пошук  
Права Людини в Україні. Інформаційний портал Харківської правозахисної групи
версія для друку
27.07.2020
Впровадження норм європейського права

ВИСНОВОК СПЕЦІАЛІСТА (Amicus Curiae) з питань застосування та тлумачення практики Європейського суду з прав людини в кримінальному провадженні № 52017000000000361

Будівля ЄСПЛ у Страсбургу. Фото: Patrick Seeger (EPA/EFE)
   

ХПГ подає повний текст Amicus Curiae, підготовленого двома українськими та двома польськими експертами, надісланого в Європейський суд для розгляду у справі про зняття імунітету з екс-нардепа Георгія Логвинського, який випливає з імунітету його дружини Ганни Юдківської, судді ЄСПЛ від України. Резюме Amicus Curiae було опубліковане раніше.


Вступ

Харківською правозахисною групою (ХПГ) та Регіональним центром з прав людини (РЦПЛ) за участю міжнародних експертів у галузі права, за запитом адвоката Логвинського Г.В. здійснено аналіз обставин кримінального провадження № 52017000000000361, зареєстрованого в Єдиному державному реєстрі досудових розслідувань 01.06.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 357 КК України, та підготовлено amicus curiae з питань тлумачення практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у даному провадженні.

Харківська правозахисна група звернулася із запитами до адвокатів підозрюваних у даному виконавчому провадженні для отримання матеріалів справи для повного і всебічного аналізу і одержала матеріали за запитами щодо надання даного експертного висновку, а також запити про залучення спеціалістів для підготовки висновків з питань застосування та тлумачення практики Європейського суду з прав людини у даному кримінальному провадженні.

Питання, поставлені перед ХПГ та РЦПЛ потребують вузьких спеціальних знань у галузі застосування Конвенції (1950 року), якими адвокати та спеціалісти у галузі права з об’єктивних причин не володіють. Це пов’язано, в першу чергу, з тим, що для відповіді на такі питання спеціаліст повинен володіти не просто глибокими теоретичними знаннями Конвенції (1950 року), а бути глибоко обізнаним із практикою ЄСПЛ щодо її застосування, яка є динамічною і має свої особливості, не притаманні правозастосуванню в українській правовій системі. Додатково варто відзначити, що рішення ЄСПЛ доступні в українському перекладі лише щодо справ проти України, всі ж інші рішення в українському перекладі публікуються лише частково.

Це означає, що для надання відповідей на питання наявності чи відсутності підстав для звернення особи до ЄСПЛ, позиції ЄСПЛ у типових «пілотних» справах, порядку проходження справ у ЄСПЛ тощо особа має володіти спеціальними знаннями у цій сфері.

Практика використання Amicus Curiae є досить поширеною у міжнародних судах, зокрема в ЄСПЛ, а відповідно до ч. 3 ст. 69 Закону України «Про Конституційний суд» з питань, винесених на розгляд Суду, до Сенату або Великої палати можуть подаватися письмові обґрунтовані юридичні висновки (amicus curiae).

Саме тому, а також з урахуванням ст. 71 Кримінального процесуального кодексу України, спеціалісти, що увійшли у міжнародну групу експертів, надали цей Висновок спеціаліста (amicus curiae) для подальшого використання при розслідуванні та судовому розгляді у кримінальному провадженні № 52017000000000361.

ХПГ та РЦПЛ було створено міжнародну групу експертів, до якої увійшли відомі спеціалісти у галузі прав людини та практики Європейського суду з прав людини, а саме:

Aнджей Жеплінскі (Польща), професор, зав. кафедри кримінології та кримінальної політики Варшавського університету, президент Конституційного трибуналу Республіки Польща 2010-1016 рр., автор та співавтор 19 законодавчих актів, серед яких: Конституція Республіки Польща (1993), Кодекс виконання штрафних санкцій (1986); Верховний Суд (1990), Національна рада судової влади (1990), Статут прав і свобод (1992); Права осіб, що належать до національних меншин (1995); Інститут національної пам’яті (1998), експерт ООН, РЄ та ОБСЄ у 1990-2007 рр., автор понад 300 наукових публікацій; член Гельсінського Комітету в Польщі, секретар правління Гельсінського фонду з прав людини (Варшава), Засновник правозахисних організацій Польська секція Міжнародної комісії юристів (1992), Центр моніторингу свободи преси (1996); нагороджений Лицарським хрестом Polonia Resitituta (1997); Командирським хрестом Великого князя Гедіміна (Литва, 2013 р.); Pro Ecclesia et Pontifice (Ватикан, 2015), Доктор h.c. Університету Оснабрюка (2016).

Андрій Косило (Польща), доцент кафедри кримінології та кримінальної політики Варшавського університету, адвокат, керуючий партнер Міжнародної адвокатської компанії Kosylo & Partners, член Міжнародної асоціації кримінального права / International Association of Penal Law (Франція), Експерт Європейської комісії у Проекті ЄС: “Support to Criminal Judicial Reforms in Uzbekistan” (2014); експерт у галузі практики Європейського суду з прав людини. Основні напрямки наукових досліджень: Судова практика ЄСПЛ щодо кари довічного позбавлення волі, Міжнародні стандарти права на захист в кримінальному провадженні, Судова реформа в Україні; автор багатьох наукових публікацій.

Роман Мартиновський, адвокат, Голова правління Української Фундації Правової Допомоги, співзасновник та експерт Регіонального центру прав людини, національний експерт з питань європейських антидискримінаційних стандартів, міжнародних механізмів захисту прав людини, практики Європейського Суду з прав людини, правосуддя перехідного періоду, захисту прав внутрішньо переміщених осіб та застосування норм міжнародного права прав людини в умовах збройного конфлікту, автор багатьох наукових, методичних та освітніх публікацій у галузі практики Європейського суду з прав людини, кримінального судочинства, міжнародного кримінального права, міжнародного гуманітарного права та міжнародного права прав людини, зокрема навчального посібника «Загальні принципи тлумачення положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та застосування практики Європейського суду з прав людини при вирішенні конкретних справ» (2015 р.), редактор українського видання «Options for justice. А Handbook for designing accountability mechanisms for grave crimes (2019).

Геннадій Токарев, адвокат, один з творців системи надання безоплатної правової допомоги в Україні, національний експерт з цих питань та з питань міжнародних механізмів захисту прав людини, зокрема, практики ЄСПЛ, засновник та провідний експерт мережі надання правової допомоги споживачам наркотиків та хворим на ВІЛ/СНІД, з 2012 року керівник Центру стратегічних справ Харківської правозахисної групи, Центр веде щорічно приблизно 200 справ в національних судах та ЄСПЛ, Токаревим особисто та під його керівництвом було підготовлено альтернативні доповіді до 6 та 7 періодичної доповіді України Комітету ООН проти катувань про виконання Конвенції ООН проти катувань, 490 заяв до ЄСПЛ, жодна заява не відхилена Судом як неприйнятна, виграно 75 справ, 80 справ пройшли комунікацію і чекають на ухвалення рішення по суті, 335 справ чекають на комунікацію.

Георгієм Логвинським були поставлені наступні питання для аналізу:

1. Які підстави та критерії виробив ЄСПЛ у справах щодо невиконання судового рішення типу «Юрій Миколайович Іванов проти України» (№ 40450, 15.10.2009), за наявності яких скарга особи до Суду проти держави буде прийнятною? В яких випадках за невиконання судового рішення несе відповідальність держава?

2. Чи втрачає заявник право на звернення до ЄСПЛ зі скаргою проти держави у зв’язку з невиконанням остаточного судового рішення національного суду боржником, за яким є суб’єкт, який на 25% і більше перебуває у державній власності, через укладення договору відступлення права вимоги за таким судовим рішенням з іншою особою, за умови, що заміна сторони у справі за рішенням національного суду в судовому порядку не проводилася?

3. Чи є достатніми, відповідно до практики ЄСПЛ, наявні у матеріалах справи підстави звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ зі скаргою проти України? Чи можна вважати, що ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» було «штучно» створено підстави для звернення до Європейського Суду з прав людини?

4. Чи мав право Урядовий уповноважений у справах ЄСПЛ 22 липня 2015 року укладати декларацію про дружне врегулювання спору за заявою ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» проти України з урахуванням норм національного та міжнародного права, чинних на той період, та чи можна стверджувати про наявність порушень у процедурі укладання дружнього врегулювання?

5. Чи є аудіоконтроль адвоката під час спілкування з клієнтом, ототожнення адвоката з клієнтом порушеннями права на захист, яке є складовою частиною права на справедливий суд, передбаченого статтею 6 ЄКПЛ? Чи вбачаються такі порушення з матеріалів, наданих для аналізу?

Українськими експертами було проаналізовано всі п’ять питань, а польськими експертами – чотири, окрім питання (2), тому що дане питання вимагає глибинного дослідження українського національного законодавства.

Резюме відповідей на поставлені питання:

Відповідь на питання 1

У розумінні практики Суду, для того, щоб звернення до ЄСПЛ із заявою про порушення статті 6 (1) Конвенції в контексті невиконання судового рішення, винесеного проти державного органу чи підприємства, мало перспективу бути задоволеним, достатньо:

– наявності остаточного рішення національного суду;

– наявності на момент прийняття рішення національним судом в статутному капіталі підприємства-боржника частки держави у 25 і більше відсотків.

Для подання скарги до ЄСПЛ попереднє звернення до виконавчої служби не є необхідним, якщо у справі наявні обидві вищезазначені умови.

Зазвичай Суд вважає тривалим невиконанням рішення строк не менше 14 місяців, але не можна виключити визнання ним порушення і за більш короткий строк з урахуванням обставин конкретної справи.

Відповідь на питання 2:

За Конвенцією держава відповідає за те, щоб остаточне судове рішення було виконано. Заявник не втрачає право на звернення до ЄСПЛ зі скаргою проти держави у зв’язку з невиконанням остаточного судового рішення національного суду у випадку укладення договору відступлення прав вимоги за таким судовим рішенням з іншою особою, якщо кредитора за рішенням національного суду не було змінено в судовому порядку. Оскільки у справі ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» така заміна не відбулася, Держава мала Конвенційне зобов’язання перед ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» забезпечити виконання цього рішення, і товариство залишалося «жертвою» у розумінні статті 34 Конвенції щодо його невиконання.

Відповідь на питання 3:

Відповідно до пілотного рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» достатніми підставами для звернення, визначеними практикою ЄСПЛ, є:

а) наявність остаточного судового рішення;

б) невиконання такого рішення;

с) тривалість невиконання на момент звернення більше «розумного строку» (не менше 14 місяців).

Штучними можна назвати підстави, лише якщо вони ґрунтуються на неправдивих фактах та інформації, на підтвердження якої надаються фальшиві докази. В матеріалах справи немає даних, що інформація, надана Суду в заяві ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» не відповідала дійсності.

Питання, чи дає ситуація, описана і доведена заявником, підстави для встановлення порушення прав за Конвенцією, не може розглядатися в термінах «штучних підстав». Навіть якщо Суд визнає, що заява не дає підстав для визнання порушення або неприйнятна через невідповідність певним критеріям, може йти мова лише про необґрунтованість заяви, а не про наявність штучних підстав. Інакше довелось би визнати, що 98% заяв до ЄСПЛ були подані на «штучних» підставах, не кажучи вже про мільйони позовів до національних судів, що залишилися без задоволення.

У цьому випадку підстави звернення до ЄСПЛ не лише не були «штучними», а навпаки, на момент звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ були наявні всі необхідні і достатні підстави для такого звернення, визначені практикою ЄСПЛ, у тому числі, пілотним рішенням у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України»:

а) наявність остаточного судового рішення Господарського суду м. Києва проти державного (в розумінні Конвенції) підприємства АЕК «Київенерго»;

б) невиконання даного рішення;

с) тривалість невиконання на момент звернення більше «розумного строку» (а саме понад чотири роки).

Визначення цих підстав як «штучних» є юридично необґрунтованим.

Посилання на штучність підстав для звернення ТОВ «Золотий мандарин Ойл» до ЄСПЛ базуються на помилковому тлумаченні вимог Конвенції та практики Європейського Суду з прав людини щодо проблематики невиконань судових рішень. Вивчені матеріали справи свідчать про те, що товариство мало всі підстави для звернення до цієї міжнародної судової установи та Держава мала конвенційний обов’язок перед ТОВ «Золотий мандарин Ойл» щодо обов’язкового виконання судового рішення.

Відповідь на питання 4:

Виходячи із обставин справи, на підставі положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Регламенту ЄСПЛ та Положення про Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини, Уповноважений мав право пропонувати укладення угоди про дружнє врегулювання спору у справі «ТОВ «Золотий мандарин ОЙЛ» проти України» та підписувати її. Порушень чинних нормативно-правових актів чи вимог Конвенції або практики ЄСПЛ під час укладання цього дружнього врегулювання з матеріалів справи не вбачається.

Відповідь на питання 5:

Перехоплення розмов адвокат-клієнт та залучення адвокатів до оперативно-розшукових заходів, що призвело до розкриття таємниці спілкування адвоката з клієнтом, беззаперечно, становлять порушення права на захист, гарантованого статтею 6(3)(с) Конвенції. Таке перехоплення, крім того, становить порушення статті 8 Конвенції, адже не базується на законі, що може призвести також до порушення права на справедливий судовий розгляд, гарантованого статтею 6(1) Конвенції.

Висновок спеціаліста (Amicus Curiae)

Щодо питання 1:

Які підстави та критерії виробив ЄСПЛ у справах щодо невиконання судового рішення типу «Юрій Миколайович Іванов проти України» (№ 40450, 15.10.2009), за наявності яких скарга особи до Суду проти держави буде прийнятною? В яких випадках за невиконання судового рішення несе відповідальність держава?

Загальними критеріями звернення до ЄСПЛ є стверджуване порушення прав і свобод, гарантованих Конвенцією після вичерпання національних засобів захисту і у встановлені строки.

Скарги на невиконання судових рішень мають свої особливості.

Відповідно до практики ЄСПЛ, виконання рішень, винесених судом, є невід’ємною частиною «права на суд» (Hornsby v. Greece, № 18357/91,19.03.1997, § 40; Scordino v. Italy (no. 1), № 22774/93, 28.07.1999, [GC], § 196). У іншому випадку, положення статті 6(1) будуть позбавлені ефекту корисної дії (Burdov v. Russia, № 59498/00, §§ 34 і 37, 07.05.2002)

ЄСПЛ також встановив, що саме на державу покладено обов’язок дбати про те, щоб остаточні рішення, винесені проти її органів, установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою, виконувалися відповідно до зазначених вище вимог Конвенції «Юрій Миколайович Іванов проти України», № 40450, 15.10.2009). «Державний орган не має права посилатися на брак коштів на виправдання неспроможності виконати судове рішення про виплату боргу» («Шмалько проти України», № 60750/00, § 44, 20.07.2004). «Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади» («Юрій Миколайович Іванов проти України», № 40450, 15.10.2009).

Більш того, у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (№ 40450/04, 15.10.2009) ЄСПЛ встановив, що при вирішенні питання про прийнятність заяви у випадку невиконання остаточного рішення національного суду проти держави, її органу і підприємства достатньо самого факту винесення остаточного судового рішення. «… Від особи, яка домоглася винесення остаточного судового рішення проти держави, не можна вимагати ініціювання окремого провадження з його примусового виконання… У таких справах відповідний державний орган, який було належним чином поінформовано про таке судове рішення, повинен вжити всіх необхідних заходів для його дотримання або передати його іншому компетентному органу для виконання» (§ 46). Європейський суд вважає, що «заявникові не можна дорікати за неподання до державної виконавчої служби заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження» (§ 48).

Відповідно, спочатку потрібно визначити, за борги яких підприємств несе відповідальність Держава.

Оскільки законодавство кожної держави-учасниці Конвенції є різним і ступінь державного впливу на діяльність суб’єктів господарювання варіюється залежно від положень національного законодавства, то Суд виробив загальний підхід до оцінки відповідальності держави за борги юридичних осіб, яка буде залежати від того, настільки сильно органи певної країни беруть участь у діяльності таких юридичних осіб.

Щодо України Секретар Європейського суду в своєму листі № 6546690 від 25 жовтня 2019 року до Урядового уповноваженого України з питань Європейського суду, відповідаючи на питання «чи існує відповідальність Держави у зв’язку з невиконанням чи тривалим невиконанням судових рішень, коли боржник є окремою юридичною особою», зазначив наступне:

«…відповідна прецедентна практика містить такі положення:

У справі «Alisic and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the former Yugoslav Republic of Macedonia [GC]», (№ 60642/08, §§ 114-115, ECHR 2014) підсумував свою судову практику щодо ситуацій, за яких Державу можна було б визнати відповідальною не лише за організацію належного виконання внутрішніх рішень, а й за борги окремих юридичних осіб:

«114. ... Суд повторює, що держава може нести відповідальність за борги свого державного підприємства, навіть якщо компанія є окремою юридичною особою, за умови, що вона не користується достатньою інституційною та функціональною незалежністю від держави, щоб звільнити останню від її відповідальності за Конвенцією (див., серед багатьох інших джерел, справи «Михайленки та інші проти України», № 35091/02, 35196/02, 35201/02, 35204/02, 35945/02, 35949/02, 35953/02, 36800/02, 38296/02 та 42814/02, §§ 43-46, ЄСПЛ 2004-XII; «Cooperativa Agricola Slobozia-Hanesei v. Moldova», № 39745/02, 03.04.2007, §§ 17-19; «Yershova v. Russia», № 1387/04, 08.04.2010, §§ 54-63; і Kotov, цитована вище, §§ 92-107)».

Ключовими критеріями, які використовувались у вищезгаданих випадках для визначення того, чи дійсно держава відповідальна за такі борги, були: правовий статус компанії (за публічним чи приватним правом); характер її діяльності (публічна функція або звичайний комерційний бізнес); контекст її функціонування (наприклад, монополія чи жорстко урегульований бізнес); її інституційна незалежність (ступінь права власності держави); та її операційна незалежність (ступінь державного нагляду та контролю).

На додаток до справи «Михайленки та інші проти України» (цитована вище), де боржником була будівельна компанія, що працює в зоні відчуження Чорнобиля, Суд визнавав державу відповідальною за борги компаній:

– в яких держава була власником або мажоритарним акціонером – шахта, про яку йде мова, є державним підприємством, і «держава відповідає за борги юридичних осіб, які контролюються нею фінансово чи адміністративно» («Ромашов проти України», № 67534/01, § 41, 27.07.2004); або

– в якому виконавче провадження стосовно компанії було серйозно обмежене через наявність встановленої законом заборони на виконання судових рішень.

Щодо українських справ такі ситуації виникали, серед іншого, через Закон від 29 листопада 2001 року «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна», яка мала на меті захистити інтереси держави щодо продажу активів, що належать підприємствам, у яких держава володіла щонайменше 25% акціонерного капіталу (див. «Бурмич та інші проти України» [GC], № 46852/13, 12.10.2017 року, § 98). Таким чином, як один приклад серед багатьох, у випадку, коли держава володіла 26,1% частки капіталу компанії-боржника, Суд вважав державу відповідальною за оскаржуване невиконання, оскільки в результаті вищезазначеного закону, майно компанії не могло бути продане (див. «Ротар проти України», № 34126/05, § 12, 15.10.2009)».

До цього можна додати, що в справі «Мірошниченко і Грабовська проти України» (№ 32551/03 і 33687/03, 13.12.2005) боржником було ВАТ «Чугуївська паливна апаратура», 32,67% акцій якого володіла держава. Суд нагадав, що Держава є відповідальною, якщо в результаті прийняття акту національного законодавства порушуються права і свободи за Конвенцією (див. «Young, James and Webster v. the United Kingdom», 13.08.1981, серія А № 44, с. 20, § 49). Суд встановив, що в розумінні Конвенції у цьому випадку ВАТ «Чугуївська паливна апаратура» безсумнівно є державним підприємством у значенні статті 1 Закону «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна». Воно підпадає під дію мораторію, який перешкоджає накладенню арешту та продажу майна Товариства. Таким чином, дане рішення підтверджує відповідальність Держави-відповідача за будь-яке порушення Конвенції, що з цього випливає.

Отже, відповідно до практики ЄСПЛ, відносно України, всі підприємства, зазначені в статті 1 Закону «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» – тобто всі підприємства із державною часткою 25 і більше відсотків – є державними у розумінні Конвенції, і відповідно Держава несе відповідальність за їхні борги.

Після встановлення факту відповідальності держави, наступним важливим чинником є те, що в такому випадку звернення до виконавчої служби, за визначенням ЄСПЛ, не є ефективним засобом захисту.

В згадуваному пілотному рішенні «Юрій Миколайович Іванов проти України» (Заява № 40450/04, 15.10.2009) заперечення Уряду стосовно прийнятності скарги Заявника стосувалися того, що на думку Уряду, Заявник не звернувся з виконавчим листом до виконавчої служби, і, таким чином, не вичерпав національних засобів захисту.

У § 46 цього рішення Суд вкотре повторив, що особа, яка отримала остаточне рішення проти держави, не зобов’язана порушувати окреме виконавче провадження (див. також («Metaxas v. Greece», № 8415/02, § 19, 27.05.2004, та «Лізанець проти України», № 6725/03, § 43, 31.05.2007).

У § 65 рішення (стосовно наявності ефективних засобів захисту в національній системі) Суд звернувся до рішення «Burdov v. Russia (no. 2)» (№ 33509/04, ECHR 2009) та ще раз наголосив на тому, що «тягар виконання такого рішення покладається головним чином на органи влади, яким слід використати всі засоби, передбачені в національній правовій системі, щоб прискорити процес виконання рішення і не допустити таким чином порушення Конвенції». Суд також встановив, що на національному рівні не існувало засобу юридичного захисту, який задовольнив би вимоги статті 13 Конвенції, щодо скарг на невиконання судових рішень.

Більше того, навіть за існування механізмів оскарження неефективності виконавчого провадження у національному законодавстві Суд наголосив, що вони не є обов’язковими для вичерпання, якщо таке виконання залежить не від дій виконавців, а від законодавчого регулювання державою.

В § 20 рішення у справі «Козачек проти України» (№ 29508/04, 07.12.2006) Суд нагадав, що твердження щодо недопустимості вимагання від особи, на чию користь винесено остаточне судове рішення, ініціювати виконавче провадження, стосується також виконання рішень щодо тих підприємств, які не є достатньо незалежними від держави як інституційно, так і фактично, або щодо яких була застосована заборона на арешт майна. Як приклад, Суд послався зокрема на справу «Руденко проти України» (№ 11412/02, 29.11.2005), в якій незважаючи на той факт, що держава не володіла більшістю акцій підприємства-боржника, воно за національним законодавством отримало імунітет від накладення арешту на його майно, оскільки держава була власником більш ніж 25% його акцій з огляду на мораторій на примусовий продаж майна, що належить державним підприємствам, введений Указом Президента України від 23 травня 2001 року. Таким чином, рішення не виконувались через вжиття державою певних обмежувальних законодавчих заходів, а не в зв’язку з недоліками у виконавчому провадженні.

Щодо термінів звернення до ЄСПЛ зі скаргами на тривале невиконання судового рішення, то відповідь на питання, який мінімальний період невиконання буде становити порушення вимог Конвенції, міститься у практиці Суду.

Як вказано в § 53 рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», необґрунтовано тривала затримка у виконанні обов’язкового для виконання судового рішення може становити порушення Конвенції. Обґрунтованість такої затримки має оцінюватися з урахуванням, зокрема, складності виконавчого провадження, поведінки самого заявника та компетентних органів, а також суми і характеру присудженого судом відшкодування. Так, затримка в один рік і чотири місяці, у виплаті грошової компенсації, призначеної судовим рішенням, винесеним проти державного органу, Суд визнав надмірною (див. рішення у справі «Зубко та інші проти України» (№№ 3955/04, 5622/04, 8538/04 та 11418/04, 26.04.2006). У справі «Шмалько проти України» (№ 60750/00, 20.07.2004), Суд вказав, що «Не виконуючи рішення суду у цій справі протягом 1 року 2 місяців і 8 днів, органи державної влади тим самим позбавили положення пункту 1 статті 6 усякого сенсу» (§ 46), та визнав затримку у виконанні рішення понад 14 місяців порушенням Конвенції.

Відповідь на питання 1:

У розумінні практики Суду, для того, щоб звернення до ЄСПЛ із заявою про порушення статті 6 (1) Конвенції в контексті невиконання судового рішення, винесеного проти державного органу чи підприємства, мало перспективу бути задоволеним, достатньо:

– наявності остаточного рішення національного суду;

– наявності на момент прийняття рішення національним судом в статутному капіталі підприємства-боржника частки держави у 25 і більше відсотків.

Для подання скарги до ЄСПЛ попереднє звернення до виконавчої служби не є необхідним, якщо у справі наявні обидві вищезазначені умови.

Зазвичай Суд вважає тривалим невиконанням рішення строк не менше 14 місяців, але не можна виключити визнання ним порушення і за більш короткий строк з урахуванням обставин конкретної справи.

Щодо питання 2:

Чи втрачає заявник право на звернення до ЄСПЛ зі скаргою проти держави у зв’язку з невиконанням остаточного судового рішення національного суду, боржником за яким є суб’єкт, який на 25% і більше перебуває у державній власності, через укладення договору відступлення права вимоги за таким судовим рішенням з іншою особою, за умови, що заміна сторони у справі за рішенням національного суду в судовому порядку не проводилася?

Як зазначалося вище, відповідно до практики ЄСПЛ, наявність 25% і більше частки підприємства-боржника у державній власності дозволяє заявнику звертатись із заявою до ЄСПЛ проти України без порушення виконавчого провадження.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачення ґрунтується на тому, що звернення до ЄСПЛ щодо невиконання остаточного судового рішення стосується відповідальності держави за незаконні дії чи бездіяльність органів державної влади, включаючи виконавчу службу. Проте таке тлумачення є хибним. За пілотною справою «Юрій Миколайович Іванов проти України» та всією попередньою практикою Суду, стаття 6 Конвенції гарантує виконання остаточного судового рішення, проти державного, в сенсі Конвенції, боржника. Доки таке рішення не виконане, вказаний в судовому рішенні кредитор залишається «жертвою» порушення в розумінні Конвенції.

Для цілей Конвенції не має значення, чи діяли посадові особи в рамках чинного національного законодавства, якщо при цьому порушена вимога Конвенції, що полягає у виконанні остаточного судового рішення винесеного проти державного органу чи підприємства, адже саме на Державу покладається забезпечення такого виконання.

Тому, в межах справ типу «Юрій Миколайович Іванов проти України», наявність остаточного рішення суду проти державного органу чи підприємства, дає кредитору безумовні підстави звертатися зі скаргою на невиконання цього рішення. Сам процес виконання, та комерційні стосунки боржника з третіми особами в процесі цього виконання не змінюють цих підстав.

В цій справі наявність остаточного судового рішення на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», яке мало бути виконано, не ставиться під сумнів. Поки існувало це рішення і кредитор в ньому не був змінений в судовому порядку, держава мала конвенційне зобов’язання перед ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» забезпечити його виконання, і відповідно товариство мало право на звернення до ЄСПЛ щодо порушення державою цього зобов’язання.

У цьому контексті слід зауважити наступне.

10 квітня 2013 року було укладено договір відступлення права вимоги між ТОВ «Золотий мандарин Ойл» та ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», відповідно до умов якого ТОВ «Золотий мандарин Ойл» відступив на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» права вимоги за рішенням від 21 квітня 2009 року, тобто права, які випливають із судового рішення, що набрало законної сили, які включають в себе право на його виконання та на застосування додаткових засобів захисту у зв’язку з його невиконанням.

Однак, згідно з положеннями статті 25 Господарського процесуального Кодексу України в редакції, чинній на дату подачі заяви до ЄСПЛ, про заміну кредитора має бути винесена відповідна ухвала суду. Як роз’яснив Верховний Суд у постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 643/4902/14-ц, по своїй суті заміна кредитора в зобов’язанні внаслідок відступлення права вимоги є різновидом правонаступництва та можлива на будь-якій стадії процесу. У зв’язку з заміною кредитора відбувається вибуття цієї особи з виконавчого провадження, і її заміна новим кредитором проводиться відповідно до частини п’ятої статті 15 Закону України «Про виконавче провадження» (в чинній на час постановлення оскаржених ухвал редакції) за заявою заінтересованої особи. Такою заінтересованою особою є новий кредитор (правонаступник). Аналогічний висновок зроблений і Верховним Судом України в постанові від 20 листопада 2013 року у справі № 6-122цс13. Судові рішення, які набрали законної сили, обов’язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України. Вибуття первісного кредитора і заміна його новим не скасовує обов’язковості виконання рішення суду, при цьому реалізувати право на примусове стягнення присуджених судом сум можливо лише шляхом заміни сторони стягувача у виконавчому провадженні, оскільки новий кредитор без вирішення питання про заміну сторони у зобов’язанні не має права звернутися до органу державної виконавчої служби із заявою про примусове виконання рішення суду. Заміна сторони правонаступником може відбуватися як при відкритому виконавчому провадженні, так і при відсутності виконавчого провадження, тобто може бути проведена на будь-якій стадії процесу.

Частиною 5 статті 8 Закону «Про виконавче провадження» визначено, що в разі вибуття однієї із сторін державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторони, а також сама заінтересована сторона мають право звернутися до суду із заявою про заміну сторони її правонаступником. Для правонаступника всі дії, вчинені до його вступу у виконавче провадження, обов’язкові тією мірою, якою вони були б обов’язковими для сторони, яку правонаступник замінив.

При цьому питання заміни сторони її правонаступником, у тому числі й у разі заміни кредитора у зобов’язанні, вирішується виключно судом у порядку, передбаченому статтею 25 ГПК.

Отже, Конвенція вимагала виконання остаточного судового рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року. Сам по собі факт укладення договору про відступлення права вимоги, без постановлення (господарським) судом ухвали про заміну сторони не мав наслідком заміну сторони (стягувача) у виконавчому провадженні.

За таких обставин, однозначним є висновок про те, що для завершення процесу передачі прав стягувача за судовими рішенням від 21 квітня 2009 року ТОВ «Золотий мандарин Ойл» та ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» мали звернутися до Господарського суду м. Києва із заявою про заміну стягувача. І лише у разі ухвалення судом такого рішення, останнє набуло б права на примусове виконання рішення від 21 квітня 2009 року. Отже, до ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» не перейшли права ТОВ «Золотий мандарин Ойл» за судовими рішеннями у відповідності до норм процесуального закону.

Вказане підтверджується і практикою ЄСПЛ. Так, в справі «Компанія «Регент» проти України» (№ 773/03, 03.04.2008) компанія-заявник уклала договір із кредитором за судовим рішенням, про переуступку вимоги боргу за цим рішенням. В подальшому компанія-заявник та первісний кредитор звернулися до суду з клопотанням про визнання компанії-заявника кредитором у вказаному арбітражному провадженні на підставі вищезазначеного договору. Потім компанія-заявник та первісний кредитор звернулися до виконавчої служби з клопотанням змінити кредитора у виконавчому провадженні на підставі договору. Суд задовольнив клопотання компанії-заявника і оголосив її кредитором щодо боргу відповідно до рішення. Виконавча служба також замінила первісного кредитора на компанію-заявника у виконавчому провадженні.

Оскільки рішення не було виконано, компанія-заявник звернулась до ЄСПЛ. Уряд при цьому стверджував, що рішення арбітражного суду було остаточним тільки по відношенню до сторін спору та підлягало виконанню тільки стосовно первісного кредитора, а не стосовно компанії-заявника, який опосередковано набув право на виплату заборгованості за вказаним рішенням арбітражного суду. Суд у відповідь на це послався саме на рішення національних судів, якими компанію-заявника визнано кредитором у провадженні щодо виконання рішення арбітражного суду. На думку Суду, ці рішення свідчать, що компанія-заявник мала вимогу, яка підлягала виконанню та яка становить «майно» у сенсі статті 1 Першого протоколу до Конвенції (§ 61).

В справі ТОВ «Золотий мандарин Ойл» маємо протилежну ситуацію – за відсутності рішень щодо заміни кредитора ТОВ «Золотий мандарин Ойл» мало право вимоги за судовим рішенням на свою користь і після укладення договору відступлення. Тому воно на законних підставах приймало участь у судових засіданнях на стадії виконавчого провадження у справі № 41/207, яких відбулося більше 50, і мало повне право на застосування засобів захисту, передбачених Конвенцією.

ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт», незважаючи на укладену угоду з ТОВ «Золотий мандарин Ойл», не отримало права вимоги за судовим рішенням від 21 квітня 2009 року, оскільки сторони угоди не здійснили необхідних для цього за законом дій. Цей факт підтверджується подальшим характером діяльності обох підприємств, одне з яких (ТОВ «Золотий мандарин Ойл») продовжувало в судовому порядку захищати свої майнові права, а друге (ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт») навпаки, не вважаючи, що його права на цьому етапі порушено, очікувало на результати дій першого.

Такі ж висновки можна зробити з рішення у справі Promimpro Exports and Imports Limited and Sinequanon Invest проти України (№ 32317/10, 10.08.2019). Незважаючи на те, що це рішення прийнято в вересні 2019 року, а отже не охоплює правовідносини, які існували у 2013-2015 роках, його висновки підтверджують вказану вище позицію.

Зокрема, цим рішенням ще раз підкреслено, що Конвенційне зобов’язання щодо виконання судового рішення може перейти до нового кредитора виключно шляхом заміни кредитора у судовому провадженні.

Крім того, в цій справі первинний кредитор (Promimpro Exports) спочатку звернувся до ЄСПЛ із скаргою на тривале невиконання арбітражного рішення на свою користь, а потім відступив право вимоги на користь Sinequanon Invest (але в судовому порядку кредитора не було змінено). Останній свою чергу невідкладно проінформував як боржника, про те що він є новим кредитором, так і ЄСПЛ про те, що тепер він, а не Promimpro Exports є заявником в цьому провадженні. Promimpro Exports при цьому стверджував, що в нього залишається право вимагати виконання рішення (але на користь Sinequanon Invest).

Це за цих обставин – коли первинний кредитор не вимагав виконання рішення на свою користь, а новий кредитор підкреслив Суду, що він вступає в провадження “від свого імені” з чим погодився первинний кредитор – ЄСПЛ зазначив, що заява первинного кредитора не підлягає задоволенню.

За таких обставин, кредитором за невиконаним рішенням залишався ТОВ «Золотий мандарин Ойл».

Отже, за змістом вимог національного права та відповідного тлумачення ЄСПЛ, ТОВ «Золотий мандарин Ойл» залишалося «жертвою» невиконання судового рішення на свою користь в сенсі статті 34 Конвенції.

Відповідь на питання 2:

За Конвенцією держава відповідає за те, щоб остаточне судове рішення було виконано. Заявник не втрачає право на звернення до ЄСПЛ зі скаргою проти держави у зв’язку з невиконанням остаточного судового рішення національного суду у випадку укладення договору відступлення прав вимоги за таким судовим рішенням з іншою особою, якщо кредитора за рішенням національного суду не було змінено в судовому порядку. Оскільки у справі ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» така заміна не відбулася, Держава мала Конвенційне зобов’язання перед ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» забезпечити виконання цього рішення, і товариство залишалося «жертвою» у розумінні статті 34 Конвенції щодо його невиконання.

Щодо питання 3:

Чи є достатніми, відповідно до практики ЄСПЛ, наявні у матеріалах справи підстави звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ зі скаргою проти України? Чи можна вважати, що ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» було «штучно» створено підстави для звернення до Європейського Суду з прав людини?

У 2013 році Товариство з обмеженою відповідальністю «Золотий Мандарин Ойл» (надалі – ТОВ «Золотий Мандарин Ойл») звернулося до ЄСПЛ із заявою, якій згодом був присвоєний № 63403/13. Заява стосувалася порушення статті 6(1) Конвенції через невиконання рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року Акціонерною енергопостачальною компанією «Київенерго» (надалі – АЕК «Київенерго») щодо повернення Товариству з обмеженою відповідальністю «Золотий Мандарин Ойл» 24 627,097 тон мазуту.

Поданню заяви до ЄСПЛ передували наступні події.

ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до АЕК «Київенерго» про виконання зобов’язання в натурі, зокрема, повернення на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» мазуту марки М-100 в кількості 40 990, 759 тонн, та мазуту марки М-100 в кількості 33 848, 313 тон, які раніше були передані їй на зберігання, та стягнення з АЕК «Київенерго» судових витрат.

Ухвалою суду від 14 квітня 2009 року було порушено провадження у справі та призначено її розгляд на 21 квітня 2009 року.

17 квітня 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Ресурси» (далі – ТОВ «ТД «Ресурси») та Дочірнє підприємство «Стальінвест» (далі – ДП «Стальінвест») Товариства з обмеженою відповідальністю «Донметалзбут» (далі – ТОВ «Донметалзбут), як треті особи із самостійними вимогами на предмет спору, звернулись з позовними заявами до відповідача, які ухвалою суду прийнято до розгляду.

21 квітня 2009 року Господарський суд м. Києва своїм рішенням частково задовольнив позовні вимоги ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», зобов’язавши АЕК «Київенерго» повернути на його користь мазут марки М-100 загальною кількістю 24 627,097 тон заставною вартістю 54179613,40 грн. (п’ятдесят чотири мільйони сто сімдесят дев’ять тисяч шістсот тринадцять) грн. 40 коп., що знаходилося на зберіганні у «Теплоелектроцентраль № 5 Київенерго» АЕК «Київенерго». Рішення набрало законної сили. Позовні вимоги ТОВ «ТД «Ресурси» задоволено повністю, зобов’язано Акціонерну енергопостачальну компанію «Київенерго» повернути в натурі на користь ТОВ «ТД «Ресурси» мазут марки М-100 загальною кількістю 25 381,67 тонн заставною вартістю 55 839 674,00 грн. (п’ятдесят п’ять мільйонів вісімсот тридцять дев’ять тисяч шістсот сімдесят чотири) грн. 00 коп., позовні вимоги ДП «Стальінвест» задоволено повністю, зобов’язано Акціонерну енергопостачальну компанію «Київенерго» повернути в натурі на користь ДП «Стальінвест» мазут марки М-100 у кількості 24 830,305 тонн заставною вартістю 54626671,00 (п’ятдесят чотири мільйони шістсот двадцять шість тисяч шістсот сімдесят одна) грн. 40 коп.

На момент прийняття судового рішення АЕК «Київенерго» було «державним підприємством» в сенсі Конвенції, оскільки держава Україна володіла понад 50 відсотками його акцій.

6 травня 2009 року на виконання рішення, що набуло законної сили, Господарський суд м. Києва видав ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» наказ, який був звернутий до примусового виконання та розпочато виконавче провадження.

8 травня 2009 року ТОВ «Золотий мандарин Ойл» та треті особи через канцелярію суду звернулись із заявою про зміну способу виконання рішення, свої вимоги мотивували неможливістю виконання рішення суду, на цій підставі просили суд змінити спосіб та порядок виконання рішення суду та стягнути з АЕК «Київенерго» на користь ТОВ «Золотий мандарин Ойл» вартість неповернутого майна в сумі 54 179613, 40 грн (станом на 2009 рік), на користь третіх осіб – заставну вартість належного їм мазуту відповідно.

Ухвалою від 12 травня 2009 року заяви ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», ТОВ «ТД «Ресурси», ДП «Стальінвест» про зміну способу та порядку виконання рішення були задоволені. АЕК «Київенерго» оскаржило вказане рішення до Вищого господарського суду, але скаргу було повернуто заявнику.

Наказом Міністерства палива та енергетики України № 568 від 10.11.2005 року затверджено перелік підприємств паливно-енергетичного комплексу, які прийняли рішення про участь у процедурі погашення заборгованості та відповідають пунку 1.1 статті 1 Закону № 2711. До даного переліку внесено також АЕК «Київенерго». Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» внесення до даного Реєстру тягне за собою обов’язкове зупинення виконавчого провадження.

На цій підставі 5 серпня 2009 року Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (надалі – Відділ примусового виконання рішень) зупинив виконавче провадження, яке було відкрито за заявою ТОВ «ТД «Ресурси» за цим же рішенням (від 21 квітня 2009 року).

10 жовтня 2009 року АЕК «Київенерго» звернулося до Господарського суду м. Києва із заявою про розстрочку (відстрочку) виконання судового рішення, однак 27 листопада 2009 року у задоволенні такої заяви було відмовлено.

АЕК «Київенерго» надалі було реорганізовано в Публічне акціонерне товариство «Київенерго» (далі – ПАТ «Київенерго»), що стало правонаступником АЕК «Київенерго».

30 січня 2012 року ПАТ «Київенерго» звернулося до господарського суду м. Києва з заявою, в якій просило відстрочити виконання ухвали господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року у справі № 41/207 в частині погашення заборгованості перед ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», а також розстрочити виконання даної ухвали в частині погашення заборгованості перед ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» на 30 (тридцять років) у зв’язку зі складним фінансовим становищем.

13 лютого 2012 року Господарський суд м. Києва частково задовольнив заяву ПАТ «Київенерго», розстрочивши виконання ухвали від 12 травня 2009 року у справі № 41/207 на три роки. ПАТ «Київенерго» оскаржило прийняте рішення до Київського апеляційного господарського суду, але 28 березня 2012 року апеляційний суд відмовив у задоволенні скарги.

Таким чином, на момент звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ у 2013 році існувало судове рішення, що було прийняте Господарським судом м. Києва 21 квітня 2009 року та набуло статусу остаточного. Тому 6 травня 2009 року Господарським судом м. Києва було видано наказ, на підставі якого було розпочате примусове виконання. Однак з дати винесення рішення і до моменту звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ, тобто за майже чотири роки, рішення суду виконане не було.

Відповідно до практики ЄСПЛ, за деяких обставин виконання рішення може бути відкладено, але це не повинно порушувати право сторони на виконання рішення (Burdov v. Russia, № 59498/00, §§ 35-37). У цьому розумінні виконання рішення повинно бути повним та вичерпним, а не частковим (Matheus v. France, № 62740/00, § 58, 31.03.2005; Sabin Popescu v. France, № 48102/99, §§ 68-76, 02.03.2004), і рішення не може не виконуватись, бути позбавлено юридичної сили, або незаконно відкладено (Immobiliare Saffi v. Italy [GC], № 22774/93, § 74, ECHR 1999-V).

В повідомленні про підозру адвокату Володимирській та іншим, а також інших супроводжуючих матеріалах, вказано на наявність штучно створених підстав для звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ із скаргою на невиконання рішення господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року у справі № 41/207 на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», які можна звести до наступного:

1. Держава не несе відповідальність за борги приватних підприємств.

Це твердження є хибним, детальна аргументація наведена вище при відповіді на питання 1. Зокрема, чітка позиція ЄСПЛ щодо справ проти України полягає в тому, що держава несе відповідальність за борги підприємств із часткою держави у статутному фонді 25 і більше відсотків. На момент винесення рішення на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», частка держави у статутному фонді АЕК «Київенерго» складала більше 50 відсотків.

2. ТОВ «Золотий мандарин Ойл» не використало національні засоби захисту, оскільки не порушило належним чином виконавче провадження за рішенням (пропустило строки звернення за примусовим виконанням, та звернулося за видачею дублікату наказу про примусове виконання після спливу строків).

Це також є хибним твердженням, аргументи на підтвердження чого міститься вище у відповіді на питання 1. Для цілей Конвенції в даних обставинах взагалі не мало значення, чи порушив ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» виконавче провадження чи ні, адже таке звернення до ДВС Європейський суд вважає таким, що не має сенсу, якщо боржником є особа з державною часткою понад 25 відсотків. Крім того (хоча і неважливо в обставинах справи, але свідчить про помилкове сприйняття фактів органом розслідування), з матеріалів справи чітко випливає, що ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» насправді зверталося до суду за наказом, отримало його і надало Мінюсту (ДВС). Далі, за твердженням Мінюсту, під час повернення поштою листа заявникові його було втрачено, і тому товариство було змушено звернутися за видачею дублікату наказу.

3. ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» не мав права звертатися до ЄСПЛ, оскільки відступив на користь ТОВ «Іссахар-Зевулун Імпорт-Експорт» право вимоги за стягненням з ПАТ «Київенерго» за відповідним судовим рішенням.

Це твердження також є помилковим, детальна аргументація наведена дана у відповіді на запитання 2 – за відсутності судового рішення про зміну кредитора саме ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» мало право вимагати виконання судового рішення на свою користь в сенсі Конвенції.

4. ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» увів ЄСПЛ в оману, оскільки в заяві до ЄСПЛ в розділі IV, обґрунтовуючи неможливість виконання на національному рівні рішення господарського суду від 12 травня 2009 року у справі № 41/207 на користь ТОВ «Золотий Мандарин Ойл», зазначив постановлення національними судами рішень про залишення в силі постанови державного виконавця ВДВС МЮУ щодо зупинення виконавчого провадження № 13930081 на підставі статті 2 Закону України «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу», яке стосувалося ТОВ «ТД «Ресурси», а не ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» .

Це твердження зумовлене нерозумінням практики ЄСПЛ та методів обґрунтування скарги, має пряме відношення до попереднього твердження та є таким, що не відповідає Конвенції. В розумінні ЄСПЛ звернення до ДВС із заявою про примусове виконання рішення проти АЕК «Київенерго» не було необхідним, факт зупинення виконавчого провадження щодо цього ж боржника на підставі статті 2 Закону України «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу» лише додатково підкреслив відсутність ефективних засобів для заявника боротися проти невиконання рішення на свою користь.

Більш того, сам ЄСПЛ за наявності скарги щодо невиконання рішення щодо боржника, відповідальність за борги якого Державою він встановив в іншому рішенні, вважає факт відповідальності Держави доведеним і не вивчає повторно це питання в інших рішеннях (див. «Шаренок проти України», (№ 35087/02, 22.02.2005, § 20, «Деркач і Палек проти України», №№ 34297/02, 39574/02, 21.12.2004 § 32).

Висновок про штучність підстав для звернення ТОВ «Золотий мандарин Ойл» до ЄСПЛ зумовлений помилковим розумінням практики ЄСПЛ, існування якої підтверджується, крім іншого, листом Секретаря ЄСПЛ Родеріка Лідделла № 6546690 від 25 жовтня 2019 року до Урядового уповноваженого України у справах Європейського суду з прав людини.

Більш того, явно неприйнятні заяви до ЄСПЛ відхиляються відразу на підставі статті 35(3) Конвенції одним суддею та не доходять до стадії комунікації. Заява ТОВ «Золотий мандарин Ойл», навпаки, була не тільки комунікована Уряду України 29 січня 2015 року разом із 4999 інших заяв, а ще й разом з вибраними ще чотирма заявами була запропонована для передачі на Велику палату, що свідчить про те, що Секретаріат ЄСПЛ знайшов її достатньо обґрунтованою та показовою.

Відповідь на питання 3:

Відповідно до пілотного рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» достатніми підставами для звернення, визначеними практикою ЄСПЛ, є:

а) наявність остаточного судового рішення;

б) невиконання такого рішення;

с) тривалість невиконання на момент звернення більше «розумного строку» (не менше 14 місяців).

Штучними можна назвати підстави, лише якщо вони ґрунтуються на неправдивих фактах та інформації, на підтвердження якої надаються фальшиві докази. В матеріалах справи немає даних, що інформація, надана Суду в заяві ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» не відповідала дійсності.

Питання, чи дає ситуація, описана і доведена заявником, підстави для встановлення порушення прав за Конвенцією, не може розглядатися в термінах «штучних підстав». Навіть якщо Суд визнає, що заява не дає підстав для визнання порушення або неприйнятна через невідповідність певним критеріям, може йти мова лише про необґрунтованість заяви, а не про наявність штучних підстав. Інакше довелось би визнати, що 98% заяв до ЄСПЛ були подані на «штучних» підставах, не кажучи вже про мільйони позовів до національних судів, що залишилися без задоволення.

У цьому випадку підстави звернення до ЄСПЛ не лише не були «штучними», а навпаки, на момент звернення ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» до ЄСПЛ були наявні всі необхідні і достатні підстави для такого звернення, визначені практикою ЄСПЛ, у тому числі, пілотним рішенням у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України»:

а) наявність остаточного судового рішення Господарського суду м. Києва проти державного (в розумінні Конвенції) підприємства АЕК «Київенерго»;

б) невиконання даного рішення;

с) тривалість невиконання на момент звернення більше «розумного строку» (а саме понад чотири роки).

Визначення цих підстав як «штучних» є юридично необґрунтованим.

Посилання на штучність підстав для звернення ТОВ «Золотий мандарин Ойл» до ЄСПЛ базуються на помилковому тлумаченні вимог Конвенції та практики Європейського Суду з прав людини щодо проблематики невиконань судових рішень. Вивчені матеріали справи свідчать про те, що товариство мало всі підстави для звернення до цієї міжнародної судової установи та Держава мала конвенційний обов’язок перед ТОВ «Золотий мандарин Ойл» щодо обов’язкового виконання судового рішення.

Щодо питання 4:

Чи мав право Урядовий уповноважений у справах ЄСПЛ 22 липня 2015 року укладати декларацію про дружне врегулювання спору за заявою ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» проти України з урахуванням норм національного та міжнародного права, чинних на той період, та чи можна стверджувати про наявність порушень у процедурі укладання дружнього врегулювання?

Відповідно до статті 39(1) Конвенції, на будь-якій стадії провадження ЄСПЛ може передати на розсуд заінтересованих сторін питання досягнення дружнього врегулювання спору на основі поваги до прав людини, передбачених Конвенцією та протоколами до неї.

Правило 62(1) Регламенту ЄСПЛ передбачає, що після визнання скарги прийнятною секретар палати, діючи на підставі вказівок палати або її голови, налагоджує зв’язок зі сторонами з метою забезпечення дружнього врегулювання спору у відповідності до статті 39(1) Конвенції.

Згідно з правилом 62(4) Регламенту процедура дружнього врегулювання може відбуватись і в тому випадку, коли розгляд скарг щодо їх прийнятності та по суті відбувається одночасно, на підставі статті 29(1) Конвенції, в порядку, передбаченому правилом 54А Регламенту.

Згідно із § 1, § 2 правила 54 Регламенту Суду його палата може одразу визнати заяву неприйнятною або вилучити її з реєстру справ Суду або в альтернативному випадку палата або її голова може повідомити про наявну заяву або її частину Договірну сторону-відповідача і попросити цю сторону надати письмові зауваження з приводу заяви, а після одержання її відповіді попросити заявника подати свої зауваження у відповідь (правило 54(2)(b)).

Отже, процедура дружнього врегулювання віддається на розсуд сторін у справі та може відбуватись на будь-якій стадії провадження, як після визнання скарги прийнятною, так і без такого, у випадку повідомлення Судом Договірної сторони-відповідача про наявність заяви (або її частини) з проханням надати письмові зауваження з приводу заяви на підставі правила 54(2)(b) Регламенту Суду, до прийняття палатою Суду рішення про одночасний розгляд скарги щодо її прийнятності і по суті за правилом 54А Регламенту ЄСПЛ. У разі, коли палата Суду приймає рішення про одночасний розгляд скарги щодо її прийнятності і по суті, сторонам має бути запропоновано включити до їхніх зауважень будь-які аргументи, стосовно справедливої сатисфакції та дружнього врегулювання спору.

В будь-якому випадку ЄСПЛ у відповідності до статті 38(1) Конвенції має пересвідчитись, що дружнє врегулювання спору забезпечене на основі поваги до прав людини, як їх визначає Конвенція та протоколи до неї.

У проміжній резолюції Комітету міністрів Ради Європи CM/ResDH(2012)234 щодо виконання рішення «Юрій Миколайович Іванов проти України» та інших, які стосуються невиконання чи тривалого виконання рішень національних судів та відсутності ефективних засобів юридичного захисту у зв’язку з цим (прийнята 06.12.2012 на 1157-й зустрічі заступників Міністрів), владу України, зокрема, було заохочено збільшити застосовування односторонніх декларацій та укладення дружнього врегулювання спору з метою вирішення справ, що перебувають на розгляді в ЄСПЛ.

Пунктом 2(1) Плану заходів із виконання обов’язків та зобов’язань України, що випливають з її членства в Раді Європи, затвердженого Указом Президента від 12.01.2011 року, передбачено, що на Міністерство юстиції України покладається завдання забезпечення дружнього врегулювання із заявниками до Європейського суду спорів, що є предметом розгляду Європейського суду, в повторюваних (аналогічних) справах.

29 січня 2015 року від секретаря п’ятої секції ЄСПЛ до Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини засобами електронного зв’язку надійшов лист з інформацією про те, що після попередньої перевірки прийнятності заяв 20 січня 2015 року палата, на яку були розподілені справи «типу Іванова», в порядку правила 54(2)(b) Регламенту Суду, вирішила повідомити про ці заяви Уряд України (справа Самойленко та 4999 інших заяв проти України), разом із викладенням фактів, що містить деталі стосовно кожного із заявників, і повідомленням, що DVD – диск разом з посиланням на копії невиконаних рішень по кожній справі буде надісланий звичайною поштою.

За інформацією Першого заступника Міністра юстиції Н. Бернацької серед зазначених 5000 справ, розподілених для розгляду палатою ЄСПЛ під номером 1712 у їх переліку була справа заявника – ТОВ «Золотий Мандарин Ойл» проти України (заява № 63403/13) з вказівкою на скарги заявника на невиконання рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року про зобов’язання АЕК «Київенерго» повернути зі зберігання на користь заявника мазут марки М-100 загальною кількістю 24627,097 тон заставною вартістю 54 179 613,40 грн.

14 квітня 2015 року Урядовий уповноважений звернувся до ЄСПЛ з проханням надання можливості надавати Суду інформацію по справах не менше ніж 250 справ в місяць і 17 квітня 2015 року ЄСПЛ задовольнив прохання Уряду України та дозволив останньому з 23 травня 2015 року щомісячно надавати до Суду заперечення щонайменше по 250 справах.

15 липня 2015 року від секретаря п’ятої секції ЄСПЛ до Урядового уповноваженого засобами електронного зв’язку надійшов лист з інформацією про те, що 07 травня 2015 року Палата у відповідності до правила 72(4) Регламенту Суду вирішила повідомити сторони, що вона на підставі статті 30 Конвенції прийняла рішення відмовитись від своєї юрисдикції на користь Великої Палати у п’яти справах, в тому числі і в справі заявника, а також висловила прохання протягом одного місяця з дати цього листа повідомити, чи є в Уряду України заперечення проти передачі справи на розгляд Великої Палати, і в разі наявності таких, надати їх обґрунтування в той же строк.

17 липня 2015 року представник заявника, якого також було проінформовано про рішення палати щодо передачі справи ТОВ «Золотий мандарин Ойл» на розгляд Великої палати, засобами поштового зв’язку направив на адресу Урядового уповноваженого листа з пропозицією щодо дружнього врегулювання у справі, з додатками – копіями рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року та його ухвали від 12 травня 2009 року, який був отриманий адресатом 21 липня 2015 року. У цьому листі містилася пропозиція заявника, що за умови забезпечення виконання ухвали Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року, якою було змінено спосіб і порядок виконання рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року, протягом дев’яноста днів з моменту підписання дружнього врегулювання, компанія-заявник відмовиться від справедливої сатисфакції.

20 липня 2015 року представник заявника направив листа з попередженням про те, що у разі відмови від дружнього врегулювання компанія-заявник буде наполягати на отриманні повної компенсації за завдану матеріальну та моральну шкоду, сума якої, за розрахунками заявника, буде майже втричі більше ніж та, що була зазначена в ухвалі Господарського суду м. Києва в ухвалі про зміну способу виконання судового рішення – відповідно, 158 844 775, 65 грн. проти 54 179613,40 грн.

22 липня 2015 року Урядовий уповноважений Б. Бабін засобами електронного зв’язку направив до ЄСПЛ листа, в якому повідомив про отримання зазначеного листа від заявника з пропозицією дружнього врегулювання справи за умови повного виконання ухвали Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року, якою було змінено спосіб і порядок виконання рішення Господарського суду м. Києва від 21 квітня 2009 року. В цьому листі Б. Бабін, враховуючи ініціативу заявника щодо мирного врегулювання, а також можливість таким чином уникнути додаткових суттєвих виплат з держбюджету, просив Суд передати на розсуд сторін питання досягнення дружнього врегулювання у зазначеній справі. Він виходив з того, що Уряд має спиратися на позицію ЄСПЛ, що у клопотанні про дружнє врегулювання у справах, в яких поставлені питання щодо усталеної практики Суду, не мають включатись дискусійні питання. До цього листа Б. Бабін додав підписану ним декларацію про зобов’язання від імені Уряду України протягом трьох місяців з дати прийняття рішення відповідно до статті 37 Конвенції виплатити заявнику кошти не сплачені за ухвалою Господарського суду м. Києва від 12 травня 2009 року, і що виконання зазначеної ухвали господарського суду буде означати остаточне вирішення справи.

23 липня 2015 року ЄСПЛ засобами електронного зв’язку повідомив Урядового уповноваженого про отримання його листа та декларації з пропозицією укладення дружнього врегулювання спору, а також надіслання їх копій представнику заявника, якому було запропоновано до 07 серпня 2015 року надати будь-які коментарі, які він бажає зробити у відповідь. У той же день Б. Бабін надіслав до ЄСПЛ копії листів представника заявника від 17 та 20 липня 2015 року з пропозицією мирного врегулювання спору.

20 жовтня 2015 року ЄСПЛ, засідаючи у складі комітету із трьох суддів, а саме: Ангеліки Нуссбергер (Голова), Боштьян М. Зупанчіч, Вінсент А. Де Гаетано (судді), а також Мілан Блашко (заступник Секретаря секції), прийняв рішення про виключення заяви із реєстру справ що розглядаються у розумінні статті 37(1)(b) Конвенції, оскільки між заявником та Урядом України було досягнуто угоду про дружнє врегулювання спору, при цьому в рішенні було зазначено, що 10 серпня 2015 року ЄСПЛ отримав від представника заявника листа з погодженням заявника на умови декларації про дружнє врегулювання спору.

Відповідно до Положення про Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2006 року № 784, Уповноважений є посадовою особою Міністерства юстиції, на яку покладено повноваження щодо забезпечення представництва України в Європейському суді з прав людини під час розгляду справ про порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Уповноважений у справах Європейського суду з прав людини проводить переговори із заявником, у разі потреби узгоджує на міжвідомчому рівні умови дружнього врегулювання у справах проти України, укладає у передбаченому законодавством порядку угоду про дружнє врегулювання.

Крім того, з погляду державних інтересів було розумним у цій ситуації досягнути дружнього регулювання ще й тому, що рішення Великої Палати могло спровокувати масові звернення до ЄСПЛ заявників у подібних справах. Рішення про виключення справи з реєстру, де не наводяться детальні обставини справи і аналіз правової ситуації, через низьку інформативність має значно менші шанси стати каталізатором масових заяв до ЄСПЛ. Тому з погляду завдання Уряду вживати заходи щодо зменшення заяв, таке рішення було виправданим.

Відповідь на питання 4:

Виходячи із обставин справи, на підставі положень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Регламенту ЄСПЛ та Положення про Уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини, Уповноважений мав право пропонувати укладення угоди про дружнє врегулювання спору у справі «ТОВ «Золотий мандарин ОЙЛ» проти України» та підписувати її. Порушень чинних нормативно-правових актів чи вимог Конвенції або практики ЄСПЛ під час укладання цього дружнього врегулювання з матеріалів справи не вбачається.

Щодо питання 5:

Чи є аудіоконтроль адвоката під час спілкування з клієнтом, ототожнення адвоката з клієнтом, порушенням права на захист, яке є складовою частиною права на справедливий суд, передбаченого статтею 6 ЄКПЛ? Чи вбачаються такі порушення з матеріалів, наданих для аналізу?

З наданих на розгляд матеріалів справи випливають факти здійснення детективами прослуховування телефонних розмов адвокатів з клієнтами, спостереження під час надання правової допомоги, зняття інформації з каналів зв’язку, примушення надавати свідчення стосовно клієнтів, та інші суттєві порушення таємниці адвокатської діяльності і втручання в адвокатську діяльність.

В рішенні у справі «Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia» (№ 11082/06 та 13772/05, 25.07.2013) Суд нагадав, що дотримання конфіденційності спілкування адвоката з клієнтом є дуже важливим у контексті пунктів 1 та 3(c) статті 6. Право обвинуваченого спілкуватися зі своїм захисником без прослуховуванням третьою особою, є частиною базових вимог справедливого судового розгляду. Якщо адвокат не зміг би поспілкуватися зі своїм клієнтом і отримати від нього конфіденційні вказівки без такого спостереження, «його допомога втратила б багато своєї корисності, тоді як Конвенція покликана гарантувати практичні та ефективні права» (див. «S. v. Switzerland», 28.11.1991, § 48, серія А № 220). Будь-яке втручання у захищені матеріали та, a fortiori, використання таких матеріалів щодо обвинувачених у провадженні має бути винятковим, виправданим нагальною потребою та завжди піддаватись суворій ретельній перевірці цим Судом (див. «Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia», §§ 632-634).

Щодо обшуків у адвокатських конторах та перехоплення письмових повідомлень між адвокатом та його клієнтом, такі ситуації частіше аналізуються Судом відповідно до статті 8 Конвенції. Однак втручання у професійну таємницю адвоката не тільки впливає на його права відповідно до статті 8; воно також може перешкоджати ефективній юридичній допомозі клієнту, а отже має бути розглянуто Судом відповідно до пунктів 1 та 3(с) статті 6 Конвенції, коли інтереси клієнта зачіпаються. У справі «Campbell v. the UK» (25.03.1992, §§ 46-48, Series A no. 233) Суд встановив, що «очевидно для загальних інтересів будь-яка особа, яка бажає проконсультуватися з адвокатом, повинна мати можливість вільно робити це за умов, що сприяють повному і безперешкодному обговоренню. Саме тому відносини адвокат-клієнт, в принципі, є привілейованими».

В справі «Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia» стосовно скарги про те, що один із адвокатів заявників був викликаний до суду у якості свідка, Суд висловив суттєве занепокоєння самим цим фактом. Між цим, провівши обшук у офісі цього адвоката і вилучивши професійні документи, влада умисно втрутилась у конфіденційність згаданого спілкування, що не було ані виправдано вагомими причинами ані супроводжувалося належними процесуальними гарантіями. За таких обставин оспорювані обшук і вилучення були свавільними. Отже в цій справі Суд встановив порушення статті 6(3)(с) Конвенції.

Крім очевидного порушення права на захист, використання стороною обвинувачення аудіозаписів прослуховування розмов адвоката із клієнтом в якості доказів в кримінальному провадженні, розглядається, в розумінні Конвенції, як використання доказів, отриманих незаконно та з порушенням прав, захищених Конвенцією.

У розумінні статті 8 Конвенції розмови адвоката з клієнтом підпадають під поняття «кореспонденція». Таким чином, кореспонденція між адвокатом і його чи її клієнтом, якою б не був її предмет, додатково захищається статтею 8 Конвенції, і такий захист посилюється стосовно конфіденційності («Michaud v. France», № 12323/11, §§ 117-119, 06.12.2012). Такий додатковий захист виправдовується тим, що адвокатам у демократичному суспільстві належить основоположна роль у захисті сторін судового процесу. Зміст перехоплених документів не має значення («Laurent v. France», № 28798/13, § 47, 24.05.2018). Професійна таємниця є «основою довірчих стосунків між адвокатом і клієнтом», і будь-який ризик її порушення може мати наслідки для належного відправлення правосуддя, тобто впливає на права, гарантовані статтею 6 Конвенції («Niemietz v. Germany», № 13710/88, § 37, 16.12.1992; «Wieser і Bicos Beteiligungen GmbH v. Austria», № 74336/01, § 65, 16.10.2007). Непрямо, але неодмінно залежним від принципу професійної таємниці є право кожного на справедливий суд, включно з правом кожного «обвинуваченого у скоєнні злочину» не свідчити проти себе («Michaud v. France», № 12323/11, § 118, 06.12.2012).

Втручання у «кореспонденцію» адвоката становитиме порушення статті 8, якщо воно не є належно виправданим. Воно має відбуватись «згідно із законом» («Robathin v. Austria», № 30457/06, §§ 40-41, 03.07.2012), переслідувати одну із «законних цілей», перерахованих у статті 8(2) («Tamosius UK» (dec.), № 62002/00, 19.09.2002; «Michaud v. France», № 12323/11, §§ 99, 06.12.2012) і бути «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цієї мети. Поняття необхідності у розумінні статті 8 передбачає, що у тому є нагальна суспільна потреба і, зокрема, що втручання є пропорційним щодо переслідуваної законної мети («Michaud v. France», № 12323/11, § 120, 06.12.2012). Якщо адвокат або юридична компанія постраждали від втручання, повинні існувати особливі гарантії відновлення їх прав.

Суд наголосив, що оскільки прослуховування телефонів становить серйозне втручання у право на повагу до кореспонденції адвоката, то воно має ґрунтуватись на «законі», який є особливо точним, зокрема, враховуючи те, що доступні технології невпинно ускладняються («Kopp v. Switzerland», № 23224/94, §§ 73-75, 25.03.1998). У цитованій справі Суд встановив порушення статті 8, по-перше, тому що закон не вказував чітко, як слід розрізняти між питаннями, пов’язаними саме з роботою адвоката, і з діяльністю, іншою, ніж юридичного радника, і, по-друге, прослуховування телефонів здійснювалось державними органами без жодного нагляду з боку незалежного суду (див. також стосовно захисту, передбаченого «законом», «Petri Sallinen and Others v. Finland», № 50882/99, § 92, 27.09.2005).

Українське законодавство, зокрема стаття 23 Закону «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» чітко встановлює, що забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності; забороняється залучення адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов’язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці; забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом. Ці гарантії не мають виключень.

Стаття 397 Кримінального кодексу встановлює кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи, тобто вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.

З наданих до аналізу матеріалів вбачається втручання в гарантії адвокатської діяльності, що не ґрунтувалися на законі. Це можна розцінювати як порушення статті 8 Конвенції.

Відповідь на питання 5:

Перехоплення розмов адвокат-клієнт та залучення адвокатів до оперативно-розшукових заходів, що призвело до розкриття таємниці спілкування адвоката з клієнтом, беззаперечно, становлять порушення права на захист, гарантованого статтею 6(3)(с) Конвенції. Таке перехоплення, крім того, становить порушення статті 8 Конвенції, адже не базується на законі, що може призвести також до порушення права на справедливий судовий розгляд, гарантованого статтею 6(1) Конвенції.

Підписи:

Aнджей Жеплінскі____________

Андрій Косило________________

Роман Мартиновський_________

Геннадій Токарев_____________


Читайте також:

Чи повинен ВАКС розглядати видіння НАБУ як докази?

«Нехай краще десять відьом уникнуть покарання, ніж одна безневинна людина буде покарана»

Підозра від НАБУ та Європейський суд з прав людини


Рекомендувати цей матеріал
При передруку посилання на khpg.org обов'язкове. Думки і міркування авторів не завжди збігаються з поглядами членів ХПГ
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль