Аналіз нових інформаційних законів
3 лютого Президент Віктор Янукович підписав ухвалені парламентом 13 січня Закони «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації». Остаточні варіанти текстів законів ще не оприлюднені, наразі ми маємо тексти, які розглядалися на сесії парламенту.
Закони наберуть чинності через три місяці з дня опублікування. Що ж нас очікує, чи покращаться насправді умови для здійснення права на інформацію? Розглянемо ухвалені закони під кутом зору, по-перше, усунення суттєвих недоліків ще діючого Закону «Про інформацію», а по-друге, відповідності міжнародним стандартам. При цьому для простоти будемо називати Закон «Про доступ до публічної інформації» законом про доступ.
Почнемо з декількох зауважень щодо термінології. Нарешті законодавець ототожнив поняття «інформація про фізичну особу» і «персональні дані». Здається, це дрібниця, але вона є дуже важливою, оскільки надасть можливість зв’язати норми внутрішнього і міжнародного законодавства, рішень національних і міжнародних судів. Ще одна така дуже суттєва «дрібниця» – поява серед видів інформації за змістом (стаття 10 Закону «Про інформацію») інформації про стан довкілля (екологічної інформації). Знов-таки, ототожнення термінів «інформація про стан довкілля» та «екологічна інформація» надає можливість вважати, що конституційна норма щодо відкритості інформації про стан довкілля і норми Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», які оперують поняттям екологічної інформації, кажуть про одне і те ж[1].
Визначення екологічної інформації в статті 16 точно відповідає Оргуській конвенції; ця інформація не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом, окрім відомостей про місце розташування військових об’єктів. Цю норму також можна тільки вітати.
До негативних рис законів можна віднести звуження кола тих, хто шукає інформацію, – вони названі запитувачами, а до позитивних рис – розширення кола тих, кого закон зобов’язує надати інформацію: розпорядників інформації.
Відповідно до статті 12 Закону про доступ запитувачі інформації – фізичні особи, юридичні особи, об’єднання громадян без статусу юридичної особи. У цьому списку відсутні засоби масової інформації (в тому числі зарубіжні), оскільки ЗМІ можуть і не мати статусу юридичної особи і тоді не потрапляють в перелік запитувачів. Зазначимо також, що до кола суб’єктів інформаційних відносин (стаття 4 Закону про інформацію) об’єднання громадян без статусу юридичної особи не потрапили, і цю неузгодженість двох законів необхідно усунути. Немає також в переліку суб’єктів держави в цілому, інших держав та міжнародних організацій, які є суб’єктами інформаційних відносин у чинному Закону «Про інформацію». Наприклад, ООН, Рада Європи, ЕС та ОБСЄ згідно з чинним законом можуть запитувати інформацію в Україні, а згідно з новими законами – не можуть.
Розпорядниками інформації згідно зі статтею 13 Закону про доступ визнаються суб’єкти владних повноважень; юридичні особи, що фінансуються з державного, місцевих бюджетів, бюджету Автономної Республіки Крим (стосовно інформації щодо використання бюджетних коштів); особи, якщо вони виконують делеговані повноваження суб’єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання освітніх, оздоровчих, соціальних або інших державних послуг (стосовно інформації, пов’язаної з виконанням їхніх обов’язків); суб’єкти господарювання, що займають домінуюче становище на ринку або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями (стосовно інформації щодо умов постачання товарів, послуг та цін на них). Порівняльно з чинним Законом про інформацію, де адресатами інформаційних запитів можуть бути тільки органи законодавчої, судової та виконавчої влади, це потенційно суттєве покращення доступу до інформації. Як зазначає експерт провідної екологічної організації «Екологія. Право. Людина» Єлизавета Алексєєва, «із набранням цим законом чинності матеріали оцінки впливу на довкілля, звіти по інвентаризації викидів забруднюючих речовин, результати моніторингу впливу діяльності на довкілля та будь-яка інша екологічна інформація, яка створюється суб’єктами господарювання, стануть публічною інформацією, і відповідно відкритою для громадськості. З точки зору забезпечення доступу до екологічної інформації ці закони – величезний крок уперед.»
А ось формулювання права на інформацію та його обмежень (статті 5, 6 Закону «Про інформацію», стаття 6 Закону про доступ) не відповідають міжнародним стандартам і, зокрема, статті 10 Європейської конвенції. Згідно з частиною першою статті 10 «Кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів». Ніде в нових законах ви не знайдете згадки про здійснення права на інформацію незалежно від державних кордонів, хоча в епоху Інтернету це є аксіомою. Далі, відповідно до ч. 2 статті 5 Закону «Про інформацію» «Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб». Цю норму виконати неможливо: реалізація права на інформацію, як правило, порушує чиїсь інтереси. Фактично це положення загрожує здійсненню права на інформацію і надає можливість чиновнику при бажанні відмовити в задоволенні більшості інформаційних запитів.
Друга частина статті 10 проголошує: «Здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду». Порівняйте з ч. 2 статті 6 Закону «Про інформацію»: в ньому, по-перше, обмежується само право на інформацію, а не його здійснення, а по-друге, відсутня презумпція для обмеження бути необхідним в демократичному суспільстві. Виникає питання: хто заважав законодавцю просто повторити в законі положення статті 10 Конвенції, як це і було зроблено в законопроекті № 4485? Норми статті 10 необхідно було закріпити в новій редакції Закону «Про інформацію», оскільки рішення Європейського суду є джерелом права у національній правовій системі згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
Важливим питанням є реалізація трискладового тесту, за допомогою якого зважується шкода від розкриття суспільно важливої інформації, яка завдається легітимній меті, і шкода від втаємничення цієї інформації. В ч. 2 статті 6 Закону про доступ цей тест прописаний цілком коректно. А ось в Законі «Про інформацію» (стаття 29 та ч. 3 статті 30) – ні. Якщо розуміти ч. 3 статті 30 буквально, то будь-яку суспільно необхідну інформацію з обмеженим доступом можна розголошувати незалежно від шкоди, яка буде при цьому нанесена. Ще одна неузгодженість двох нових законів. До того ж, визначення суспільно необхідної інформації у ч. 2 статті 29 («Предметом суспільного інтересу вважається інформація, яка свідчить про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України; забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов’язків; свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб тощо») є надто вузьким. Порівняйте його з визначенням, наведеним в законопроекті № 4485: «Інформацією, що становить суспільний інтерес, є інформація, яка свідчить про загрозу державному суверенітету та територіальній цілісності України, про порушення інтересів територіальних громад і права власності народу України; дозволяє здійснити обґрунтований політичний вибір; гарантує обізнаність з подіями і фактами, що безпосередньо впливають на стан і характер життя людини; забезпечує реалізацію конституційних прав, основоположних свобод і обов’язків; запобігає правопорушенням, введенню громадськості в оману, а також шкідливим екологічним та іншим наслідкам від діяльності (бездіяльності) суб’єктів господарювання тощо.» Зауважимо, що визначення суспільно необхідної інформації, яке містилося в законопроекті про доступ, було з нього вилучено.
До інформації з обмеженим доступом віднесені конфіденційна, таємна та службова інформація. Безперечним позитивом нових законів є усунення суперечливої конструкції «конфіденційна інформація, що є власністю держави» чинного Закону про інформацію, і введення замість неї категорії службової інформації із вказівкою, які саме види інформації можуть належати до службової (ч. 1 статті 9 Закону про доступ). Тепер документам, які містять службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування» (ДСК), а переліки відомостей, що становлять службову інформацію, не можуть бути обмежені в доступі (ч. 3 статті 9). Це означає, що органи державної влади, які закрили перелік відомостей з грифом ДСК, поставивши на нього гриф ДСК, повинні розкрити і оприлюднити ці переліки (а це Кабінет міністрів України та інші органи[2]). Норми Закону про доступ щодо службової інформації запрацюють, коли буде ухвалений новий закон про неї. Бажано його підготувати і ухвалити якомога скоріше. А поки що всі органи влади, самоврядування, відомства тощо повинні переглянути складені раніше переліки конфіденційної інформації, що є власністю держави, відповідно до статті 9 Закону про доступ і розкрити частину документів з грифом ДСК. Ситуація, коли кількість позицій у переліках, складених обласними державними адміністраціями коливається від 18 (Івано-Франківська, Київська ОДА) до 136 (Кіровоградська ОДА) є абсолютно неприйнятною.
На жаль, із остаточної редакції законопроекту про доступ була вилучена норма, відповідно до якої відкритою з дня прийняття рішення ставала навіть службова інформація, що міститься у документах суб’єктів владних повноважень і становить внутрішньовідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробленням напрямів діяльності установи, процесом прийняття рішень і передують їх публічному обговоренню та/або прийняттю; або зібрана у процесі здійснення контрольних або наглядових функцій органами державної влади. Як зазначає Оксана Нестеренко, ця норма була повинна зробити революцію у сфері інформаційної відкритості в Україні. Це означало би, що майже вся службова інформація після прийняття рішення ставала відкритою для громадськості.
Ч. 7 статті 6 Закону про доступ проголошує, що обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо ж в документі міститься інформація з обмеженим доступом, то для ознайомлення надається інформація, доступ до якої не обмежений. Цей відомий принцип свободи інформації давно вже мав бути реалізований в Україні. Проте нечіткі формулювання закону можуть звести нанівець цю норму. Так, ч. 3 ст. 9 передбачає, що документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф ДСК, а це вже означає, неможливість надати хоча б частину інформації із цього документу. Що заважало законодавцю поставити застереження, що доступ до документів з обмеженим доступом надається відповідно до ч. 2 статті 6 цього Закону?
Крім того, для можливості застосування ч.7 статті 6 Закону про доступ необхідно було скасувати в «Прикінцевих положеннях» зміни до Закону про пресу, прийняті Верховною Радою 11 травня 2004 року. Нагадаємо, ч.1 статті 2 цього Закону «Свобода діяльності друкованих ЗМІ» проголошувала «право кожного громадянина вільно і незалежно шукати, одержувати, фіксувати, зберігати, використовувати та поширювати будь-яку відкриту за режимом доступу інформацію за допомогою друкованих ЗМІ». Аналогічно було звужене головне право журналіста – на інформацію: тепер журналіст має «право на вільне одержання, використання, поширення (публікацію) та зберігання відкритої за режимом доступу інформації» (п.1 ч.2 статті 26 Закону про пресу). Оце обмеження – можливість працювати тільки з інформацією, яка є відкритою за режимом доступу, – що було введене в травні 2004 року, має бути скасоване. Проте, на жаль, відповідна норма в Прикінцевих положеннях Закону про доступ відсутня.
У статті 3 Закону «Про інформацію» одним з основних напрямів державної інформаційної політики назване «забезпечення інформаційної безпеки України». Водночас інформаційна безпека не визначена, хоча базовий інформаційний закон мав би містити дефініцію цього важливого поняття, яке використовується в Конституції. Незрозуміло, чому законодавець не скористався вдалою нормою із законопроекту № 4485:
1. Інформаційна діяльність суб’єктів інформаційних відносин в Україні перебуває в режимі інформаційної безпеки.
2. Інформаційна безпека України полягає в забезпеченні (гарантуванні) вільного доступу кожного до відкритої інформації та в охороні і захисті державної та іншої передбаченої законом таємниці.
3. Забезпечення інформаційної безпеки України є однією з найважливіших функцій держави, справою всього Українського народу.
Слід зауважити також, що існуюча в чинному Законі «Про інформацію» норма про заборону цензури, як прямої, так і опосередкованої, суттєво зіпсована в новій редакції Закону. Зокрема, друга частина статті 24 Закону в новій редакції проголошує, що заборона цензури «не поширюється на випадки, коли попереднє узгодження інформації здійснюється на підставі закону». Сьогодні таких законів не існує, але ця міна сповільненої дії може спрацювати в майбутньому. Особливо, якщо взяти до уваги прийняття за основу 22 грудня 2010 року проекту Концепції державної інформаційної політики, одним із пріоритетних завдань якої є «забезпечення інформаційного суверенітету України». Це поняття не має юридичного смислу, відповідну статтю із старої редакції Закону про інформацію виключили, але воно знову стало актуальним.
У Законі про доступ ретельно виписані обов’язки розпорядників щодо оприлюднення інформації, визначення структурних підрозділів або відповідальних з питань запитів на інформацію, процедура розгляду запитів. Для надання відповіді на запит надається лише 5 робочих днів, а не місяць, як було раніше. Більше того, закон встановлює види інформації щодо якої відповідь повинна надаватися іще швидше – протягом 48 годин. Це інформація, необхідна для захисту життя чи свободи особи, щодо стану довкілля, якості харчових продуктів і предметів побуту, аварій, катастроф, небезпечних природних явищ та інших надзвичайних подій, що сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян. Проте згідно з ч. 4 статті 20 Закону про доступ строк розгляду запиту може бути продовжений до 20 робочих днів, якщо запит стосується великого обсягу інформації або вимагає пошуку її серед значної кількості даних. Знаючи практику відповідей на запити сьогодні, можна сміливо прогнозувати, що відповіді на запити будуть надходити у кращому разі протягом 20 робочих днів, а не 5.
Не кращим чином реалізований відомий принцип свободи інформації щодо захисту інформаторів, які розкривають інформацію про зловживання – так званих «свистунів» (whistleblower). Стаття 11 Закону про доступ проголошує, що «Посадові та службові особи не підлягають юридичній відповідальності, незважаючи на порушення своїх обов’язків, за розголошення інформації про правопорушення або відомостей, що стосуються серйозної загрози здоров’ю чи безпеці громадян, довкіллю, якщо особа при цьому керувалася добрими намірами та мала обґрунтоване переконання, що інформація є достовірною, а також містить докази правопорушення або стосується істотної загрози здоров’ю чи безпеці громадян, довкіллю». Це фактично означає, що на посадову особу, яка розголосила інформацію, покладається тягар доведення доказів правопорушення або істотної загрози здоров’ю чи безпеці громадян, довкіллю. Краще було б використати аналогічну норму в законопроекті № 4485, яка, на відміну від статті 11, реалізує цей принцип: «Посадові та службові особи суб’єктів владних повноважень, які, порушуючи свої обов’язки щодо нерозголошення інформації з обмеженим доступом, викривають факти неправомірної поведінки, корупційні діяння, які вчинюються посадовими або службовими особами органів державної влади, органів влади автономії, інших органів місцевого самоврядування, якщо вони керувалися добрими намірами і були переконані в тому, що розголошення такої інформації відповідає суспільним інтересам, звільняються від юридичної відповідальності.»
На жаль, із Закону про доступ були видалені статті, які деталізували процедуру оскарження до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини дій щодо незаконної відмові у наданні інформації. Стверджують, що це немовби зроблено на вимогу самого Уповноваженого. Таким чином, на жаль, парламентський контроль за здійсненням права на інформацію, який реалізований в усіх європейських законах про свободу інформації, в українському законі відсутній.
Визначення інформації про особу та регулювання доступу до такої інформації необхідно розглядати разом із Законом про захист персональних даних, який був ухвалений парламентом 1 червня 2010 року і набув чинності з 1 січня 2011 року. Для простоти будемо називати його надалі законом про захист.
Бодай мінімального переліку персональних даних жоден з трьох законів не містить. У ч. 2 статті 15 Закону «Про інформацію» наведена конституційна норма щодо заборони збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, а до конфіденційної інформації про особу віднесені дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров’я, а також адреса, дата і місце народження. В Законі про захист перелік персональних даних також з’являється в заборонному контексті: в ч. 1 статті 7 забороняється обробка персональних даних про расове або етнічне походження, політичні, релігійні або світоглядні переконання, членство в політичних партіях та професійних спілках, а також даних, що стосуються здоров’я чи статевого життя. Обидва ці переліки є вочевидь неповними і не співпадають, і до того ж не можна адресу, дату і місце народження особи відносити до конфіденційної інформації, це суперечить загальноприйнятій практиці.
На жаль, законодавець не скористався визначенням персональних даних, наведеним в законопроекті № 4485, яке відповідає європейським стандартам. А саме, персональні дані поділяються на дані загального характеру (прізвище, ім’я та по батькові, дата і місце народження, громадянство, місце проживання) та вразливі персональні дані (дані про стан здоров’я – історія хвороби, діагнози тощо; біометричні показники; етнічна належність; ставлення до релігії; переконання, належність до громадських об’єднань; ідентифікаційні коди чи номери; персональні символи; підпис; відбитки пальців, записи голосу, фотографії; дані про розмір зарплати або інші законні доходи, про вклади і рахунки в банках, нерухомість, зміст податкової декларації; кредитна історія; дані про судимість та інші форми притягнення особи до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності; результати іспитів, професійного та іншого тестування тощо), і закони про інформацію, доступ і захист мають забороняти збирання, зберігання, використання та поширення без згоди суб’єкта даних саме вразливих персональних даних.
Відсутність поділу інформації про фізичну особу на дані загального характеру і вразливі персональні дані призводить до анекдотичних наслідків. Наприклад, поширення будь-яких персональних даних, у тому числі навіть прізвища та ім’я особи, може здійснюватися лише з її письмової згоди. А відповідно до ч. 9 статті 6 Закону про захист «використання персональних даних в історичних, статистичних чи наукових цілях може здійснюватися лише в знеособленому вигляді». Тобто не можна вказувати будь-які персональні дані, навіть ім’я та прізвище, в підручниках чи будь-яких наукових працях!
Усі три закони не містять поняття «публічної особи», межі критики щодо якої, за позицією Європейського суду з прав людини, є ширшими, ніж щодо звичайної людини. Відповідно, про таких людей без їхньої згоди можна поширювати більше персональних даних, якщо вони є важливими для суспільства. Із загальної заборони щодо поширення персональних даних без згоди особи в Законі про доступ існує виняток лише відносно осіб, котрі претендують на зайняття чи займають виборні посади в органах влади або обіймають посаду державного службовця, службовця органу місцевого самоврядування першої або другої категорії (ч. 6 статті 6). І виняток цей стосується лише даних з декларацій про доходи цих осіб та членів їх сімей (між іншим, в проекті виняток стосувався ще біографічних даних, але потім їх прибрали). А згідно з ч. 4 статті 5 Закону про захист не належать до інформації з обмеженим доступом усі персональні дані особи, яка претендує зайняти чи займає виборну посаду (у представницьких органах) або посаду державного службовця першої категорії. Вочевидь, ці винятки не співпадають, і обидва значно вужчі, ніж поняття «публічної особи». Закон про захист взагалі не містить можливості поширення персональних даних, якщо ця інформація є суспільно необхідною, і в цьому суперечить Законам про інформацію та доступ.
Існують й інші суперечності між Законами про доступ і захист. Так, відповідно до ч. 5 статті 6 Закону про доступ «не може бути обмежено доступ до інформації про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно.» А згідно з Законом про захист, взагалі кажучи, не допускається доступ до даних фізичних осіб про умови отримання ними коштів чи майна без їхньої згоди (ч. 6 статті 6, ч. 1 статті 11, ч. 1 статті 14). Щоб зняти цю колізію, законодавець мав зробити відповідні застереження в Законі про доступ, який розглядався пізніше, ніж Закон про захист.
Підведемо підсумки. Необхідна зміна усіх трьох законів – про інформацію, допуск і захист – з метою їх узгодження і досягнення відповідності міжнародним договорам з прав людини, учасником яких є Україна. Нові закони запрацюють, якщо громадськість та журналісти будуть активними у пошуку та поширенні інформації.
[1] Посумуємо хоча б в примітках, що законодавець, перелічуючи в статті 10 види інформації за змістом, знову забув згадати про архівну інформацію.