пошук  
Права Людини в Україні. Інформаційний портал Харківської правозахисної групи
версія для друку
02.06.2020 | Володимир Яворський
Служби безпеки в умовах конституційної демократії
джерело: ccl.org.ua

Експертний аналіз Центру громадянських свобод законопроектів № 3196 та № 3196-1, які регулюють діяльність Служби безпеки України

   

У цьому дослідженні ми проаналізуємо два законопроекти про СБУ, зокрема проект № 3196, поданий Президентом України, як невідкладний, альтернативний проект № 3196-1, поданий народними депутатами. Ми не будемо розглядати проект № 3080, що був поданий у лютому 2020 року й також передбачав нову редакцію закону про СБУ, оскільки він швидше за все не буде розглядатися взагалі, оскільки формально вони є різними проектами, а не альтернативними. Порушення при реєстрації законопроектів не вплине на їхній розгляд.

Даний аналіз обмежується лише положеннями, що тим чи іншим чином обмежують чи впливають на реалізацію прав людини та основоположних свобод. У цій сфері держава обмежена Конституцією України та міжнародними зобов’язаннями, а тому не може приймати будь-які положення на власний розсуд.

Ми не розглядаємо інші питання, зокрема, щодо структури, фінансування СБУ, а також статусу й соціального забезпечення працівників СБУ. Ці питання не стосуються прав людини та знаходяться в межах розсуду держави, що самостійно може визначати ці питання.

СБУ залишається одним з найменш реформованим державним органом з 90-х років, незважаючи на всі демократичні процеси в країні. Багато років очікувалося, що спадкоємниця КГБ буде змінена за кращими демократичними принципами й стане схожою на спецслужби демократичних країн. Однак цього так і не сталося.

Діяльність СБУ часто пов’язується з системними порушеннями прав людини, що викликає ґрунтовну критику правозахисників багато років.[1] Безпідставні затримання, обшуки,  катування та жорстоке поводження, нелегальні місця позбавлення волі, блокування інтернету та перехоплення телекомунікацій, безконтрольне надмірне прослуховування телефонів, безконтрольне стеження та тиск у різних формах на громадян, участь у незаконних екстрадиціях біженців, надмірне засекречення інформації – це далеко неповний перелік проблем прав людини в СБУ. І коло цих проблем за останні 20 років ніяк не зменшилося.

Багато міжнародних організацій неодноразово рекомендували Україні здійснити реформування СБУ відповідно до європейських стандартів. Зокрема, Рада Європи висувала цю вимогу з моменту вступу країни до цієї організації ще у 90-х роках, однак до сьогодні це так і не було зроблено.

Це зумовлює очікування, що реформа СБУ матиме за мету не лише зміни системи управління цією організацією чи певні структурні перебудови. Головною метою реформи має стати забезпечення дотримання СБУ прав людини та забезпечення ефективного контролю, що необхідний в демократичному суспільстві.

З огляду на це, ми розглянемо ці проекти саме в розрізі цих очікувань.

Національна безпека

Президентський законопроект про СБУ вносить серйозні зміни в закон про національну безпеку України, фактично викладаючи основні його положення в новій редакції. Альтернативний проект не змінює закон про нацбезпеку.

Єдиним мотивом для цього є те, що СБУ захищає державну безпеку. Однак це зовсім не означає, що СБУ, як один з основних авторів законопроекту, може чи повинно визначати основні засади державної безпеки. Більше того, це напевно є безпрецедентним в демократичній країні, щоби ці основоположні поняття визначалися спеціальною службою. Це швидше каже про те, що СБУ до сьогодні не зовсім розуміє свою у демократичному суспільстві й виконує фактично дещо інші повноваження.

Очевидно, що розгляд в пакеті проектів змін закону про СБУ та про державну безпеку є неприйнятним, а СБУ не може визначати що є державною безпекою з огляду на конфлікт інтересів, оскільки це впливає на обсяг її компетенції.

Поняття «національна безпека» є одним з ключових конституційних понять, котре серед іншого визначає мету, заради захисту якої можуть бути обмежені права людини. Хоча держави можуть самостійно визначати це поняття, однак воно повинне тлумачитися крізь призму Конституції України та міжнародного права, зокрема, Європейської Конвенції про захист прав людини та практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до Сіракузьких принципів ООН[2] права людини можуть обмежуватися з метою захисту національної безпеки, а саме для захисту існування держави, територіальної цілісності та політичної незалежності від використання сили чи загрози її використання. Поняття загрози національній безпеці не може включати локальні загрози правопорядку.

Проект Президента про СБУ змінює закон про національну безпеку, змінивши поняття «національна безпека» та «державна безпека», зробивши їх більш нечіткими. Із визначень виключені такі традиційні складові цього поняття як державний суверенітет, територіальна цілісність, демократичний конституційний лад. Натомість визначено, що ці поняття складаються з національних інтересів, національних цілей та національних цінностей.

Очевидно, що таке тлумачення цих понять робить його фактично безмежним, що дозволяє віднести будь-яке питання до компетенції СБУ. У той же час, компетенція СБУ у демократичній країні повинна бути чітко законодавчо визначена.

Також таке розуміння цих понять суперечить міжнародному праву. Бо за логікою змін, тепер дії, що суперечать національним цінностям є загрозою національній безпеці. І виходить, що до компетенції СБУ тепер включений захист національних цінностей, що доволі дивно для демократичної країни. Щонайменше таких прикладів не існує в жодній демократичній країні. Також виходить, що за цими положеннями, права людини можуть бути обмежені з метою захисту національних цінностей, що теж суперечить міжнародному праву, зокрема, базовому принципу універсальності прав людини. Це також суперечить й конституційному розумінню поняття «національна безпека».

Викликає також здивування визначений перелік національних цінностей та національних цілей. Незрозуміло хто і яким чином їх визначав, за якими критеріями? Враховуючи, що цей проект закону розроблявся СБУ, то доволі дивно, коли спецслужба диктує суспільству такі поняття. Наприклад, в цьому переліку є такі цінності, як «створення умов для розширеного відтворення населення», «розвиток духовності, моральних засад», «збереження та зміцнення інституту сім'ї». Навіть складно уявити яким чином буде усувати загрози цим цінностям.

На наше переконання, положення проекту щодо внесення змін до закону про національну безпеку не можуть прийматися в пакеті із законом про СБУ. А пропоновані зміни в частині зміни понять «національна безпека», «державна безпека», національні цінності», «національні цілі» суперечать Конституції України та міжнародному праву, що є обов’язковим для України.

Також варто нагадати, що відповідно до ст. 15 Конституції України: «Суспільне життя в Україні ґрунтується на засадах політичної, економічної та ідеологічної багатоманітності. Жодна ідеологія не може визнаватися державою як обов'язкова.» Закріплення в законах національних цілей та цінностей, за противниками яких буде щонайменше стежити СБУ, явно суперечить цим положенням Конституції. Це більше схоже на закладання основи для боротьби з «інакомисленням», що характерне для радянського часу, ніж для сучасної демократичної європейської країни.

Щодо статусу та повноважень

Рекомендація Ради Європи № 1402 (1999)[3], рекомендації Венеціанської Комісії Ради Європи[4] та ООН[5] радять державам розділяти функції спеціальних служб по захисту національної безпеки та правоохоронних органів. Класичними функціями спецслужб є збір, аналіз та поширення інформації щодо загроз національній безпеці. На загрози, де потрібна силова реакція повинні реагувати збройні сили та правоохоронні органи. Тому пропонується з повноважень спецслужб вилучити право проводити досудове розслідування та дізнання, затримання та арешт людей, тримання під вартою та здійснення обшуків та інших форм ОРД. Така вимога має багато важливих аргументів, серед яких:

1) Діяльність спецслужб є більш закритою, ніж діяльність правоохоронних органів, наприклад, поліції, що унеможливлює багато форм контролю та впливу громадськості на її діяльність;

2) Спецслужби в класичному розумінні мають значно більше повноважень через необхідність захисту державної безпеки, ніж правоохоронні органи. Як правило, вони не здійснюють функції кримінального переслідування осіб й відповідно є меншими ризики щодо порушень прав людини;

3) Менша ступінь контролю та закритість діяльності зумовлює більше можливостей для зловживань у сфері прав людини, особливо, коли мова йде про кримінальне переслідування осіб;

4) Проблема посилюється в країнах, де немає стійких демократичних традицій і спецслужби часто використовують проти опозиції, конкурентів по бізнесу, журналістів або громадських активістів чи просування особистих інтересів, що прямо стосується України;

5) Основна функція спецслужб – захист національної безпеки, а звичні правоохоронні функції у абсолютній більшості випадків - захист інших суспільно-важливих інтересів;

6) Також проблемою є військовий характер служби і є небезпечним спрямовувати його проти власних громадян;

7) З огляду на вищевикладене, фактично, якщо зберігаються правоохоронні функції, то повинне бути різне правове регулювання й відповідно обсяг повноважень для випадків розслідування злочинів чи здійснення інших класичних функцій спецслужб. Відповідно, до повноважень спецслужби в правоохоронній сфері повинні застосовуватися усі стандарти й вимоги, як до поліції, що стосується відкритості й прозорості цієї діяльності для суспільства.

У європейських країнах немає однакової практики щодо цього питання, особливо в країнах Східної Європи спецслужби іноді зберігають окремі правоохоронні функції. Хоча ці випадки не вважаються кращими прикладами для наслідування й їхня кількість значно менша.

Останні 20 років це питання неодноразово обговорювалося в контексті реформування СБУ. Основними аргументами за збереження правоохоронних функцій було те, що не існує, окрім поліції, інших органів спроможних протистояти значній корупції та організованій злочинності. Однак, на сьогодні повноцінно створені Національне антикорупційне бюро України та Державне бюро розслідувань, котрі фактично звели нанівець цей аргумент. Більше того, подальше збереження цих функцій за СБУ фактично вносить плутанину та конкуренцію в питання підслідності тих чи інших злочинів.

Президентський проект закону про СБУ зберігає правоохоронні функції СБУ. Зокрема, ст. 3 проекту надає право СБУ здійснювати оперативно-розшукову діяльність, а також досудове розслідування кримінальних правопорушень, підготовка чи вчинення яких становить загрозу державній безпеці. Якщо проаналізувати пропоновані проектом зміни щодо підслідності, то до повноважень СБУ розслідувати додано ст. 260 Кримінального кодексу України (Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань), а також додана можливість Генеральному прокурору чи його заступнику передати розслідування взагалі будь-якого правопорушення до СБУ.

Альтернативний проект закону про СБУ також залишає правоохоронні функції й повноваження, закріплюючи за СБУ право розслідувати злочини проти національної безпеки та тероризму, тобто, дещо звужуючи повноваження СБУ. Проект містить норми, що суперечать одна одній, оскільки в змінах до КПК відсутні пропозиції щодо зміни підслідності для СБУ, але зазначається, що з 1 серпня 2020 року СБУ втрачає можливість проводити досудове розслідування та оперативно-розшукову діяльність й передає усі справи в Державне бюро розслідувань. Очевидно, що даному проекту бракує чіткості щодо цих функцій СБУ.

Таким чином, президентський законопроект ніяк не реформує СБУ в частині позбавлення правоохоронних функцій, та навіть надає додаткові повноваження. Альтернативний проект з цього питання є непослідовним, оскільки в одній частині він ліквідує правоохоронні функції з 1 серпня 2020 року, однак в тексті самого закону про СБУ ці повноваження залишаються й зміни щодо підслідності справ до КПК не вносяться. А без цього ці зміни неможливо реалізувати.

Очевидно, що в разі ліквідації цих повноважень, необхідний більш чіткий план перехідного періоду, особливо в частині злочинів проти національної безпеки, що до цього часу розслідувалися виключно СБУ. Інші органи такого досвіду не мають і далеко не всі справи в цій ситуації є в підслідності ДБР, до якого проектом пропонується передати усі справи СБУ.

Якщо ж правоохоронні повноваження зберігаються, тоді законодавство повинно чітко розрізняти повноваження та процедури СБУ, що використовуються для захисту національної безпеки чи для розслідування злочинів. Відповідно, усі правоохоронні повноваження СБУ повинні бути визначені за прикладом закону про поліцію. Відповідно, певні повноваження для захисту національної безпеки не можуть бути використані при розслідуванні злочинів. Без цих кроків, проект буде не відповідати міжнародним стандартам й створюватиме можливості для подальших системних порушень прав людини. Це особливо буде очевидним при розгляді обмежень конкретних прав людини у проектах законів.

Найкращим способом реформувати СБУ було позбавити їх повністю функції розслідування правопорушень – розслідувати ці злочини повинні НАБУ, ДБР та поліція.

Також важливо підкреслити, що закон повинен чітко визначати повноваження СБУ, що повинно включати не тільки бланкетне посилання на права працівників СБУ, а також повинно бути чітко визначено підстави використання того чи іншого повноваження, обмеження щодо його використання, а також який існує незалежний контроль за використанням цього повноваження. На жаль, обидва законопроекти цього не визначають, копіюючи часом норми з чинного закону про СБУ. Нечітке формулювання повноважень доповнюється ось цим важливим положенням, що є в обох проектах:

«Форми, методи і засоби реалізації Службою безпеки України своїх повноважень визначаються законодавством, у тому числі актами Служби безпеки України, зміст яких може становити державну таємницю» (ч. 2 ст. 12 президентського проекту).

Відповідно до міжнародних стандартів спецслужба не може визначати сама для себе усі форми, методи й засоби реалізації своїх повноважень. Тим більше, що документи, котрі це визначають, потім є таємними і недоступними для громадськості. У демократичній країні це виключна сфера регулювання закону й складає одну з основ парламентського контролю за спецслужбами. Та й самі подібні документи не можуть повністю бути таємними, а повинна бути таємною лише інформація, а не сам документ.

Щодо обмежень прав людини

Обидва законопроекти передбачають повноваження СБУ проводити досудове слідство та оперативно-розшукову діяльність, різниця між проектами лише в обсягах такої діяльності. Обидва законопроекти не містять визначених міжнародних правом гарантій проти зловживань при проведенні цієї діяльності. Обидва проекти є слабкими щодо захисту прав людини й надають практично не обмежені та неконтрольовані повноваження СБУ, що не характерно для демократичних країн. Діяльність поліції при реалізації подібних повноважень є більш відкритою й прозорою, а також більш контрольованою від зловживань.

Розглянемо детально окремі методи й форми обмеження прав людини в цих проектах.

1) Катування, жорстоке та нелюдське поводження

Відповідно до обидвох проектів законів працівник СБУ має право застосовувати заходи примусу на підставах та в порядку, визначених Законом України «Про Національну поліцію». Так є і в чинному законі про СБУ. Це єдиний випадок однакового регулювання правоохоронних повноважень як для СБУ так і для поліції. І це є позитивом.

Однак, як ми вже зазначали вище, у зв’язку з тим, що правоохоронні функції не притаманні спецслужбам, надання права їх застосовувати всім працівникам СБУ є неприйнятним в демократичному суспільстві. Фактично, ці повноваження можуть мати лише ті працівники, що безпосередньо виконують досудове розслідування чи виконують оперативно-розшукові заходи для розслідування злочинів, що є в підслідності СБУ.

Також міжнародне право вимагає проведення швидкого, ефективного, незалежного розслідування повідомлень про катування та нелюдське поводження. Як і чинне законодавство, для цього є багато перепон, що зумовлені більш таємною діяльністю працівників СБУ, не розкриттям працівниками СБУ своєї особи, ускладненим доступом до затриманого з боку медичних працівників, ускладненою процедурою доступу адвоката в справах, де є державна таємниця, і т.п. Проекти не містять ніяких специфічних правил чи процедур, спрямованих для запобігання чи розслідування можливих випадків катувань чи нелюдського поводження в СБУ.

Хоча обидва проекти законів надають Уповноваженому з прав людини право контролювати дотримання прав людини в СБУ, однак це ніяким чином не деталізовано. Наприклад, чи може делегація національного превентивного механізму проти катувань відвідувати місця тримання осіб СБУ без попередження? Обидва проекти законів відповіді на це питання не дають, не кажучи про якісь інші механізми. Також не зрозуміло, яким чином Уповноваженому з прав людини можливо розслідувати повідомлення на жорстоке поводження працівниками СБУ, коли СБУ не зобов’язана надавати ніякої інформації з цього питання.

2) Право на свободу та недоторканість

Обидва проекти законів надають право СБУ затримувати осіб, підозрюваних у вчиненні злочинів. Як правило, у демократичних країнах спецслужби не мають таких повноважень, а доручають їх правоохоронним органам. Крім того, законодавство визначає більше вимог до процедури затримання, що здійснюється поліцейським, ніж працівником СБУ. Працівник СБУ не має обов’язку представлятися при затриманні. Поліцейський завжди «зобов’язаний назвати своє прізвище, посаду, спеціальне звання та пред’явити на її вимогу службове посвідчення, надавши можливість ознайомитися з викладеною в ньому інформацією, не випускаючи його з рук» (ст.18 закону про національну поліцію). Це призводить до випадків, коли особу затримують люди в цивільному, котрих неможливо ідентифікувати. Такі «викрадення» були в Україні не один раз. Така практика не узгоджується з міжнародними стандартами та практиками демократичних країн. Але також це суттєво ускладнює оскарження правомірності дій працівників СБУ, оскільки цих осіб навіть не можливо ідентифікувати. Також є проблеми з дотриманням прав затриманих, наприклад, СБУ не зобов’язане повідомляти про затримання Центри безоплатної правової допомоги для прибуття адвокатів, як це робить поліція. Також часто не повідомляються рідні затриманого. Також проблемою є надання медичної допомоги. Все ускладнюється ще більше у зв’язку з більшою закритістю СБУ та вимог щодо секретності.

Друга важлива проблема: СБУ має в своїй структурі слідчі ізолятори, в яких в окремих випадках люди навіть відбувають покарання. Знову ж таки, ні чинний закон про СБУ, ні президентський проект закону про СБУ не надають повноважень СБУ мати такі установи. Також жоден закон не визначає підстави та порядок поміщення до них осіб, а також порядок їх утримання. Це очевидне порушення прав людини СБУ не вирішується президентським проектом. Альтернативний проект закону їх прямо забороняє визначаючи:

«В приміщеннях Служби безпеки України заборонено функціонування установ для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, ізоляторів тимчасового тримання, а також утримання будь яких осіб без належних на те законних підстав.»

У жодній демократичній країні спецслужби не мають у своєму відомстві слідчих ізоляторів. Відповідно до чинного закону про СБУ, СБУ також не має права мати такі установи.

3) Право на приватне життя

Діяльність СБУ вимагає збирати та обробляти інформацію, що часто є втручанням в право на приватне життя. Інформація може збиратися відкрито й приховано, з відкритих публічних джерел чи за допомогою прихованих засобів стеження без відома й згоди особи. Існує багато форм і методів збору інформації, кількість яких збільшується з розвитком технологій. Відповідно до міжнародних стандартів така діяльність може відбуватися виключно за таких умов:

– Законність. Правила і процедури отримання та обробки інформації повинні бути чітко визначені законом, котрий відповідає міжнародним стандартам. Суттєві аспекти процедур, що визначають підстави отримання інформації, її обсяг, методи обробки, поширення та зберігання інформації не можуть визначатися підзаконними актами, а тим більше, коли ці акти є таємними.

– Необхідність і пропорціональність. Наявність загальних повноважень у СБУ не означає, що ці повноваження можуть бути застосовані коли завгодно й до будь-яких осіб. Закон повинен чітко визначати обмеження та критерії, що гарантували б, що такі заходи є справді необхідними та пропорційними.

– У законі повинні бути визначені запобіжники проти зловживань. Такі запобіжники можуть формулюватися по різному, однак, як правило закон повинен чітко визначати:

а) способи отримання інформації;

б) цілі збирання інформації (наприклад, суд повинен визначати чи справді дії СБУ спрямовані на відповідні цілі, визначені законом);

в) категорії громадян чи діяльності, що може бути під наглядом спецслужби[6];

г) мінімальні підстави для підозри, що вимагається для початку збирання інформації;

д) обмеження в часі, коли може відбуватися збір інформації про особу.

– Обмеження щодо збору інформації стосовно окремих професій чи видів діяльності. Наприклад, збір інформації про політичну опозицію, юристів, журналістів, громадських активістів, священників, лікарів може бути заборонений чи обмежений, якщо не викликано кримінальним розслідуванням у тяжкому злочині, або підданий додатковому незалежному контролю.

– Повинна бути чітко визначена система контролю та нагляду. У випадках, коли потрібна санкція, цю функцію може виконувати слідчий суддя, однак також потрібні процедури для випадків, коли санкції суду не потрібні. Процедура контролю повинна бути незалежною від СБУ. Тому у випадку, відсутності судового контролю, повинен бути нагляд за збором, обробкою, зберіганням та поширенням персональних даних з боку незалежного державного органу з нагляду за захистом персональних даних. Він повинен мати право перевіряти на відповідність законам внутрішні нормативні акти, перевіряти вибірково наявні файли щодо дотримання законодавства про персональні данні, робити відповідні рекомендації, вирішувати скарги щодо порушення права на приватне життя.

На сьогодні в країнах ЄС не має випадків, де б закон про спецслужби не визначав би ці базові вимоги до втручання в право на приватне життя.

Що ж ми бачимо у проектах законів про СБУ?

Президентський проект закону розширює повноваження СБУ у порівнянні з чинним законом в цій сфері й не містить взагалі жодної з вищеназваної вимоги до здійснення такої діяльності. Альтернативний проект закону фактично залишає такими ж повноваження СБУ та дещо краще їх визначає, оскільки встановлює певні вимоги щодо відповідності дій спецслужб стандартам прав людини, однак більше половини згаданих вимог також не втілені. Бланкетне закріплене таких широких повноважень, без їх деталізації, обмежень та підстав для застосування, а також визначення хоча б основних правил і процедур для здійснення не відповідає міжнародним стандартам й порушує право на приватне життя.

Обидва проекти є надто загальними, не містять докладних процедур, котрі буде визначати сама для СБУ та ще й тримати ці документи засекреченими, що є неприпустимо в демократичній країні. Проекти не визначають ні кола осіб, ні види діяльності, що підлягають нагляду, не існує окремих процедур для окремих професій, не визначено мінімальні вимоги для початку нагляду, не втілено ніяких вимог щодо необхідності та пропорційності, й взагалі не існує ніякого незалежного нагляду. Фактично залишається лише нагляд у випадках, де вимагається рішення суду. Там, де санкція суду не потрібна – нагляд взагалі відсутній. Не можна погодитися, що прокуратура може здійснювати такий нагляд, оскільки вона є зацікавленим суб’єктом розслідування й не відповідає вимогам незалежності. Інші суб’єкти, такі як парламент чи омбудсман фактично не мають чітких повноважень щодо цього.

Розглянемо дещо узагальнено різні методи й форми втручання в приватне життя, визначені проектами.

– Отримання інформації від державних та недержавних установ і організацій, фізичних осіб

На сьогодні, СБУ має право вимагати надати інформацію від усіх суб’єктів, однак у багатьох випадках для примусового отримання такої інформації потрібне відповідне рішення суду.

Президентський проект закону надає право СБУ вимагати від усіх суб’єктів надання інформації, а у випадку відмови застосовувати адміністративне покарання. Такі широкі повноваження СБУ є порушенням права на приватне життя. Як правило, інформація приватних суб’єктів може надаватися добровільно або за рішенням суду. Саме це встановлює альтернативний проект закону.

Крім того, як правило, СБУ не може отримати й всю інформацію від інших органів влади, зокрема, судів, банківського регулятора, регулятора цінних паперів та інших органів влади, що мають у своєму розпорядженні таємну інформацію тощо. Багато інших державних органів не мають права передавати СБУ зібранні персональні данні про осіб без їхньої згоди або без відповідного рішення суду.

Однак цих надмірних повноважень виявилося замало, тому президентський проект надає СБУ взагалі безпрецедентні повноваження, а саме п.6 та п.7 ст.13 визначає:

«З метою отримання інформації, необхідної для виконання покладених на Службу безпеки України завдань, вона на безоплатній основі здійснює прямий доступ до автоматизованих інформаційних, довідкових систем, обліків, реєстрів, банків або баз даних, держателем (адміністратором) яких є державні органи, органи місцевого самоврядування, державні підприємства, установи, організації...

7. З метою встановлення ідентичності осіб або отримання іншої необхідної для виконання покладених на неї завдань інформації Служба безпеки України має право на підставі запиту за підписом начальника (керівника) або заступника начальника (керівника) функціонального підрозділу Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України одержувати на безоплатній основі безпосередній доступ до стаціонарних та рухомих систем та приладів радіоконтролю, аудіо, відео та аудіо/відео спостереження, автоматизованих інформаційних, довідкових систем, обліків, реєстрів, банків або баз даних, документів, інших матеріальних носіїв інформації державних органів, органів місцевого самоврядування, утворених відповідно до закону військових формувань, державних підприємств, установ, організацій, а до відповідних матеріальних носіїв інформації, що належать фізичним особам та/або підприємствам, установам, організаціям недержавної форми власності – за їх згодою або з дозволу суду. Служба безпеки України має право використовувати для аналізу змісту зазначених матеріальних носіїв інформації програмне забезпечення, яке дає змогу здійснювати встановлення місцезнаходження, ідентифікацію та розпізнавання об'єкта (об'єктів), у тому числі й використовувати на безоплатній основі програмне забезпечення, що застосовується фізичними або юридичними особами, яким належать ці матеріальні носії інформації».

Фактично, ця норма закону вимагає від усіх суб’єктів незалежно від форм власності віддати СБУ прямий безкоштовний доступ до усіх баз даних, що є у них в наявності, що очевидно прямо порушує Конституцію України та вимоги багатьох міжнародних договорів. Це положення не обмежує СБУ навіть в цілях збирання такої інформації, не кажучи, що за цією діяльністю не існує взагалі ніякого контролю. Таких повноважень не може мати спецслужба у демократичній країні.

Альтернативний проект не містить детальних положень, залишаючи в основному теперішню ситуацію. Відповідно до його положень, інформацію повинні надавати органи державної влади, а суб’єкти приватного права можуть надати інформацію добровільно або за рішенням суду.

– Зняття інформації з каналів зв’язку

Саме для цієї діяльності найчастіше в європейських країнах вимагається судовий контроль. Важливо підкреслити, що таємниця розмов включає не тільки перехоплення аудіо розмов, повідомлень чи листів, а також усі дані, що стосуються абонента, включно з інформацією про обсяг і зміст телекомунікаційних послуг, їх тривалості, маршрутів передавання та інші телекомунікаційні дані стосовно абонента.

З однієї сторони, обидва проекти законів дозволяють СБУ здійснювати ОРД у встановленому законодавством порядку. Цей порядок не чіткий й не відповідає усім європейським вимогам.

Однак президентський проект закону розширює ці повноваження, зокрема, п. 8 ст.13 проекту надає доступ до всієї інформації без рішення суду, що суперечить Конституції України, закону про ОРД, КПК та міжнародному праву. Зокрема нею визначено:

«З метою попередження та припинення посягань на державний суверенітет, конституційний лад і територіальну цілісність України, злочинів проти миру та безпеки людства, проявів тероризму та розвідувально-підривної діяльності Служба безпеки України має право одержувати інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій про зв’язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, в порядку, передбаченому законом.»

Цікаво, що практично точно слово в слово такі ж норми є і в альтернативному проекті закону, що викликає додаткові питання яким чином вони туди потрапили і чи не один автор обох законопроектів. У чинному законі про СБУ такої норми не існує.

– Доступ осіб до інформації про себе

Проекти законів чітко не визначають підстави та процедури надання зібраних персональних даних про особу цій особі у випадках, коли це не загрожує національній безпеці чи проведенню розслідування. Відповідно до міжнародних стандартів, закон повинен чітко визначати, яка інформація повідомляється особі, а яка може триматися в таємниці. Обидва проекти по суті відносять це питання на власний розсуд СБУ, що за умови конфлікту інтересів веде до того, що особи взагалі ніколи не дізнаються, що СБУ збирало про них інформацію.

– Правила щодо зберігання та знищення інформації

Ні президентський, ні альтернативний проекти законів чітко не визначають процедури зберігання та знищення інформації, що не відповідає міжнародним стандартам. Саме закон про спецслужби повинен чітко визначати яку інформацію може зберігати спецслужба, тривалість такого зберігання та підстави для знищення. Це особливо важливо з метою подальшого контролю за діяльністю спецслужби з боку незалежних органів.

– Поширення інформації

Президентський проект закону дозволяє СБУ передавати фактично будь-яку інформацію будь-якому суб’єкту в будь-якому обсязі, навіть ЗМІ. Альтернативний проект закону дещо обмежує розповсюдження інформації, однак також не містить суттєвих запобіжників щодо поширення персональних даних осіб без їхньої згоди. У країнах ЄС така інформація може бути використана лише для тієї цілі, для якої були надані повноваження – тобто, для захисту національної безпеки. Тому, спецслужби не можуть передавати зібрану інформацію для використання в інших цілях, а тим більше вільно на власний розсуд поширювати в ЗМІ.

Також, у разі, коли спецслужба під час оперативно-службової діяльності отримала інформацію про інші злочини, що їй не підслідні – ця інформація як правило, не може бути використана в кримінальному процесі щодо конкретної особи. Альтернативний проект прямо забороняє використовувати таку інформацію в кримінальному процесі. Президентський фактично дозволяє, оскільки всі зібрані матеріали повинні передаватися до відповідного органу за підслідністю, що може становити порушення прав людини.

Контроль за СБУ

СБУ має надзвичайно великі повноваження, необхідні їй для захисту національної безпеки. У демократичному суспільстві з метою неможливості їхнього використання на шкоду правам людини та демократії за спецслужбами існують різні форми контролю.

Такий контроль повинен здійснюватися судами, парламентом або спеціально створеним для цього експертним органом, а також включати участь громадськості. Мандат контролю, як правило, повинен мати повноваження перевіряти законність та ефективність дій спецслужби. Він може відбуватися до вчинення дій (наприклад, у випадку надання санкції), під час виконання дії чи після завершення дій. Контроль повинен бути незалежним, відомчий контроль теж важливий, однак він не може замінити незалежні форми контролю. Органи контролю повинні мати доступ до необхідної інформації із забезпеченням захисту таємної інформації. До повноважень органів повинно входити можливість визнати дії спецслужби законними чи незаконними. Це не повний перелік основних вимог до демократичного контролю над спецслужбами, що визначені міжнародним правом.

До сьогодні в Україні взагалі відсутні закріплені законом форми демократичного контролю над СБУ. Щорічний звіт СБУ є малозмістовним, оскільки взагалі не містить інформації про обмеження чи порушення прав людини працівниками СБУ. Також не існує ніяких правил чи процедур, спрямованих контролювати СБУ. Окремі функції мають суди, що реалізують попередній контроль певних дій, надаючи санкції, що передбачено КПК. Однак, багато дій, спрямованих на втручання в права людини, здійснюється фактично без жодного нагляду. Це породжує безвідповідальність за масові порушення прав людини та становить загрозу демократії.

Президентський проект про СБУ не містить ефективних механізмів контролю та гарантій від зловживань. Парламент та Президент фактично усуваються від кадрових призначень в СБУ, призначаючи лише Голову СБУ на 6 років. Після призначення вони фактично втрачають вагомі важелі впливу на СБУ, оскільки не можуть звільнити Голову СБУ з посаду у зв’язку з неефективністю чи незаконністю діяльності, якщо це не становитиме складу правопорушення. Така захищеність СБУ з однієї сторони захищає СБУ від політичного впливу, однак також стимулює подальші порушення прав людини та безкарність. Очевидно, що у демократичному суспільстві випадки неефективності діяльності чи масові порушення прав людини не можуть залишатися без належної реакції.

Відповідно до проекту закону «Нагляд за негласними й іншими слідчими та розшуковими діями функціональних підрозділів Центрального управління і регіональних органів Служби безпеки України здійснюється Генеральним прокурором та уповноваженими ним прокурорами у порядку, визначеному законом» (ст. 52 проекту). Обидва проекти повторюють норму чинного закону. Однак прокуратура фактично є зацікавленим суб’єктом, оскільки здійснює процесуальне керівництво розслідуванням, а тому не може вважатися незалежним й ефективним механізмом контролю над СБУ відповідно до вимог Європейської Конвенції про захист прав людини. При цьому прокурору не надається інформація про «методи, сили і засоби оперативно-розшукової діяльності СБУ», що взагалі позбавляє навіть теоретичної можливості здійснювати ефективний контроль.

Відповідно до ст. 51 президентського проекту СБУ готує публічний звіт, однак до нього не має ніяких вимог. Якщо він складатиметься з інформаційних повідомлень із сайту СБУ, то це не має нічого спільного із контролем і публічною звітністю. Це можна назвати, що СБУ буде інформувати про власну діяльність в обсягах, що вважатиме за потрібне. Очевидно, в таких звітах ніколи не можна буде знайти ніякої негативної інформації про СБУ чи її працівників, а тим більше інформації про обсяги втручання в права людини. Без відповідної інформації контроль є декларативним.

Парламентський контроль зведений до прийняття законів і затвердження бюджету, створення спеціального комітету та контролю з боку Уповноваженого з прав людини. Однак, проект не містить ніяких вимог чи процедур щодо форм та наслідків такого контролю. Фактично, парламентського контролю не існуватиме. СБУ й надалі за власним бажанням може приходити чи не приходите на відповідні засідання, надавати чи не надавати інформацію або навіть надавати неправдиву інформацію й не нестиме взагалі ніякої відповідальності. А оскільки парламент втрачає всі повноваження щодо призначень після призначення Голови СБУ, то у нього взагалі не залишатиметься ніяких інструментів впливу на СБУ.

Таким чином, проект закону не містить жодної прийнятої в демократичному суспільстві форми контролю за спецслужбами.

Альтернативний проект закону дещо більше детально визначає систему нагляду та контролю за СБУ. Щонайменше там більш детально перераховані органи, що здійснюють цей контроль. Однак він не містить ніяких конкретних правил і процедур такого нагляду й контролю, не передбачає ніяких можливих наслідків, право отримувати інформацію під час здійснення контролю тощо. Фактично, не має ніяких законодавчих гарантій здійснення такого контролю, що залишає його на теперішньому рівні, коли він є декларативним і по суті не відбувається.

Великим позитивом альтернативного проекту є окрема ст. 64, котра визначає правила розгляду парламентом звіту СБУ, а також перелік конкретної інформації, що має містити такий звіт. Зокрема, відповідно до проекту звіт СБУ повинен містити таку інформацію:

«1) загальні відомості про стан виконання завдань Служби безпеки України, визначених цим Законом;

2) узагальнені результати здійснення контррозвідувальної, оперативно-розшукової діяльності;

3) узагальнені результати здійснення антитерористичної діяльності;

4) стан забезпечення доброчесності працівників Служби безпеки України, у тому числі узагальнені результати діяльності Управління внутрішнього контролю Служби безпеки України; кількість повідомлень працівників Служби безпеки України про протиправні дії або бездіяльність інших працівників Служби безпеки України, узагальнені результати їх розгляду та вжитих заходів; кількість скарг на дії або бездіяльність працівників Служби безпеки України, узагальнені результати їх розгляду;

5) стан дотримання прав і свобод людини і громадянина у діяльності Служби безпеки України;

6) інші відомості про діяльність Служби безпеки України».

Видається, що вимоги до певної інформації можна було деталізувати ще більше й більш конкретно визначати форми і види конкретної узагальненої статистичної інформації, але в загальному це важливий крок вперед.

На жаль, жодний проект не містить ніяких можливих правових наслідків для СБУ у випадку неподання звіту, ненадання інформації чи надання неправдивої інформації.

Висновки та рекомендації щодо прав людини

Президентський проект закону про СБУ взагалі не можна вважати реформою СБУ. Це швидше структурна перебудова державного органу та зміна підходу до кадрової служби, що не вирішує жодної проблеми прав людини, а вирішує окремі відомчі інтереси цієї структури. Більше того, внаслідок включення до проекту виключно відомчих інтересів, проект істотно розширює повноваження СБУ та впроваджує суттєві обмеження прав людини, багато з яких не відповідають міжнародним стандартам та не містять ніяких гарантій проти зловживань. У демократичному суспільстві не може бути такого органу влади з таким величезним об’ємом повноважень, що здійснює їх без жодного контролю та законодавчих гарантій від зловживань.

Альтернативний проект є дещо кращим, однак він також не втілює ніяких суттєвих змін СБУ на сучасну європейську спеціальну службу. У багатьох положеннях він є непослідовним й хоча закріплює не погані цілі й декларації, не містить практично ніяких суттєвих гарантій, процедур та реальних обмежень надто широких повноважень СБУ. Йому також бракує чіткого визначення процедур контролю й нагляду, а багато повноважень СБУ визначені надто загально.

Щодо конкретних компонентів проектів законів можна зробити наступні висновки й рекомендації:

1) Президентський законопроект ніяк не реформує СБУ в частині позбавлення правоохоронних функцій, та навіть надає додаткові повноваження. Альтернативний проект з цього питання є непослідовним, оскільки в одній частині він ліквідує правоохоронні функції з 1 серпня 2020 року, однак в тексті самого закону про СБУ ці повноваження залишаються й зміни щодо підслідності справ до КПК не вносяться. А без цього ці зміни неможливо реалізувати.

– Очевидно, що в разі ліквідації цих повноважень, необхідний більш чіткий план перехідного періоду, особливо в частині злочинів проти національної безпеки, що до цього часу розслідувалися виключно СБУ. Інші органи такого досвіду не мають і далеко не всі справи в цій ситуації є в підслідності ДБР, до якого проектом пропонується передати усі справи СБУ.

– Якщо ж правоохоронні повноваження зберігаються, тоді законодавство повинно чітко розрізняти повноваження та процедури СБУ, що використовуються для захисту національної безпеки чи для розслідування злочинів. Відповідно, усі правоохоронні повноваження СБУ повинні бути визначені за прикладом закону про поліцію. Відповідно, певні повноваження для захисту національної безпеки не можуть бути використані при розслідуванні злочинів. Без цих кроків, проект буде не відповідати міжнародним стандартам й створюватиме можливості для подальших системних порушень прав людини.

2) Положення проекту щодо внесення змін до закону про національну безпеку не можуть прийматися в пакеті із законом про СБУ, а пропоновані зміни в частині зміни понять «національна безпека», «державна безпека», «національні цінності», «національні цілі» суперечать Конституції України та міжнародному праву й повинні бути вилучені.

3) Закон про СБУ повинен чітко визначати повноваження СБУ, що повинно включати не тільки бланкетне посилання на надто загальне формулювання прав працівників СБУ, а також повинно бути чітко визначено підстави використання того чи іншого повноваження, обмеження щодо його використання, а також який існує незалежний контроль за використанням цього повноваження. На жаль, обидва законопроекти цього не визначають, копіюючи часом норми з чинного закону про СБУ. Повноваження спецслужби в демократичній країні не можуть бути приховані в таємних документах, котрі розробляє сама для себе спецслужба.

4) Необхідно чітко визначити законом про СБУ підстави та процедури затримання осіб, що здійснюється працівниками СБУ. Право здійснювати затримання повинні мати лише працівники СБУ, що здійснюють кримінальне розслідування злочинів, що відносяться до підслідності СБУ. Про затримання повинні повідомлятися Центри безкоштовної правової допомоги, а затриманим повинні забезпечуватися реалізація всіх прав при затриманні. Представники Уповноваженого з прав людини повинні мати право відвідувати місця для затриманих для розслідування повідомлень про незаконні дії працівників СБУ та моніторингу нелюдського поводження в цих місцях.

5) Врегулювати наявність слідчих ізоляторів в системі СБУ або ліквідувати їх. Представники Уповноваженого з прав людини повинні мати право відвідувати місця для затриманих для розслідування повідомлень про незаконні дії працівників СБУ та моніторингу нелюдського поводження в цих місцях.

6) Як і в чинному законі про СБУ, обидва проекти законів визначають право працівника СБУ застосовувати заходи примусу на підставах та в порядку, визначених Законом України "Про Національну поліцію". Однак, оскільки правоохоронні функції не притаманні спецслужбам, надання права їх застосовувати всім працівникам СБУ є неприйнятним в демократичному суспільстві. Фактично, ці повноваження можуть мати лише ті працівники, що безпосередньо виконують досудове розслідування чи виконують оперативно-розшукові заходи для розслідування злочинів, що є в підслідності СБУ.

7) Процедура отримання інформації від інших органів державної влади, підприємств, установ, організацій та фізичних осіб повинна бути чітко визначена. Зокрема, у демократичній країні, організації приватного права та фізичні особи не зобов’язані надавати інформацію. Вони можуть це зробити добровільно або відповідно до рішення суду в рамках кримінального розслідування. Повинні також бути встановлені чіткі процедури доступу до інформації в інших органах влади. Краще ці питання визначені альтернативним проектом закону.

Закон про СБУ повинен чітко визначати підстави та процедури втручання СБУ в приватне життя громадян виключно за таких умов, визначених міжнародним правом:

– Законність.

– Необхідність і пропорціональність.

– У законі повинні бути визначені запобіжники проти зловживань.

– У законі повинні бути обмеження щодо збору інформації стосовно окремих професій чи видів діяльності.

– Повинна бути чітко визначена система незалежного контролю та нагляду за цими повноваженнями.

Президентський проект закону розширює повноваження СБУ у порівнянні з чинним законом в цій сфері й не містить взагалі жодної з вищеназваної вимоги до здійснення такої діяльності. Альтернативний проект закону фактично залишає такими ж повноваження СБУ та дещо краще їх визначає, оскільки встановлює певні вимоги щодо відповідності дій спецслужб стандартам прав людини, однак більше половини згаданих вимог також не втілені. Обидва проекти є надто загальними, не містять докладних процедур, котрі буде визначати сама для СБУ та ще й тримати ці документи засекреченими. Проекти не визначають ні кола осіб, ні види діяльності, що підлягають спостереженню СБУ, не існує окремих процедур для окремих професій, не визначено мінімальні вимоги для початку дій СБУ, не втілено ніяких вимог щодо необхідності та пропорційності, й взагалі не існує ніякого незалежного нагляду. Фактично залишається лише нагляд у випадках, де вимагається рішення суду. Там, де санкція суду не потрібна – нагляд взагалі відсутній. Не можна погодитися, що прокуратура може здійснювати такий нагляд, оскільки вона є зацікавленим суб’єктом розслідування й не відповідає вимогам незалежності. Інші суб’єкти, такі як парламент чи омбудсман фактично не мають чітких повноважень щодо цього.

8) Не може існувати прямого доступу СБУ до ​усіх баз даних та автоматизованих систем усіх суб’єктів. Чіткий перелік державних баз даних, до яких може мати доступ СБУ, повинен бути визначений законом. Ці положення повинні включати підстави отримання інформації та чітку процедуру доступу до інформації, а також гарантії від зловживань. Доступ до інформації, що є у приватних суб’єктів чи фізичних осіб можливий виключно за рішенням суду.

9) Закон про СБУ повинен мати ефективні механізми незалежного контролю за діяльністю СБУ, в результаті якого повинні оцінюватися законність та ефективність діяльності СБУ. Чіткі процедури повинні включати види діяльності, що підлягають контролю, надання повної необхідної інформації суб’єкту контроля та зобов’язання СБУ співпрацювати з відповідним органом нагляду. Функції нагляду повинні належати суду, парламентському комітету, Уповноваженому з прав людини. Також бажано створити окремий експертний незалежний орган для постійного нагляду за діяльністю СБУ за прикладом багатьох країн ЄС. Обидва проекти законів не створюють систем контролю відповідно до європейських зразків, оскільки суб’єкти контролю не наділені ніякими повноваженнями, не визначено доступ до необхідної інформації, а процедури контролю чітко не визначені.

10) Закон про СБУ повинен містити перелік інформації, що повинна включатися до щорічного публічного звіту СБУ, зокрема, там серед іншого повинна бути узагальнена інформація за рік з розбивкою по областям щодо втручання в права людини (кількість здійснених затримань та арештів, кількість обшуків, кількість виданих дозволів на зняття інформації з каналів зв’язку, кількість відкритих кримінальних проваджень (за статтями ККУ) та оперативно-розшукових справ, кількість переданих справ до суду та результати їхнього розгляду та інша узагальнена інформація, що дозволяє говорити про ефективність використання СБУ своїх повноважень, а також про обсяг обмеження прав людини. Дана інформація повинна подаватися в узагальненому виді, а тому не може становити втручання в права інших осіб чи становити розголошення конфіденційної чи таємної інформації.

Даний експертний аналіз підготовлений Володимиром Яворським, експертом Центру громадянських свобод, платформи «Правозахисний порядок денний», членом правління УГСПЛ, Головою правління Міжнародного фестивалю документального кіно про права людини Docudays UA


[1] Див, наприклад: Деякі проблеми із правами людини, що пов’язані з діяльністю СБУ, 29.04.2010, Є.Захаров, https://helsinki.org.ua/2010/04/deyaki-problemy-iz-pravamy-lyudyny-scho-pov-yazani-z-diyalnistyu-sbu/; Служба безпеки України та права людини, 20.04.2014, Є.Захаров, http://khpg.org/index.php?id=1398019725; Служба безпеки України та права людини, 07.02.2017, Є.Захаров, http://khpg.org/index.php?id=1486465129.

[2] Сіракузькі принципи ООН щодо тлумачення обмежень та відступів від положень Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права. Документ ООН E/CN.4/1985/4, Додаток (1985), http://www.legislationline.org/ru/documents/action/popup/id/14624

[3] http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=16689&lang=en.

[4] Venice Commission, Report on the Democratic Oversight of the Security Services adopted by the Venice Commission at its 71st Plenary Session (2007), (hereinafter Venice Commission, Democratic Oversight of the Security Services (2007)) paras 94-97 available from: ​http:// www.venice.coe.int/webforms/documents/CDL-AD(2007)016.aspx

[5] https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/14session/A.HRC.14.46.pdf

[6] Рішення ЄСПЛ Weber & Saravia v. Germany​, decision on admissibility, para. 95; European Court of Human Rights, Huvig v France, 24 April 1990, para. 34, Liberty v. UK, para 63.


Рекомендувати цей матеріал
При передруку посилання на khpg.org обов'язкове. Думки і міркування авторів не завжди збігаються з поглядами членів ХПГ
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль