пошук  
Публікації › Бюлетень "Права Людини"200807
№07
2008

Бюлетень "Права Людини"

Конституція і права людини

27.02.2008 | Євген Захаров

Пропозиції щодо змін до другого та третього розділів Конституції України

   

Цей документ розроблено в межах проекту «Конституційний захист прав людини та вдосконалення конституційних механізмів судового і парламентського контролю» за підтримки Міжнародного фонду «Відродження» робочою групою, яка складається з членів Національної комісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права, членів Харківської правозахисної групи та фахівців з питань конституційного права.

 

Короткий опис проблем конституційного гарантування прав людини та основоположних свобод

 

Конституція України 1996 року закріпила систему владних відносин, яка на той момент фактично склалася – напівпрезидентську унітарну республіку з парламентом, реально позбавленим контрольних повноважень, відносно слабкою судовою системою, а також урядом без суттєвих політичних функцій і тому постійно залежним від прямої президентської підтримки. Загалом, безвідповідальність держави перед суспільством у новій Конституції України зберігалася майже на рівні радянських часів.

Роль головної й водночас «тіньової» влади в державі виконувала Адміністрація Президента – непідзвітна нікому, всім керуюча, але фактично безконтрольна владна структура. Уряд мусив виконувати розпорядження не тільки Президента, але й глави Адміністрації і нести всю повноту відповідальності за стан справ у державі. При цьому Прем’єр-міністр часто-густо мусив виконувати роль такого собі хлопчика для побиття. Не дивно, що урядовці на цій посаді мінялися практично щороку.

Усе це, до певної міри, зумовило роль Конституції як фактору не стільки динамізму, скільки стагнації в українських соціально-економічних та політичних перетвореннях. При цьому Конституція уособлювала в собі доволі еклектичний правовий текст з великою кількістю компромісних норм, які різні політичні актори – від комуністів до «зелених» – сприймали кожний по-своєму. Втім, закладені в Конституції протиріччя досить швидко стали виявлятися навіть поза суто партійними розбіжностями й суперечками. Вже невдовзі після її прийняття, в суспільстві почали точитися розмови про необхідність внесення до конституційного тексту змін та доповнень.

Другий розділ Конституції України, що нараховував майже третину з загальної кількості конституційних норм, містив велику кількість прямих запозичень з двох загальновідомих міжнародних пактів ООН про права людини 1966 р., але при цьому в суто юридичному сенсі не розрізняв норми Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, які держава мусить виконувати за будь-яких обставин, і положення Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, можливість реалізації яких пов’язується, як відомо, з реальним економічним станом тієї або іншої країни. Йдеться про те, що соціально-економічні права, як правило, вважаються нормами прямої дії лише за наявності спеціальних офіційних коментарів, якими визначаються конкретні параметри судового захисту так званих «позитивних», тобто існуючих за рахунок активності держави, прав і свобод.

Таким чином, пряме копіювання західних зразків мало в даному випадку своїм наслідком суто ідеологічний, значною мірою навіть демагогічний, ефект. Наприклад, й досі відверто проблематичними в Україні виглядають записані в Конституції «право на житло» (стаття 47), «право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім’ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло» (стаття 48), «право на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування» (стаття 49), «право на безпечне для життя і здоров’я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди» (стаття 50), а також інші позитивні права, які в нинішніх українських умовах перетворилися для значної кількості громадян на справжню фікцію.

У цьому ж контексті варто згадати також про право кожного працюючого «на відпочинок» (стаття 45), а також альтруїстичні обіцянки держави сприяти «розвиткові лікувальних закладів», дбати «про розвиток фізичної культури і спорту» (стаття 49) та інші. Таким чином, хоча в статті 55 української Конституції стверджується, що всі «права і свободи людини і громадянина захищаються судом», більшість соціальних, економічних та культурних прав у тому вигляді, в якому вони записані в нині діючій Конституції, реально захистити в суді неможливо. При цьому право на справедливий суд в повному обсязі взагалі відсутнє в Конституції, окремі його аспекти розпорошені у кількох статтях.

Це, в свою чергу, призводить до зневіри пересічного громадянина не тільки у можливості захистити свої права в судовому порядку, але й до глибокої недовіри суспільства до обіцянок політичних лідерів та Української держави взагалі. Оскільки Конституція не передбачила можливості звернення зі скаргами в Конституційний Суд для звичайних суб’єктів права (громадян, громадських правозахисних організацій, судів загальної юрисдикції, крім Верховного Суду), багато з проголошених у Конституції 1996 року прав і свобод стали справді відверто символічними феноменами. А конституційні механізми захисту прав людини є відверто слабкими: парламентський контроль за виконавчою владою практично обмежений однією згадкою про парламентського Уповноваженого з прав людини, позапарламентський контроль Конституцією не передбачений взагалі, норма про те, що Президент України є гарантом прав і свобод є відверто декларативною, оскільки свого розвитку вона не отримала. Досвід праці Уповноваженого з прав людини свідчить про слабкість цього інституту і необхідність його удосконалення.

Важливим залишається також питання про конституційне право на приватну власність та підприємницьку діяльність (статті 41 та 42). Відповідно до статті 92 Конституції, правовий режим власності визначається «виключно законом». Це означає, що змінювати параметри режиму власності можна в порядку внесення змін до поточного (ординарного) законодавства. На нашу думку, засади (принципи) правового режиму власності в Україні слід було б детальніше визначити безпосередньо в конституційному тексті. Оскільки власність в соціально-економічному сенсі є невіддільною від громадянського статусу людини, правові гарантії власності повинні, на наше переконання, закріплюватися правовими гарантіями найвищого рангу.

Натомість в Україні сталося так, що будь-який склад українського парламенту й уряду (це підтверджують навіть наслідки Помаранчевої революції) може змінювати де-факто правовий режим власності. З іншого боку, залишається дещо незрозумілим, чому, наприклад, гарантії підприємництва, конкуренції та інші антимонопольні заходи визначаються в Україні виключно законом. Тобто, неясно, чому уряд не може за Конституцією встановлювати й запроваджувати власні, додаткові до встановлених законами, гарантії економічної свободи?

З огляду на вимоги часу, ми вважаємо, що Конституція України містить в собі неприпустимо велику кількість непрямих обмежень громадянських, політичних та особистих прав і свобод. Наприклад, можна стверджувати, що такі конституційні перестороги чи приводи для обмежень громадянських прав, як «інтереси національної безпеки», «територіальна цілісність», «громадський порядок», «охорона здоров’я населення», «захист репутації або прав інших людей» в ряді випадків зовсім не сприяють швидкому економічному просуванню країни вперед. 

У цілому, загальні конституційні обмеження (їх перелік подано в статті 64), а також окремі спеціальні обмеження, що наводяться на додаток до кожного конкретно проголошеного права або свободи (статті 29-39 Конституції) можуть, як ми вважаємо, при потуранні влади суттєво загальмувати український поступ. У даному контексті справу не рятує навіть вимога статті 8 Основного Закону щодо прямої дії всіх проголошених в Конституції норм (у тому числі прав і свобод).

Оскільки передбачені в Конституції України 1996 року норми про обмеження права на приватність, свободи думки, совісті і релігії, свободи вираження поглядів, свободи об’єднань, свободи мирних зібрань, свободи пересування не містять в собі загальної презумпції бути «необхідними в демократичному суспільстві» (вимога Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року), то пропорційність втручання держави в реалізацію прав людини та основоположних свобод за стандартами Європейського суду з прав людини виміряти неможливо. Принцип пропорційності в загальному вигляді відсутній в Конституції, хоча на необхідність його введення фахівці вказували неодноразово. Лише частково відповідають Європейській конвенції норми права на розвиток, права на свободу та особисту недоторканність, заборони дискримінації, правового статусу іноземців та інші. Необхідно привести у відповідність з європейським стандартом (Протокол №13 до Конвенції) заборону смертної кари.

Слід також звернути увагу на те, що в Європейській конвенції 1950 року йдеться про «права людини та основоположні свободи», а в Конституції України 1996 року – лише про «права і свободи людини». Це означає, що конституційний захист таких суб’єктів прав, як юридичні особи, не забезпечений.

Суттєвою є проблема якості конституційного нормування. Конституційний текст грішить буквалізмом та юридичним максималізмом, містить малорухливі жорсткі норми, які, фактично, майже не застосовуються. Такі норми необхідно прибрати або переформулювати. Наведемо лише кілька прикладів невдалого, на наш погляд, конституційного нормування:

1. Життя і здоров’я людини визнаються “найвищою соціальною цінністю” у ст. 3 Конституції України. Але, якщо стан фізичного життя дійсно є найвищою цінністю, то життя солдата не може бути принесене в жертву для “захисту суверенітету і територіальної цілісності України”, а тим більше свободи народу. Адже в конституційній ієрархії цінностей перші дві розташовані нижче “життя людини”, а остання не зазначена взагалі. Крім того, право на життя (і ризики, які звідси випливають) у солдата за своїм обсягом не може бути меншим, ніж у цивільної особи на підставі принципу рівності конституційних прав, записаного в ст. 21 Конституції України.

2. Суди прямо названі в Конституції органами державної влади, що у випадках адміністративних позовів до держави ставить їх у становище судді у власній справі.

3. На основі ст. 15 Конституції “ніяка ідеологія не може визнаватися державою як обов’язкова”, що формально рятує державу від необхідності дотримуватися також ідеології Конституції.

4. Забезпечення економічної й інформаційної безпеки оголошені в ст. 17 Конституції одночасно і “функцією держави”, і “справою всього українського народу”.

5. Відповідно до статті 24 Конституції  „громадяни  мають  рівні  конституційні  права  і свободи та є рівними перед законом”. Цією статтею дискримінуються іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні. На аналогічну дискримінацію страждають також статті 46 та 54 Конституції.

6. Згідно із статтею 45 «Кожен, хто працює, має право на відпочинок». А ті, хто не працює, права на відпочинок не мають?

7. “Будь-яке насильство над дитиною... переслідується за законом” на підставі ст.53 Конституції, що робить правопорушниками всіх батьків, котрі забирають дітей з пісочниці проти їхньої волі.

8. “Кожен зобов’язаний не завдавати шкоди природі” за розпорядженням ст. 66 Основного Закону, але усі водії, повертаючи ключ у замку запалювання свого автомобіля щодня роблять це.

Таким чином, другий розділ Конституції України потребує суттєвої переробки. При цьому слід враховувати, що останніми роками з’явилися нові важливі міжнародні угоди в царині прав людини, які доречно враховувати, змінюючи Конституцію України. Йдеться насамперед про Договір про конституцію для Європи («Конституцію Європи») 2005 р., який, не здобувши підтримки Франції та Нідерландів, не був прийнятий в якості загальнообов’язкового нормативного акту для країн-членів Європейського Союзу. Проте така частина Конституції Європи, як Хартія основних прав Союзу,не втратила юридичної сили. Нині на Хартію як на юридично чинний документ посилається Лісабонський договір, підписаний главами 27-ми держав-членів Європейського Союзу в грудні 2007 р. Враховуючи курс на європейську інтеграцію України, вважаємо за доцільне запозичити деякі положення Хартії основних прав Союзу.

Потребує розвитку інститут парламентського контролю за дотриманням прав і свобод. На нашу думку, доцільно підсилити конституційний статус Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини і надати йому деякі додаткові гарантії і повноваження у Законі “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини”.

Вкрай необхідний розвиток інституту громадського контролю за діяльністю виконавчої влади в цілому, як парламентського, так і позапарламентського. Верховна Рада України повинна ефективно контролювати діяльність уряду й взагалі виконавчої гілки влади в державі через постійні і тимчасові парламентські комітети й комісії. Задля досягнення цієї мети контрольні функції парламенту й вільної громадськості (громадян, неурядових організацій) мають бути на законодавчому рівні суттєво підсилені. Цього можна досягти шляхом прийняття відповідних законів: про зміни до Закону України “Про інформацію”; про уряд; про політичну опозицію. Корисним у даному випадку виглядає також розробка й прийняття спеціального закону про імпічмент, а також про парламентські тимчасові, слідчі та інші комісії. Для гарантування позапарламентського контролю до Конституції має бути доданий підрозділ «Громадянське суспільство». На часі розробка законопроекту про громадський (парламентський і позапарламентський) контроль за діяльністю державної виконавчої влади, який конкретизував би положення майбутньої Конституції про громадський контроль за владою.

Введення розділу “Громадянське суспільство” відповідає сучасному стану взаємовідносин держави і суспільства після Помаранчевої революції і викликане необхідністю гарантувати на найвищому – конституційному – рівні засади свободи народу в духовній, політичній та економічній площині, царині ідей, науки, культури та мистецтва.

Стан довкілля в Україні є загрозливим. Україна є однією з найбільш забруднених країн у світі, наслідки Чорнобильської катастрофи, найбільшої екологічної катастрофи людства, на жаль, належним чином не усвідомлені, а стан утвердження і захисту екологічних прав не є пріоритетом держави, про що свідчить велика кількість екологічно небезпечних проектів. Усі ці фактори вимагають підсилення конституційних гарантій екологічних прав, для чого доцільно ввести до Конституції новий розділ – “Екологічна безпека”.

Потребує удосконалення третій розділ Конституції України. Враховуючи підвищену увагу до реалізації права на вільні та справедливі вибори, вважаємо виправданим конкретизувати в конституційному тексті поняття „вільних виборів”, заборонивши політичний, адміністративний або інший тиск, примус чи залякування, а також визнавши право на відмову від участі в виборах і референдумах. Необхідно, також, на нашу думку, ввести можливість проведення референдуму за народною ініціативою за рахунок добровільних внесків громадян. Це можна пояснити тим, що референдум за народною ініціативою не можна запланувати заздалегідь. З іншого боку, влада не повинна відмовляти населенню у проведенні референдуму за браком державних (бюджетних) коштів. Крім того, самофінансування референдуму є стримуючим фактором для популістських ініціатив. Невиправданий референдум громадяни просто не підтримають своїми гаманцями. Необхідно також розширити перелік питань, щодо яких проведення референдуму забороняється.

 

Загальні рекомендації щодо посилення конституційних гарантій прав людини

 

1. Ввести свободу народу у якості головного пріоритету Конституції України.

2. Замінити конституційну формулу „права та свободи людини і громадянина” на „права людини і основоположні свободи”.

3. Ввести до другого розділу Конституції право на справедливий суд згідно з Європейською конвенцією захисту прав людини та основоположних свобод.

4. Привести у відповідність до Конвенції формулювання громадських і політичних прав і свобод.

5. Ввести до другого розділу принцип пропорційності у загальному вигляді.

6. Переглянути підхід до конституційних гарантій економічних, соціальних та культурних прав.

7. Розширити компетенцію Конституційного Суду України та Уповноваженого Верховної Ради з прав людини в сфері захисту прав людини та основоположних свобод.

8. Вдосконалити механізми парламентського контролю за діяльністю виконавчої влади в Україні. 

9. Підсилити гарантії права на вільні та справедливі вибори.

10. Розробити положення щодо позапарламентського контролю за діяльністю виконавчої влади в Україні, для чого ввести до Конституції новий розділ – “Громадянське суспільство”.

11. Підсилити гарантії екологічних прав людини, для чого ввести до Конституції новий розділ – “Екологічна безпека”.

 

Пропозиції щодо зміни другого розділу Конституції України

 

Ми пропонуємо наступні зміни.

1. Замінити назву другого розділу Конституції: замість „Права, свободи та обов’язки людини і громадянина” застосувати назву „Права, основоположні свободи, обов’язки”.

2. Розпочати статтю 21 формулою Конституції Європи „гідність людини є непорушною”.

3.Видалити із статті 22 норму про те, що існуючі права і свободи людини не можуть бути скасовані, оскільки твердження, що „права і свободи не є вичерпними” означає, що вони існують незалежно від наміру законодавця. Крім того, непорушність прав і свобод (стаття 21) автоматично означає неможливість їх скасування. Внаслідок прямого зв’язку невідчужуваності, непорушності, нескасованості, невичерпаності прав і свобод доцільно об’єднати статті 21 та 22 в одну статтю.

4. Вмістити після статті, яка об’єднує статті 21 та 22, нову статтю, перша частина якої має встановити баланс конституційного законодавства про права людини і основоположні свободи і чинних в Україні міжнародних договорів в галузі прав людини і реалізує положення про те, що закріплені в Конституції права і свободи не можуть тлумачитися як порушення чи обмеження прав і свобод, визнаних міжнародними договорами. Введення першої частини диктується необхідністю імплементувати, наприклад, статтю 5 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права 1966 р: „ніщо в цьому Пакті не може тлумачитись як таке, що означає, що якась держава, якась група чи якась особа має право займатися будь-якою діяльністю або чинити будь-які дії, спрямовані на знищення будь-яких прав чи свобод, визнаних у цьому Пакті, або на обмеження їх у більшій мірі, ніж передбачається у цьому Пакті”.

Друга частина цієї статті має відобразити в загальному вигляді принцип пропорційності втручання держави у здійснення прав і основоположних свобод: втручання має бути встановлене законом, відповідати тим цілям, для яких воно застосовується і бути необхідним у демократичному суспільстві.

5. Розширити зміст статті 23, яка гарантує право на розвиток: ввести передбачену статтею 4 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. заборону рабства і примусової праці. Крім того, положення статті 24 про заборону дискримінації слід включити в статтю 23, оскільки саме з права на вільний розвиток повинна випливати заборона рабства та дискримінації, і воно повинне ґрунтуватися на цих тематично об’єднаних гарантіях. При цьому норму про заборону дискримінації необхідно подати відповідно до статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

6. Першу частину статті 24 пропонуємо перенести до статті 25, яка гарантує конституційний статус громадян України. Після виконання пункту 5 у статті 24 залишається тільки третя частина, присвячена рівності прав чоловіка і жінки, яку пропонуємо залишити незмінною.

7. Стаття 25 у розширеному варіанті (після перенесення першої частини статті 24) стає комплексною: в ній формулюються гарантії конституційного статусу громадян України: рівність перед законом, заборона примусового позбавлення громадянства, заборона вигнання громадянина за кордон або видачі його іноземній державі тощо.

8. До статті 26, яка формулює гарантії конституційного статусу іноземців та осіб без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, пропонуємо додати положення щодо заборони колективного вислання іноземців статті 4 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод із змінами, внесеними до неї Протоколом № 11 („Колективне вислання іноземців з території України заборонено”) і щодо процедурних гарантій, які стосуються вислання іноземців, статті 1 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод:

„1. Іноземець, який законно проживає на території України, не може бути висланий за її межі інакше ніж на виконання рішення, прийнятого відповідно до закону, і повинен мати можливість:

a.  наведення доводів проти свого вислання;

b.  перегляду своєї справи;

c.  представлення з цією метою перед компетентним органом або перед особою чи особами, призначеними цим органом.

2. Іноземець може бути висланий ще до того, як він здійснив свої права, передбачені в підпунктах a, b, c пункту 1 цієї статті, коли таке вислання є необхідним в інтересах публічного порядку  чи ґрунтується на міркуваннях національної безпеки.”

9. Ввести до статті 27 повну і беззастережну заборону смертної кари згідно зі статтею 1 Протоколу №13 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Пропонуємо також ввести до цієї статті право на придбання зброї для захисту себе і своєї родини від протиправних посягань, яке має регулюватися законом. Питання введення права на придбання зброї є дискусійним.

10. Ввести до статті 28 «право на особисту цілісність», яке закріплене п. 1 статті ІІ-3 розділу Конституції Європи. Це можна сформулювати як «право на повагу до фізичної та духовної цілісності», і воно має передувати останній частині статті 28 в чинній редакції..

11. Статтю 29 необхідно привести у відповідність із статтею 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому, враховуючи масове порушення цієї статті Конституції правоохоронними органами, доцільно розглянути введення підсилених гарантій права на свободу та особисту недоторканність: по-перше, зменшення максимального терміну, який відводиться для вирішення питання щодо запобіжного заходу, з 72 годин до 48, по-друге, введення норми щодо вручення кожному затриманому «Картки гарантій прав особи, чия свобода обмежується» із звільненням затриманого від відповідальності, якщо ця картка не була вручена. Введення цих додаткових гарантій є дискусійним питанням.

12. Додати до статті 30 норму про заборону проведення арешту, огляду і обшуку в нічний час у помешканні особи. Подібна норма міститься у законодавстві Франції та інших країн.

13. Другу частину статті 31 викласти в наступній редакції: «Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом і за умови, що вони є необхідними в демократичному суспільстві з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.»

14. Враховуючи розвиток законодавства ЄС про захист персональних даних, відповідні нормативні акти Ради Європи, пропонуємо у статті 32 замість терміну «конфіденційна інформація про особу» використати термін «персональні дані». Необхідно також привести текст статті у відповідність із формулюванням статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

15. Текст статті 33 має бути перероблений відповідно до статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який гарантує ті права і свободи, що не були свого часу передбачені Конвенцією та Протоколом № 1 до неї.

16. Текст статті 34 треба привести у відповідність до формулювання статті 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Крім того, пропонується додати норму статті ІІ-13 Конституції Європи, у цій статті встановлюються додаткові гарантії свободи слова в сфері науки та мистецтва. А саме: «Мистецтво та наукові дослідження є вільними від обмежень. Академічна свобода користується повагою.» Слід зауважити, що в США нормативний зміст академічної свободи визначається на нормативному рівні. В США існують судові рішення щодо свободи мистецтва і науки, які ґрунтуються на Першій поправці до Конституції США. В українському праві юридичне поняття академічної свободи досі не використовувалося. Доцільним є також використання у статті 34 Конституції України змісту другої частини статті ІІ-11 Конституції Європи, в якій гарантуються свобода та плюралізм ЗМІ.

Враховуючи важливість відкритості та прозорості влади, необхідність боротьби із корупцією, можливо, є доцільним ввести в конституційний текст окреме право фізичних і юридичних осіб на доступ до офіційної інформації про діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування. Це питання є дискусійним.

17. Текст статті 35 необхідно привести у відповідність до статті 9 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

18. Текст статті 36 необхідно привести у відповідність до статті 8 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права та статтею 11 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, доцільно врахувати також статтю ІІ-12 Конституції Європи. За умови врахування цих норм міжнародних договорів стаття 36 буде суттєво доповнена проголошенням права профспілок утворювати федерації та вступати до міжнародних професійних союзів, а також положенням про заборону примусу до вступу в професійні спілки, творчі спілки, партії, рухи, союзи підприємців та інші громадські організації, засновані на колективному інтересі.

19. Статті 37-38 пропонується залишити в чинній редакції.

20. Текст статті 39 необхідно привести у відповідність до статті 11 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та статті 21 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. Враховуючи відсутність відповідного закону, доцільно також прямо в конституційному тексті вказати, що пікети не вимагають завчасного повідомлення органів місцевого самоврядування.

21. Стаття 40 змін не потребує.

22. Статтю 41 необхідно привести у відповідність до тексту статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Пропонуємо також у формулі «попереднє і повне відшкодування вартості примусово відчужених об’єктів» використовувати словосполучення «ринкової вартості».

23. У першій частині статті 42 пропонуємо прибрати словосполучення «яка не заборонена законом», а в першому реченні частині третій («держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності») вжити словосполучення «чесної конкуренції».

24. Право на працю, гарантоване статтею 43, пропонуємо викласти в редакції частини першої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права. Для цього права і надалі для інших економічних та соціальних прав пропонуємо використати формулу першої частини статті 2 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права: «держава зобов’язується в індивідуальному порядку і в порядку міжнародної допомоги та співробітництва, зокрема, в економічній і технічній галузях, вжити в максимальних межах всіх наявних ресурсів і можливостей для того, щоб забезпечити поступово повне здійснення цього права усіма належними способами.» Такий підхід до економічних та соціальних прав є, на нашу думку, більш реалістичний і прагматичний, ніж у чинній редакції. Права другого покоління тлумачаться в ньому як напрямки державних зусиль у відповідній сфері. Пропонуємо також запозичити у статті 43 гарантії трудових прав молоді, викладені в статті ІІ-32 Конституції Європи: «люди, яких прийнято на роботу, забезпечуються належними умовами праці згідно із своїм віком та захищаються від економічної експлуатації та будь-якої роботи, що може вплинути на їхню безпеку, здоров’я, фізичний, духовний чи соціальний розвиток або завадити здобуттю освіти».

25. Текст статті 44 необхідно привести у відповідність до статті 8 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права. Положення частини другої цієї статті вимагають дати перелік органів влади, на посадових і службових осіб яких право на страйк не поширюється: органи внутрішніх справ, прокуратури, СБУ, Збройні сили. Вважаємо також доцільним розширити перелік підстав для страйку, виклавши першу частину статті 44 в наступній редакції: «Кожен має право на страйк для захисту своїх економічних, соціальних та інших інтересів». Як засвідчила Помаранчева революція, державні службовці можуть страйкувати і для захисту своїх політичних інтересів.

26. У першій частині статті 45 пропонуємо прибрати словосполучення «хто працює», тоді вона буде мати вигляд: «Кожен має право на відпочинок».

27. Текст статті 46 необхідно привести у відповідність до статті 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права. При цьому розширюється коло суб’єктів права на соціальний захист: його мають не тільки громадяни України, а й також іноземці та особи без громадянства, які постійно і на законних підставах перебувають в Україні. Пропонуємо також використати статті ІІ-25 та ІІ-26 Конституції Європи. Стаття ІІ-25 гарантує право людей похилого віку на «гідне і незалежне життя, участь у соціальному та культурному житті», а в статті ІІ-26 йдеться про «право людей з фізичними вадами на заходи, призначені для забезпечення їхньої незалежності, соціальної та професійної інтеграції та участі у суспільному житті».

28. Право на житло в статті 47 пропонуємо формулювати у відповідності з Міжнародним пактом про економічні, соціальні та культурні права: йдеться не про створення умов, за яких «кожен громадянин зможе побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду», а про прагнення до створення таких умов, тобто це право пропонуємо подати як соціальний стандарт на перспективу. Аналогічні зміни пропонуються до статті 49, яка захищає право на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування. Вважаємо за необхідне додати до статті 49 норму про визначення в окремому законі мінімального обсягу безоплатних медичних послуг.

29. Статтю 48, яка гарантує право на достатній рівень життя, пропонуємо вилучити з Конституції взагалі. Формулювання статті 48 є точною цитатою статті 11 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, і тому українці і так мають це право. А присутність його в конституційному тексті є невиправданою, оскільки це право не може діяти безпосередньо і бути захищеним в суді, тобто воно не є юридичним. Конституція сама по собі не може забезпечити достойний рівень життя.

30. Стаття 50, на нашу думку, змін не потребує.

31. Першу частину статті 51 пропонуємо залишити незмінною, другу частину – прибрати, а в третій частині вказати, що сім’я, дитинство, материнство та батьківство захищаються не державою, а законом.

32. В статті 52 пропонуємо використати частини першу і третю статті ІІ-24 Конституції Європи. У частині першій ідеться про право дитини «постійно підтримувати особисті взаємини з батьками», у третій – про право дитини «висловлювати свої погляди вільно». Це буде зобов’язувати батьків брати до уваги погляди дитини на питання, які її безпосередньо стосуються.

33. У першій частині статті 53 пропонуємо прибрати слово «повну», тобто передбачати обов’язковою не повну середню освіту, а просто середню освіту. Отже, повна середня освіта не буде примусовою, що краще відповідає сьогоднішнім реаліям. Така редакція статті дозволить отримати безкоштовну повну середню освіту, але позбавляє юридичного примусу до цього. В усьому іншому статтю 53 слід викласти у відповідності до частини першої статті 2 та частини першої статті 13 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права.

34. У статті 54 необхідно включити в коло суб’єктів свободи творчості, захисту інтелектуальної власності, авторських прав не тільки громадян, а всіх, тобто замінити «кожний громадянин» на «кожен». До третьої частини пропонуємо додати речення «Академічна свобода гарантується».

35. Першу частину статті 55 слід викласти у термінології Конвенції: «права людини і основоположні свободи захищаються судом». Друга, третя, четверта і п’ята частини цієї статті змін не потребують.

36. Після статті 55 пропонуємо внести статтю про право на справедливий суд, відтворивши формулювання статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (при цьому поглинається зміст статті 62, яка гарантує деякі аспекти цього права і яку можна буде прибрати):

«Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов’язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або – тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, – коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення[1] має щонайменше такі права:

1)  бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

2)  мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

3)  захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або – за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

4)  допитувати свідків обвинувачення або щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

5)  якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, – одержувати безоплатну допомогу перекладача.

У разі скасування вироку суду як неправосудного держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням.»

37. Статті 56-61, 63, 64 на нашу думку, змін не потребують.

38. Із статті 65 пропонуємо прибрати вимогу шанування державних символів. На нашу думку, ця вимога в підтексті має тоталітарне навантаження і фактично ставить державний суверенітет вище народного.

39. Статтю 66 пропонуємо викласти в наступній редакції: «кожен зобов’язаний не заподіювати шкоду природним і культурним надбанням.»

40.Другу частину статті 67 пропонуємо прибрати, оскільки вона містить в собі зайві процесуальні елементи: багато громадян України не подають декларацій про свої доходи, тому що останні обраховуються автоматично.

41. Стаття 68 змін не потребує.

 

Пропозиції щодо зміни третього розділу Конституції України

 

Ми пропонуємо наступні зміни до розділу ІІІ Конституції «Вибори. Референдум»

1.  У положенні статті 69 „Народне волевиявлення здійснюється через вибори” пропонуємо вказати „вільні і регулярні вибори”.

2. Статтю 70 пропонуємо залишити без змін.

3. У статті 71 пропонуємо конкретизувати поняття вільних виборів і вмістити гарантію волевиявлення, вільного від політичного, адміністративного або іншого тиску, примусу чи залякування, а також зазначити, що процедура виборів і референдуму регулюється законом. Варто ввести також положення про право на відмову від участі у виборах і референдумах.

4. У статті 72 пропонуємо внести положення про оплату референдуму за народною ініціативою за рахунок добровільних внесків громадян.

5. У статті 73 пропонуємо розширити перелік питань, які вирішуються виключно  всеукраїнським референдумом, додавши затвердження Конституції України і внесення змін до розділів І, ІІІ та ХІІІ Конституції України. Для захисту результатів референдуму пропонуємо додати заборону скасування існуючим складом Верховної Ради України рішень, прийнятих всеукраїнським референдумом.

6. У статті 74 пропонуємо розширити перелік питань, які забороняється виносити на референдум, додавши заборону референдуму стосовно здійснення особистих призначень на посаду та стосовно питань, віднесених до компетенції судової гілки влади. Необхідно також заборонити проведення референдуму в умовах воєнного чи надзвичайного стану, а також під час здійснення процедури імпічменту Президента України.

 

Введення нового розділу «Громадянське суспільство»

 

Україна є однією з країн, які найбільше постраждали від тоталітаризму. Сьогодні Українська держава є посттоталітарною. Помаранчева революція  2004 року ще раз довела, що свобода для великої кількості українців є найвищою цінністю, недарма і в українському гімні є рядок «Душу й тіло ми положим за нашу свободу». Помаранчева революція стала символічним прощанням країни з посткомунізмом, прийняття нової Конституції має стати реальним прощанням з ним. Щоб не вдатися до тоталітаризму знову, суспільство мусить створити відповідні гарантії і профілактичні засоби. Саме це і має на меті новий розділ, що пропонується. Він має містити реалізацію наступних положень.

Громадянське суспільство – це самосвідома, самоврядна, структурована ланка Українського народу. Його діяльність ґрунтується на засадах свободи, плюралізму, толерантності та невтручання з боку держави. Останнє забезпечується, зокрема, забороною контролю держави за діяльністю партій та інших об’єднань громадян за винятком додержання ними вимог Конституції та законів.

Правові засади підприємництва мають бути встановлені законом й не можуть обмежуватися підзаконними нормативно-правовими актами. Державним органам, органам місцевого самоврядування, їх посадовим та службовим особам має бути заборонено самочинно втручатися в сферу здійснення приватних ініціатив. Втручання держави в якості арбітра в сферу науки, культури і мистецтва є неприпустимим. У цій царині не може визнаватися остаточною будь-яка державна експертиза.

Політичні, релігійні, мистецькі та інші світоглядні інтереси чи уподобання людини не можуть бути предметом заохочень або обмежень з боку держави.

Має бути заборонена державна монополія на засоби комунікації та масової інформації.

Має бути гарантований громадський контроль за діяльністю державних органів та органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, для чого можуть створюватися будь-які організації і асоціації громадян. Незаконна діяльність держави та її органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб не може бути предметом державної або іншої захищеної законом таємниці. Приватні особи не можуть підлягати відповідальності за розголошення інформації з обмеженим доступом, яка знаходиться в розпорядженні державних органів та органів місцевого самоврядування. Відомості про публічних осіб, які висуваються, обираються чи є обраними на державну або іншу публічну посаду, вважаються суспільно значущими.

 

Введення нового розділу «Екологічна безпека»

 

Екологічна безпека України є питанням стратегічного значення. Водночас дотримання екологічних стандартів є типовою вимогою Європейського Союзу до своїх дійсних та потенційних членів. Тому вважаємо за доцільне ввести окремий розділ, присвячений екологічним правам і запозичити деякі норми міжнародної Конвенції про доступ до інформації, участь громадськості в процесі прийняття рішень та доступ до правосуддя з питань, що стосуються довкілля від 25 червня 1998 р. (ратифікована Законом України № 832-XIV (832-14) від 6 липня 1999 р.).

У цьому розділі пропонуємо закріпити право кожного на життя в сприятливому для здоров’я та добробуту довкіллі і як обов’язок держави – забезпечення екологічної безпеки, підтримання екологічної рівноваги на території України, збереження генофонду Українського народу.

На нашу думку, доцільно вмістити положення про те, що громадяни мають бути поінформовані про можливість брати участь в процесі прийняття рішень з питань, що стосуються довкілля. Їм гарантується право вільного доступу до механізмів прийняття цих рішень і можливість знати, як ними користуватися. Кожному гарантується вільний доступ до національного законодавства та міжнародних договорів України з питань захисту чистоти довкілля.

Необхідно ввести також положення про право на відшкодування збитків, спричинених екологічним забрудненням штучного походження, і гарантію судового провадження з метою відшкодування спричиненої шкоди.

Екологічні стандарти в Україні мають затверджуватися законом. Жодна широкомасштабна господарська ініціатива не повинна набирати чинності без попереднього позитивного висновку незалежної екологічної експертизи. В екологічній експертизі не може бути відмовлено, якщо сторона, яка на ній наполягає, має власні джерела її фінансування. Якщо незалежна екологічна експертиза об’єктів засвідчила стан небезпечного для життя і здоров’я людей забруднення, вона має бути оплачена коштом власників цих об’єктів, якщо вони недержавні, і коштом держави, якщо ці об’єкти державні.

 

Євген Захаров, Харківська правозахисна група



[1] Термін кримінальне правопорушення вжито з огляду на реальну можливість його застосування в Україні вже ближчим часом. Даний термін відповідає формулюванню статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р.

Впровадження норм європейського права

03.03.2008
джерело: minjust.gov.ua

Третина скарг українців до Європейського суду з прав людини пов‘язана з діяльністю вітчизняної пенітенціарної системи

   

Третина скарг, які надходять до Європейського Суду з прав людини від українських громадян, так чи інакше пов’язана з питаннями, які належать до компетенції Департаменту з питань виконання покарань. Про це сьогодні заявив перший заступник Міністра юстиції Євген Корнійчук у ході розширеного засідання колегії Державного департаменту України з питань виконання покарань, присвяченого підсумкам діяльності органів і установ кримінально-виконавчої служби України у 2007 році.

Євген Корнійчук зазначив, що на сьогодні Мін’юст разом з Держдепартаментом з виконання покарань створили робочу групу, яка працює над вдосконаленням законодавства у частині, що регулює найбільш проблемні напрямки діяльності кримінально-виконавчої системи.

За словами першого заступника Міністра юстиції, цю роботу планується завершити до кінця другого кварталу поточного року

«Ми визначили для себе дуже стислі терміни для напрацювання та узгодження з профільними міністерствами законодавчих змін. Викорінити приводи для скарг потрібно в найкоротші терміни. Адже позбавляючи людину свободи, ми не маємо права позбавляти її гідності. Засуджені мають бачити світло в кінці тунелю і бути готовими до повернення в суспільство», - наголосив він.

Євген Корнійчук також повідомив, що на сьогодні Міністерство юстиції працює над комплексом питань щодо покращення діяльності Департаменту з питань виконання покарань. Зокрема, в питаннях збільшення фінансування - для будівництва закладів для утримання довічно ув’язнених осіб, хворих на туберкульоз та СНІД. Опрацьовується проблема списання податкової заборгованості підприємств установ виконання покарань. Крім того, передбачається створення закладів професійно-технічної підготовки для ув’язнених, а також вилучення з системи МВС вищого навчального закладу з підготовки кадрів для системи виконання покарань.

Євген Корнійчук наголосив, що новий уряд опрацьовує весь спектр питань, пов’язаних з функціонуванням пенітенціарної системи та дотриманням прав людини. Він також поінформував про заходи, які здійснює Міністерство юстиції для приведення системи виконання покарань до європейських стандартів.

Прес-служба Міністерства юстиції України
Захист від дискримінації

25.02.2008 | Вячеслав Манукян
джерело: www.yurpractika.com

В борьбе с «этнической преступностью» – этнический профайлинг недопустим!

   

«Антропологи» в погонах

О проблеме нелегальной иммиграции на (через) Украину и так называемой «этнической преступности» написано много.

В центральном аппарате МВД создаются специальные «этнические» подразделения, которые будут отслеживать и ограничивать «этническую преступность». При этом как-то в сторону уходят проблемы, тесно связанные с доктриной «этнической преступности», в частности, опасность активизации незаконной практики этнического профайлинга. А признаки такой опасности – ­системной, а не «перегибов на местах» – имеются. Однако, прежде всего, догово­римся о терминах.

Бертильон Альфонс (1853–1914) – французский криминалист, который, будучи сотрудником Парижской префектуры, в 1879 году изобрел систему идентификации преступников, которая получила название антропометрия, а со временем – бертильонаж.

Профайлинг означает практику полиции (милиции) по использованию определенного набора характеристик для идентификации лиц, подозреваемых в совершении правонарушения. Лица, соответствующие этим характеристикам, ­останавливаются, задерживаются, подвергаются опросам, досмотрам на основании этого «профиля» (характеристик), а не в связи с разумными подозрениями (articulable suspicion) полагать, что это лицо могло совершить право­нарушение.

Национальные законы и международное право устанавливают ограничения и правила, в соответствии с которыми законно останавливать граждан для проверки документов. Остановка полицией (милицией) гражданина является временным ограничением его свободы и права на передвижение. Поэтому законодательство ­цивилизованных стран и международное право ­требуют ­наличия хотя бы минимума разумных ­оснований, поводов для проведения остановки, проверки документов, задержания, опроса.

Например, в США, где права и статус полиции достаточно высоки, имеет место практика «stop and frisk» – человека останавливают и досматривают только с внешней стороны одежды, так как более тщательный досмотр будет при таких обстоятельствах нарушением Четвертой поправки Конституции США. Но этот досмотр (как и само задержание) разрешено только при наличии разумных оснований полагать, что данное лицо вовлечено в преступление и представляет опасность (Black’s Law Dictionary. 6th ed., West, 1991, p. 990). При этом разумное основание – это не произвольное чувство полицейского типа «А я так думаю!». Разумное подозрение (reasonable suspicion) должно быть основано на фактах (хотя бы минимальном их количестве, но фактах), и, кроме того, подозрение должно быть формализуемым (articulable).

Последнее чрезвычайно важно для демократического общества с развитой судебной системой, так как в случае споров об обоснованности задержания и, следовательно, обоснованности подозрения суд поставит вопрос о фактах, приведших полицию к такому подозрению и предложит формализовать (articulate) эти подозрения.

Аналогичных правил задержания и досмотра обязаны придерживаться английские бобби. Закон (Police and Criminal Evidence Act, 1984) дает им право останавливать и досматривать (stop and search) лицо, в отношении которого есть разумные основания полагать, что при нем имеются краденые вещи или оружие.

Следует подчеркнуть, что концепция «разумного основания» является фундаментальной для англо-американской юстиции и вовсе не только в рассматриваемой нами специфической области – деятельности правоохранительных ор­ганов. Доктрина и практика стран с традициями англосаксонского права (это не только США и Великобритания, но и Австралия, Индия, Канада и др.) полагает «разумным» для целей юстиции (reasonable) не то, что придет в голову полицейскому или министру внутренних дел, а то, что предположительно скажет средний, нормальный, ра­зумный гражданин. Развитость института присяжных основана в этих странах среди прочего и на этой концепции. В других странах с демократическими традициями также имеются аналогичные ограничители произвола полиции при осуществлении своих обязанностей.

Этнический профайлинг (ethnic profi­ling) означает недопустимое использование этнических и расовых стереотипов, а не объективно идентифицируемых поведенческих признаков как основание для принятия решений в области правоохранительной деятельности. Классический пример – проверка документов, задержание, опрос, сбор информации по этническим признакам внешности. Подчеркнем, что для такой незаконной и аморальной практики характерна именно генерализация расовых, этнических, национальных характеристик, а не объективных данных, которые могут как-то связать лицо с совершенным конкретным (по времени и месту) правонарушением (Ethnic profiling in the Moscow Metro. Open Society Institute. NY., 2006, p. 1920 (Ethnic profiling)). Такие действия милиции являются дискриминацией, которая запрещена Конституцией, законами, международными документами, подписанными Украиной и являющимися частью национального законодательства этой страны.

Этнический профайлинг предполагает наличие постоянной связи между расой, национальностью и противозаконной деятельностью. Это предположение не только абсурдно с точки зрения логики, но и фактически является проявлением фашизма, экстремизма, признания расовой неполноценности отдельных рас и этнических групп, иностранцев, вообще «чужих».

Более того, помимо абсолютной незаконности и аморальности, такой расовый подход, как подтверждают специальные исследования, совершенно неэффективен, он является имитацией деятельности правоохранительного органа. Независимое исследование, проведенное в московском метро, показало, что в подав­ляющем большинстве случаев остановленные для проверки лица отпускаются – только 3 % контактов с остановленными заканчиваются хоть какими-то, чаще всего административными (проблемы с документами) санкциями (Ethnic profiling, p. 910). Очевидно, что при таком КПД значительная часть настоящих правонарушителей уходит от ответственности, так как они не соответствуют профилю этнических групп (в данном случае неславянского типа).

Таким образом, проверка документов, задержание, опрос, сбор информации по этническим признакам не только противоречит закону, но и, как показывают исследования специалистов, неэффективны и вредны. В том числе и для самих органов правопорядка, так как подобная практика дает широкое поле для коррупции и злоупотреблений, и так уже достигших фантастических размеров в украинской милиции.

Взгляд из Страсбурга, и не только

Этнический профайлинг, как вид дискриминации по этническому фактору (собственно происхождение, национальность, выражающаяся во внешности), запрещен международным правом. Целый ряд международных договоров, признанных Украиной, прямо запрещает такую практику как вид дискриминации.

Например, статья 5 Конвенции ООН против расовой дискриминации запрещает расовую дискриминацию в отношении свободы передвижения, а также требует равного отношения со стороны органов административной юстиции (правоохранительных органов). Международная Конвенция о гражданских и политических правах запрещает расовую дискриминацию в отношении «права на свободу и безопасность личности» (статья 26). Более того, Конвенция прямо и безоговорочно запрещает произвольные задержания, указывая, что задержание, любое ограничение свободы личности должно быть обоснованным и соответствовать предусмотренной законом процедуре (статьи 2, 9, 14).

Принятая в 2000 году ООН официальная Программа действий Международной конференции ООН против расизма призвала государства не допускать и пресекать «феномен, известный как расовый профайлинг» (статья 72 Дурбанской декларации против расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и других форм нетерпимости). Конвенция о защите прав человека и основоположных свобод обязывает (статьи 5 (1), 6 (1), 14) государства-участников не допускать и пресекать практику этнического профайлинга, обеспечить равное обращение с людьми в сфере юстиции. А статья 1 (2) Протокола № 12 Конвенции, принятого в январе 2005 года, прямо запрещает дискриминацию со стороны «любого публичного органа» и на любом основании.

Европейский суд по правам человека (Суд) развил эти положения, применяя их в своей практике, которая обязательна для украинских судов в соответствии с законом. Практика Суда безоговорочно подтверждает несоответствие практики этнического профайлинга духу и букве Конвенции. Прежде всего можно назвать одно из последних дел, рассмотренных Судом, а именно «Timishev v. Russia».

В этом деле речь шла о задержаниях российскими милиционерами лиц чеченской национальности и лиц, схожих (по мнению этих «антропологов») именно и исключительно на этом «основании». Страсбург указал на прямое нарушение Россией положения Европейской конвенции о свободе передвижения. Из решения также вытекает, что этнический профайлинг является нарушением как европейского и международного права, так и права РФ.

Аналогичный подход Суд проявил и в других решениях, а именно «Jordan v. the UK», «Nachova v. Bulgaria». В последнем случае Страсбург посчитал допустимым полагаться на статистику. Так как правоохранительные органы проявляли чрезмерное усердие именно в отношении конкретной этнической группы (ромы), что доказано статистически, то речь идет, решил Суд, об этническом профайлинге, что противоречит статье 14 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод.

Впервые статистические данные были так эффективно использованы в контексте дискриминации в 1996 году в деле, рассмотренном Вер­ховным судом штата Нью-Джерси (дело «State v. Soto»). Речь здесь шла о группе афро-американцев, задержанных за незаконный провоз наркотиков. Истцы утверждали в суде, что их задержание незаконно, так как стало результатом антиконституционной практики этнического профайлинга: полиция специально «охотилась» именно за этой этнической группой автомобилистов.

Это утверждение было убедительно продемонстрировано статистическим исследованием, представленным профессором Дж. Ламбертом. Доклад показал: несмотря на то что только 13,5 % всех водителей на дороге являются афро-американцами, 37,4 % водителей, остановленных для проверки полицией, были представителями этой этнической группы. Такие данные могут свидетельствовать только об одном – о специальном, дискриминационном подходе полиции. Подсчет показал, что шансы чернокожего на контакт с полицией почти в 5 раз выше, чем белого.

Все это убедило Суд в том, что полиция штата, дискриминационно преследуя чернокожих, нарушает Конституцию. Это, разумеется, привело Суд к тому, что доказательства, полученные путем этой практики, были отвергнуты, а сама практика этнического профайлинга признана незаконной (Ethnic profiling, p. 9–10).

Признаю, такое решение может слегка шокировать украинского судью или прокурора, не склонных излишне драматизировать нарушение фундаментальной доктрины «ex injuria jus non oritur» («нельзя творить право неправовыми средствами»), на которой твердо покоится англосаксонская система права.

Еще более шокирующие цифры (российский размах!) были получены при аналогичном исследовании, проведенном в московском метро. Анализ показал, что лица неславянской национальности составляют около 5 % всех пассажиров, но около 60 % остановленных милицией лиц были именно из этой категории. То есть вероятность быть остановленным у лиц неславянской национальности почти в 22 раза (!) выше, чем у славян. Такие данные неопровержимо свидетельствуют о дискриминационной этнической практике профайлинга (Ethnic profiling, p. 9–10).

Однако даже в России суды принимают решения о том, что беспричинная остановка и проверка документов сами по себе, не говоря уже о последующем препровождении в отделение милиции, яв­ляются нарушением Конституции и Закона «О милиции». Так, Суд Ленинградского района Калининграда вынес решение от 24 июня 2005 года, в котором говорится: «Сотрудник милиции вправе проверять у граждан и должностных лиц документы, удостоверяющие личность, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении преступления или административного правонарушения».

Любое ограничение свободы должно происходить только на основании, в пределах полномочий и способом, преду­смотренными законом («Curt v. Turkey»). Именно так трактует пункт 1 (с) статьи 5 Конвенции Суд, указывая, что эта норма направлена на защиту граждан от произвола со стороны властей. Этнический подход в любой форме, по определению, по всем элементарным принципам права является именно произволом. Использование своих законных полномочий для достижения иных целей, кроме как указанных в законе, также является нарушением пункта 1 (с) статьи 5 Конвенции («Bonzano v. Francе»).

Этнические факторы ни под каким видом не подходят под понятие обоснованного подозрения в совершении правонарушения, как указал Суд в деле «Murray v. UK». Более того, никакие субъективные ссылки задерживающего, как-то: чувства, ассоциации, предрассудки, предубеждение (как в данном случае со мной), – не удовлетворяют критерию обоснованного подозрения в совершении правонарушения.

Суд в решении по делу «Ciula v. Italy» указал, что подозрения должны быть добросовестными (bona fide), субъективных чувств недостаточно. Иначе говоря, должна быть фактическая информация, связывающая «артикулируемые» подозрения о совершении конкретного правонарушения с данным лицом, а не с его этническим происхождением. Особый, различный подход к лицам, находящимся в одинаковом положении, без наличия объективных и разумных для нормального человека причин составляет дискриминацию («Willis v. UK», «Hugh Jordan v. UK», «Nachova and Others v. Bulgaria», «Thlimmenos v. Greece», «Chassagnou v. France»).

Основываясь на практике Суда, обязательной для применения судами Украины, Совет Европейской Комиссии против расизма и нетерпимости специально указал на недопустимость этнического профайлинга в виде проверок документов даже в контексте так называемых антитеррористических операций. В Рекомендациях № 9 (2004) Комиссия указывает на недопустимость дискриминационных мер, в частности в ходе проверок документов, проводимых правоохранительными органами как внутри страны, так и на ее границах.

Международные и региональные руководства по деятельности полиции также запрещают этнический подход к деятельности этих органов, такая практика признана несоответствующей общепризнанному долгу правоохранительных органов. Так, Кодекс поведения сотрудников правоохранительных органов обязывает работников полиции (милиции и др.) соблюдать нормы, содержащиеся в международных инструментах, таких как Конвенция ООН против расовой и этнической дискриминации (UN Res. 34/169, 1979).

Статья 40 Европейского кодекса этики Совета Европы прямо рекомендует полиции «осуществлять свою деятельность справедливо, в частности соблюдать принципы непредубежденности и недис­криминации».

Запрет этнического профайлинга на Украине

Выше мы уже указывали, что практика этнического профайлинга на Украине существует и, к сожалению, имеет тенденцию к распространению.

Между тем в законодательстве Украины имеется достаточно норм, прямо или косвенно запрещающих практику этнического профайлинга (как разновид­ности дискриминации). Можно начать с редко используемой юристами Преамбулы Конституции, в которой буквально указано, что народ Украины – это «граждане Украины всех национальностей». Согласно Основному Закону, «все люди... равны в своей чести и правах» (статья 21), и «граждане имеют равные конституционные права и свободы и равны перед законом. Не может быть привилегий или ограничений по признакам расы, цвета кожи, ...этнического и социального происхождения, имущественного положения, места проживания, по речевым или иным признакам» (статья 24).

Специальное законодательство закреп­ляет принцип недискриминации. Так, согласно статье 5 Закона Украины «О милиции», «милиция... защищает права человека независимо от его ...расовой и национальной принадлежности». Кроме того, милиция обязана указать основания и мотивы любого задержания.

Как было указано выше, этнический профайлинг технически проявляется в задержании лица якобы для проверки документов. При этом правоохранители обычно ссылаются на статью 11 Закона Украины «О милиции». Согласно этой норме (пункт 2 статьи 11), милиция имеет право «проверять у граждан при подозрении в совершении правонарушений документы, удостоверяющие их личность, а также иные документы, необходимые для выяснения вопроса относительно соблюдения правил, наблюдение и контроль за выполнением которых возложены на милицию». Аналогичные нормы содержатся в Уставе патрульно-постовой службы.

Очевидно, что национальность, этническое происхождение как таковое никоим образом не может быть законным основанием или даже поводом для проверки документов. Ad absurdum, иная интерпретация указанных норм означала бы явно неконституционный вывод о том, что выискивать в толпе прохожих лиц с «характерной внешностью» (как сказано в одном уникальном, по моему мнению, официальном письме руководства харьковской милиции) для проверки документов является на Украине законной практикой.

Таким образом, отсутствие подозрения в совершении правонарушения означает невозможность законно остановить человека для проверки документов. Этот вполне, казалось бы, тривиальный вывод вызывает искреннее непонимание со стороны правоохранителей, менталитет которых сложился в большинстве своем в рамках карательной доктрины, не оставляющей места для классического понятия свободы личности. А между тем такой вывод является иллюстрацией фундаментального принципа правового государства – последний действует исключительно в пределах, установленных правом. Этот принцип прямо закреплен в статье 19 Конституции: «...органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, ­предусмотренными Конституцией и законами Украины».

Не выдерживают никакой критики и попытки теоретически обосновать возможность немотивированных (!) проверок документов ссылками на статью 10 (Основные обязанности милиции). Так, во многих случаях ссылаются на пункт 14 этой статьи, в соответствии с которым милиция обязана (!) «контролировать соблюдение гражданами и служебными лицами установленных законодательством правил паспортной системы, въезда, выезда, пребывания на Украине и транзитного проезда через ее территорию иностранных граждан и лиц без гражданства». В статье 10 конкретизированы задачи милиции, указанные в статье 2 Закона, иначе говоря, ее компетенция, а не права. Последние перечислены в статье 11 Закона. То есть для выполнения задач и соответственно своих обязанностей милиция использует свои права. Более того, эти права (и только их) милиция может использовать исключительно для выполнения возложенных на нее задач.

Характерно, что статья 10 говорит об «основных обязанностях милиции», тогда как статья 11 названа «Права милиции»: никакой юридической лакуны она не оставляет. Все действия, не предусмотренные статьей 11 (в данном случае задержание для проверки документов при отсутствии подозрения в совершении преступления), являются правонарушением и должны влечь ответственность (дисциплинарную, административную, уголовную).

Итак, мы показали безусловную ­противоправность этнического профайлинга – задержания человека без основания и мотивов (подозрения в совершении правонарушения), а лишь на основании его этнического статуса (что выражается во внешности). Мы также продемонстрировали логическую несостоятельность попыток истолковывать нормы Закона Украины «О милиции» настолько расширительно, что такое толкование выхолащивает одно из основных назначений любого закона (прежде всего Основного), дающего права государственным органам, – ограничение произвола. «Власть есть обязанность, а не право», – писал Н. Бердяев. Право государства (в лице его органов), в отличие от субъективного права частного лица, ни на йоту не выходит за пределы этой обязанности. (Рассуждения типа «нет прав без обязанностей» мы оставляем в стороне по причине явного несоответствия концепции естественных прав человека.)

Следует, вероятно, напомнить, что приводимые выше решения международных юрисдикционных органов, особенно Европейского суда по правам человека (Страсбург), уже не являются благими пожеланиями. Положения Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» прямо предписывают: «суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права» (статья 17). Согласно статье 8 Кодекса административного судопроизводства Украины, «суд применяет принцип верховенства права с учетом судебной практики Европейского суда по правам человека».

Суммируя приведенные положения международного и европейского права, прецеденты Европейского суда по правам человека, практику национальных судов, можно утверждать:

– этнический профайлинг выходит за рамки, установленные моралью и здравым смыслом;

– практика этнического профайлинга незаконна, антиконституционна и осуждена юрисдикционными органами Европы, в частности решениями Суда;

– профайлинг неэффективен, он также опасен для самих правоохранительных органов, так как разлагает их, возбуждая в сотрудниках низменные чувства;

– государство и гражданское общество должны решительно пресекать любые попытки использовать этнические и аналогичные критерии в деятельности правоохранительных органов, а деятельность подразделений по борьбе с так называемой этнической преступностью поставить на жесткий контроль.

Польский философ Т. Котарбиньский писал, что обращение с человеком «не может зависеть от того, что от него не зависит (от цвета волос, формы носа, расы, происхождения и т.д.)». Этнический профайлинг, этот «уличный бертильонаж», является именно таким обращением с человеком. Антропология – дело ученых, а не силовых структур.

Вячеслав Манукян, адвокат, г. Харьков

 

См. также:

Похож на иностранца? – правонарушитель!

Права біженців

11.03.2008 | Галя Койнаш

Болісні уроки

   

«Ніколи не навчаться!»  Навряд чи тільки я так відреагувала в п’ятницю, коли стало відомо, що українська влада видала 11 шукачів притулку з Шрі-Ланки.  Занадто знайоме все було, адже влада так само зганьбила себе та всіх нас два роки тому, коли передала 11 узбеків своїм катам в Узбекистан.  Спробую тут описати ключові моменти чергової ганьби та деякі міркування щодо способів зробити її останньою.

  Наразі залишається багато не до кінця проясненого й, напевне, з’являться нові подробиці. Чекати на них не буду, адже відсутність інформації є однією з головних проблем, які зараз потребують нашої уваги.  За період з серпня 2007 р. до січня цього року одинадцять шукачів притулку тамільського походження з Шрі-Ланки звернулися до Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (УВКБ ООН) за допомогою у поданні заяви про надання статусу біженця в Україні.  Усі зареєструвалися та отримали офіційні листи підтвердження.  Наразі невідомо, чому лише 6 осіб з 11 звернулися із заявами до відділів української міграційної служби.

  За інформацією УВКБ ООН, їх затримали  за незаконне перебування на території України наприкінці січня 2008 року. В листі до Генерального Прокурора правозахисники пишуть, що затримання відбулося в рамках операції в ході боротьби з нелегальною міграцією, яку спільно проводили СБУ та МВС України. У своєму повідомленні УВКБ ООН наголошує, що воно неодноразово просило, щоб тим особам надали ефективний доступ до розгляду їх заяв по суті. Складається враження, що, на превеликий жаль, УВКБ ООН лише 28 лютого поінформувало своїх українських партнерів, коли до запланованої висилки залишалося зовсім мало часу.

  Мала місце ціла низка порушень як українського законодавства, так й міжнародних угод.  

  Провал № 1 

  Чому цих шукачів притулку взагалі затримували?  Адже кожен, хто побачив листи підтвердження від УВКБ, повинен був переконатися, що шукачі притулку є в процедурі отримання статусу біженця, і тому підстав для затримання за порушення режиму перебування іноземців в Україні немає. Підстав не було, але їх затримали та не відпустили.

  Залишимо пишномовні фрази, адже ситуація видається до банальності простою. Якщо особа звертається за статусом біженця в будь-якій країні й каже, що її життя може бути під загрозою, якщо її повернуть на батьківщину, - треба прислухатися. Наші підозри, що з цими людьми важко було б навіть п’ять хвилин розмовляти без ідеологічних (й не тільки) зіткнень, жодного значення не має. Коли будь-яка особа прохає про допомогу, спочатку простягаємо руку, а запитання ставимо потім.

  У даному випадку ситуація була ще ясніша, та порушення значно брутальніші. З огляду на загрозливу ситуацію саме для осіб тамільського походження на батьківщині, в жовтні 2007 року Європейський суд з прав людини порекомендував наразі не висилати тамілів до Шрі-Ланки. Може, якийсь співробітник СБУ або МВС нічого не знав про ту рекомендацію, але УВКБ ООН зверталося до їх керівництва, до Генерального Прокурора та Омбудсмена.  Ніхто не мав права не знати.

  А незважаючи на все це, 4 та 5 березня українська влада видала 11 осіб в країну, де їх життя під загрозою.   

  Провал № 2 

  Шість осіб звернулися до міграційної служби. Це досить дивно, й треба з’ясувати, чи решта справді не спробувала подавати заяви. Усім шістьом особам відмовили у прийнятті заяв про надання статусу біженця, і при цьому гамузом, без окремого розгляду кожної ситуації.  На мій погляд, треба взагалі підняти питання, чи відповідає процедура, згідно з якою можна відмовитися прийняти до розгляду заяву про надання статусу біженця, міжнародним угодам. Як можна вирішити, чи потребує особа притулку без ретельного розгляду її заяви?

  Можливо, що відмова в наданні статусу біженця була виправданою.  Однак у кожному разі коли хтось каже, що має підстави очікувати переслідувань у себе на батьківщині, його зобов’язані  вислухати. 

  Тамільцям було відмовлено й в праві оскаржити рішення міграційної служби, хоча в розмові з правозахисником вони висловили бажання подати скаргу.

  Не було надано адвоката, а представників Вінницької правозахисної групи, які пропонували надати правову допомогу, не допустили до затриманих. 

  Перекладачів теж не було. Наскільки нам відомо, єдина розмова перед висилкою відбулася між одним з шукачів притулку та представником правозахисної групи, де обидві говорили не рідною мовою.  Люди просили про захист, а їм не дали навіть можливості пояснити, чому вони бояться повернутися.

  Усі одинадцять тамільців утримувалися в приміщенні УМВС і під охороною в готелі міста Шепетівка.  У розмові з правозахисником один із них стверджував, що їх били, й що їжу їм не давали.  Оскільки представників правозахисної групи не допускали до затриманих, а останніх згодом нелегально видворили, практично неможливо перевірити ці звинувачення.  За даних обставин мусимо констатувати, що й немає підстав їх просто відкинути.

  Є суперечливі повідомлення й жодної ясності щодо дати та місця судового засідання, якщо таке взагалі відбулося. 

  Маємо таке враження, що ясне тільки одне – причетні до цієї ганьби ті самі органи влади, які знеславилися два роки тому: СБУ, МВС і прокуратура, а Омбудсмен, покликаний захищати права людини, нічого не робила.

  Щоправда, не заперечна ще одна річ.  Потрібне ретельне розслідування та з’ясування всіх причин такого брутального порушення законодавства та міжнародних норм. Не за замкненими дверима, а прозоро та чесно. Тим разом не маємо права допускати, щоб усі обмежувалися  непереконливими відмовками та намагалися відповідальність відфутболити. Маємо надію, що знайдуться люди в СБУ, МВС і прокуратурі, які самі захочуть зрозуміти, як щось таке могло статися и зробити все, аби таке не повторилось.

  Сподіватися можна, але розраховувати на це важко, і якщо посадовці виявляться неспроможними самі навчатися, доведеться їм допомогти засвоїти ці уроки.  

  Провал № 3 

  Це й наш провал, наші помилки. По-перше, в 2006 році ми вимагали відповідей, а отримували відписки.  Повторювали вимоги з не більшим успіхом.  Знову й знову… допоки не набридло  вимагати, щоб нам сказали правду, та чути брехню.  Та й заклики притягнути винних до відповідальності теж стали забуватися. Словом, самі замовчали, чого, власне, влада і добивалася.  Жодних уроків, жодних неприємних розмов, жодних змін.  І ось нам рецидив.

  Наївності, щоправда, було мало, очікування вельми скромні, але все одне, виявилися неготовими запобігти біді.

  Виходить, не тільки органи влади не освоювали важливих уроків.

  У всьому світи громадським і правозахисним організаціям не так легко жити. Адже, залежимо від підтримки суспільства, часто і від донорів.  Це може призвести до деякого суперництва, та бажання піару. За нормальних умов це не викликає проблем. 

  Однак бувають  надзвичайні ситуації, коли ми просто зобов’язані співпрацювати разом, аби допомогти людям у біді.  Така співпраця, безумовно, вже є, але, можливо, варто розробити деякі механізми для швидкого реагування. Ми тонемо під потоками повідомлень, які щодня отримуємо й не можемо вчасно реагувати.  На мій погляд, слід створити спеціальну SOS-лінію саме для ситуації, коли навіть завтра може виявитися запізно. Треба буде це координувати й з міжнародними структурами та організації, наприклад, УВКБ ООН й МА.

  А якщо більш примітивно, то нам треба галас здіймати, якнайголосніше кричати. Галас, до речі, не тільки українською та російською мовами, а й ще принаймні англійською. 

  31 грудня минулого року молодого російського активіста та шукача притулку затримали в Україні. Галас, який чути було далеко за межами України, можливо, сприяв звільненню з-під варти Михайла Гангана й змусив владу визнати, що не може бути мови про екстрадицію, поки він перебуває у процедурі визначення статусу біженця.

  Нам вдалося достатньо голосно кричати в січні. Ми могли би й зараз, а той факт, що кричимо, коли вже запізно допомогти людям, - є, як на мене, й нашою виною.

  Якщо хочемо запобігати повторенню подібних трагічних порушень, ми повинні слідкувати за всіма порушеннями, й уникати жодних висловлень щодо того, хто несе найбільшу відповідальність. Це не спрямовано на те, щоб уможливити когось викрутитися, навпаки. Серйозне розслідування виявить проблеми, про які ми не здогадувалися.  Якщо ми вже «знаємо», хто найгірший порушник, то ризикуємо не помітити порушення інших гравців. У даному випадку, так само як і в 2006 році, відповідальність несуть СБУ, МВС, прокуратура, суд і Омбудсмен. Цей список можна й розширити, адже те, що держава нічого не робила два роки, уможливило повторення цієї ганьби.

  Треба раз й назавжди дати кілька цінних уроків.  За порушеннями будемо слідкувати й не вдасться залишитися непоміченим.  Галас неминучий, і має затихнути, тільки коли посадовці навчаться діяти за правилами правової та цивілізованої держави.  

 

Бюлетень "Права Людини", 2008, №07

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори