кредит у 51 мільйон доларів США та інша допомога у розмірі 111 мільйонів доларів США), збройній та політичній підтримці (Ibid, §§ 181--187). Cуд зазначив, що «навряд чи можна вважати, що Нагірний Карабах – утворення з населенням менш ніж 150 000 вірменських етнічних громадян – мав змогу без суттєвої військової підтримки Вірменії створити на початку 1992 р. оборонні сили, які, діючи проти Азербайджану з населенням близько семи мільйонів чоловік, не тільки встановили контроль над Нагороно-Карабаською Автномною областю, але і до кінця 1993 р. завоювали цілі або великі частини семи оточуючих азербайджанських районів» (Ibid, § 174). Таким чином, Суд встановив, що навіть попри відсутність доказів прямої присутності військ Вірменії на території НКАО, підтримка вірменським урядом цього утворення була настільки колосальною та життєво-важливою для нього, що без неї адміністрація НКАО припинила б своє існування.

В окремій думці суддя Пінто де Альбукерке, § 25, зазначив, що «більшість не мають ні найменшого уявлення про те, скільки військовослужбовців з Вірменії нібито служили або продовжують служити в «НКР» і прилеглих районах (§ 180 цього рішення: «Суд не повинен вирішувати це питання»). Але ці факти мають вирішальне значення. Порівняння з відповідними прецедентами Суду могло б знову пролити світло на обговорювану справу. Адже вона не схожа ані з турецьким вторгненням на Кіпр, де Суд встановив, що турецька військова сила, що налічувала 30 тисяч осіб, вторглася і окупувала Північний Кіпр, ані з придністровським конфліктом, де Суд зазначив, що сепаратисти були озброєні і підтримувалися військовими частинами 14-ої армії СРСР, що була розгорнута в Придністров’ї і отримувала прямі доручення з Москви. Це не аналогічна ситуація з даною справою, де не було доказів того, що вірменські підрозділи розміщені в «НКР»; що були здійснені масові передачі оборонним силам «НКР» озброєнь і боєприпасів, прямих доручень з Єревану силам на місцях в «НКР»; або прямі напади, організовані вірменськими військовими силами для підтримки сепаратистів».

З таким формальним викладенням позиції щодо доказів важко погодитись. Адже в умовах політичного та збройного конфлікту видається неможливим встановити фактичну кількість збройних сил однієї держави на території іншої. Як випливає із практики Суду, важливим є саме встановлення такої присутності агентів держави-агресора, які можуть не тільки безпосередньо приймати участь у бойових діях, але можуть бути і цивільними особами та здійснювати інші функції. Серйозної ваги Суд надає дослідженням та позиціям авторитетних міжнародних організацій. Спираючись на резолюції та заяви Ради Безпеки ООН, Генеральної Асамблеї ООН та досліджень інших міжнародних організацій, Суд дійшов висновку про великомасштабну та комплексну підтримку, здійснювану урядом Вірменії для НКАО (Chiragov and others v.Armenia, §§ 58–77).

Таким чином, попередня практика Суду стосовно визначення основних критеріїв «фактичного» або «загального фактичного контролю» та зобов’язань, які випливають з їх встановлення, є безумовною основою для застосування у питаннях вирішення справ щодо українсько-російського конфлікту.

Рекомендувати цей матеріал
При передруку посилання на khpg.org обов'язкове. Думки і міркування авторів не завжди збігаються з поглядами членів ХПГ
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль