Права людини в Україні 2011. III. ПРАВО НА СВОБОДУ
1. Системні проблеми тримання під вартою
в системі кримінального судочинства
Слід зазначити, що у 2011 році проблеми тримання під вартою під час кримінального провадження стали більше обговорюватися у суспільстві через гучні справи проти Юлії Тимошенко й колишніх членів її уряду та інші пов’язані з цим справи. Але можна зазначити, що ці справи не створили додаткові проблеми, а лише висвітлили ті проблеми, які на системному рівні існують вже давно, і на які ми звертали увагу у кожному попередньому звіті.
1.1. Розумна підозра
У законодавстві та практиці України все ще зберігається становище, що розумність підозри щодо особи, яке затримується або тримається під вартою, не береться до уваги та не аналізується судами при вирішенні цього питання. Така вимога не сформульована у законодавстві, більше того, положення постанови Пленуму Верховного Суду України прямо забороняє судам визначати розумність підозри.
Це прямо суперечить вимогам статті 5 §§1(с) та 3 Конвенції, яка визначає розумність підозри як необхідну умову законності затримання. І хоча ця проблема є системною, у 2011 році вона стала дуже помітною завдяки справам проти чиновників уряду Юлії Тимошенко.
Як наслідок, Європейський суд розглядає дві справи, де проблема розумності підозри є однією з ключових: справи Корнійчука[2] та Макаренка[3]. У обох випадках звертає на себе увагу те, що обвинувачення ґрунтується на тих самих фактах, які вже були визнані раніше судами такими, що не утворюють складу злочину, що означає відсутність розумної підозри.
У цьому аспекті варто зазначити достатньо прогресивні положення проекту КПК, який у статті 129 прямо передбачає, що
«Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеню тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження».
1.2. Незареєстроване затримання
Практика незареєстрованого затримання у період між фактичним затриманням та складанням протоколу про затримання триває.
Європейський комітет із запобігання катуванням (КЗК) у нещодавно опублікованій доповіді за результатами візиту в України у 2009 році зазначив, що він
«стурбований тим, що здається «сірим» періодом між моментом, коли особа змушена залишатися з міліцією та моментом складання протоколу затримання». КЗК також звернув увагу, що офіцери міліції вважають такий період звичайною практикою. Під час зустрічі з делегатами, «оперативні працівники … зазначали, що вони мають право на бесіду протягом 3 годин перед тим, як передати затриману особу слідчому, який інформує особу про його права та складає протокол затримання. Цей «трьохгодинний» період, здається, не враховується до 72-годинного строку тримання у міліції. … Багато осіб… стверджували, що вони провели ніч у оперативному підрозділі або були прикутими до радіатора у коридорі до того, як їх затримали офіційно».[4]
До цього часу не було вжито ефективних заходів для подолання практики «неофіційного» затримання. Варто зазначити, що стаття 207 проекту нового КПК, підготовленого робочою групою з питань реформування кримінального судочинства[5], передбачає важливе положення, яке може допомогти викорінити таку практику у разі сумлінного застосування:
«Особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою».
1.3. Адміністративне затримання для мети кримінального переслідування
Проблема використання адміністративного затримання для мети кримінального переслідування відзначалась нами у щорічних доповідях, починаючи з 2004 року. Ми також рекомендували внести зміни до законодавства, які виключали б використання адміністративного затримання з метою кримінального переслідування, наприклад, передбачивши обов’язкове звільнення підозрюваного у вчиненні адміністративного правопорушення до розгляду справи судом (див, наприклад, доповідь за 2009-2010 роки). Ця проблема відзначалась також у доповідях КЗК та Висновках і рекомендаціях Комітету ООН проти катувань, а також призвела до висновку про довільний характер такого затримання у справах Європейського суду з прав людини, наприклад, у справах Дороніна[6] та Захаркіна[7].
До цього часу не були вжиті заходи для подолання цієї системної проблеми, що має наслідком застосування катувань та нелюдського поводження до затриманих, а також порушення їхніх прав на справедливий судовий розгляд.
У 2011 році Європейський суд прийняв рішення у декількох справах, де розглядалась ця проблема. У рішенні у справі Балицького Європейський суд, застосовуючи статтю 46 Конвенції, зазначив:
«Практика адміністративного арешту особи з метою отримати можливість допитати її у якості підозрюваного у вчиненні злочину була визнана судом довільною з погляду статті 5 Конвенції, оскільки органи влади не забезпечили заявникам процесуальних прав підозрюваного у злочині. У справі Нечипорук та Йонкало проти України Суд підкреслив, що, формально застосувавши до заявника адміністративне затримання, а фактично поводячись із ним як з підозрюваним у вчиненні злочину, працівники міліції позбавили його можливості користуватися послугами адвоката, участь якого була б обов’язковою за українським законодавством, якщо б його звинувачували у вбивстві, вчиненому групою осіб та/або з корисливих мотивів, — у злочині, щодо якого він насправді допитувався…. Враховуючи структурний характер проблеми, виявленої у цій справі, Суд підкреслює, що має бути проведена негайна реформа законодавства та адміністративної практики, щоб привести законодавство та практику у відповідність із висновками Суду у цьому рішенні та з вимогами статті 6. Суд залишає за державою, під наглядом Комітету Міністрів, визначити найбільш придатний спосіб вирішення цих проблем».[8]
До цього часу жодних спроб, спрямованих на подолання цього системного порушення, не здійснюється.
1.4. Проблеми безпідставного затримання
У попередніх доповідях, зокрема у доповіді за 2009–2010 роки ми відзначали наявність таких системних проблем у законодавстві та практиці, як відсутність у рішенні про тримання під вартою вказівки на строк дії такого заходу, тримання під вартою без жодного рішення у період між завершенням досудового слідства та попереднім судовим розглядом, 10 лютого 2011 року Європейський суд у справі Харченка визнав, що такі порушення є системними проблемами українського законодавства та практики. Суд зазначив:
98. …Суд регулярно виявляє порушення статті 5 §1(с) Конвенції, а саме: утримання під вартою без відповідного рішення суду у період після закінчення досудового слідства і початку судового розгляду та рішення судів, прийнятих в період судового розгляду без зазначення строку тримання під вартою, тобто скоріш за все які схвалюють але не продовжують тримання під вартою, що є несумісними з вимогами статті 5. Видається, що обидві проблеми продукуються законодавчими прогалинами.[9]
1.5. Необґрунтованість рішень судів про тримання під вартою
У справі Харченка Європейський суд також визнав системною проблемою відсутність обґрунтування у рішенням про взяття під варту та продовження тримання під вартою. Суд зазначив, що
«навіть протягом тривалих строків тримання під вартою національні суди часто посилаються, якщо взагалі посилаються, на один і той же перелік підстав взяття особи під варту протягом усього періоду його тримання під вартою в порядку запобіжного заходу, хоча … зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою». [10]
Суд зазначив, що «це питання має бути розглянуто національними органами влади, щоб уникнути подальших повторних скарг в цьому відношенні».
Не спостерігається якихось заходів з боку держави, спрямованих на подолання цієї проблеми. Крім того, у відомих справах проти Юлії Тимошенко та Юрія Луценка суди обґрунтовували рішення про взяття під варту таким чином, що ці рішення самі по собі становились втручанням у їхні права, передбачені статтями 6 та 10 Конвенції.[11]
Більше того, останнім часом виявилася тенденція у поведінці органів прокуратури, яка спрямована на поглиблення цієї системної проблеми. У кількох справах прокуратура, невдоволена рішеннями судів, які, серед іншого, звільняли з-під варти підозрюваних через те, що прокуратура не обґрунтувала необхідності їх тримання під вартою, — тобто прямо застосовували принципи, передбачені статтею 5 Конвенції, — прокуратура вдавалась до адміністративного тиску на суддів, звинувачуючи їх у «порушенні присяги», користуючись своїм представництвом у Вищій раді юстиції України. Наприклад, у одній зі справ заступник Генерального прокурора України Гаврилюк, який одночасно є членом Вищої ради юстиції, вимагав звільнення суддів апеляційного суду м. Києва за порушення присяги через звільнення ними обвинувачених з-під варти, оскільки прокуратура не навела достатніх підстав для їх подальшого утримання.[12]
Таким чином, органи прокуратури України поглиблюють системну проблему, що визначена у справі Харченка, що лише збільшить кількість заяв до Європейського суду та до значних виплат з державного бюджету України.
У цьому контексті варті уваги положення проекту КПК, у яких вимагається ретельне дослідження існування ризиків з посиланням на конкретні обставини, зобов’язання обвинувачення надати докази таких обставин та обов’язок суду обґрунтувати, чому інші запобіжні заходи не можуть зменшити існуючі ризики.
1.6. Право на оскарження тримання під вартою
Як і раніше, особа, що тримається під вартою під час досудового розслідування, за законом не має права на оскарження законності такого заходу. Але можна зазначити, що проект КПК передбачає достатньо вагомі і добре розроблені гарантії оскарження для особи, що тримається під варто, які, у разі схвалення проекту, можуть задовольнити вимоги статті 5 §4 Конвенції.
Також залишається проблемою оскарження тримання під вартою під час перебування кримінальної справи на стадії судового розгляду. У кількох справах проти України Європейський суд розглядав цю проблему, і нарешті, у справі Харченка визнав її системною і зазначив:
«Що стосується права на перегляд законності затримання, гарантованого п. 4 статтею 5 §4, Суд відзначає, що … національні суди не реагували адекватно на аргументи заявників щодо необхідності їх звільнення. Незважаючи на наявність національних судових органів, уповноважених розглядати такі питання і приймати рішення про звільнення, видається, що за відсутності чіткої процедури розгляду законності затримання вищезгадані повноваження часто залишаються теоретичним, а не практичним засобом для цілей статті 5 §4. Крім того, невідкладності розгляду законності затримання, видається, перешкоджає те, що такий перегляд пов’язаний з іншими процесуальними діями у кримінальній справі відносно заявника в ході розслідування і судового розгляду, хоча такі процесуальні дії не обов’язково збігаються з необхідністю розглядати питання про подальше затримання заявника оперативно і з розумною періодичністю. … Суд вважає, що ці питання повинні вирішуватися національною владою, щоб уникнути подальших повторних скарг в цьому відношенні».[13]
2. Позбавлення волі в інших випадках
2.1. Адміністративне затримання
Рішенням Конституційного Суду України визнані неконституційними низка положень законодавства, які стосується адміністративного затримання, що давали повноваження затримувати особу без рішення суду на строк, що перевищує 72 години.
Також Конституційний Суд визнав, що так зване «доставлення» особи та перебування особи у міліції у стані сп’яніння все ж є позбавленням свободи.
З цього рішення непрямо випливає, що Конституційний Суд розуміє поняття «злочину», що використане у статті 29 Конституції, у більш широкому розумінні, ніж це поняття розуміється у Кримінальному кодексі України. Це випливає з того, що Конституційний Суд поширив положення частини 3 цієї статті, які стосуються, якщо виходити з тексту статті, лише «злочинів», на правопорушення, які злочинами у строгому розумінні не є.
2.2. Тримання під вартою з метою екстрадиції
У нашому звіті за 2009–2010 роки зазначалося запровадження у КПК нової процедури вирішення питань, пов’язаних з екстрадицією особи. На цей момент ще немає достатньої інформації, аби оцінити ефективність цієї процедури. Але у цьому році Європейський суд з прав людини передав на комунікацію Уряду України справу Курбанбаєва[14], де це питання буде розглянуто.
2.3. Затримки зі звільненням через адміністративні неузгодженості
У справі Мокаллала[15] Європейський суд встановив порушення право на свободу, оскільки заявник тримався під вартою з метою екстрадиції ще три дні, після того як уряд Ірану повідомив наші органи влади про те, що потреба в екстрадиції зникла.
У справі Ошурка[16] заявник утримувався у колонії протягом 14 днів після того, як апеляційний суд прийняв рішення про його умовно-дострокове звільнення через затримку із надісланням рішення суду до колонії.
Нагадаємо, що раніше аналогічне порушення було визнане у справі Кац та інші проти України.[17]
2.4. Маніпулювання процедурами
Справа Новака є ще одним, на додаток до маніпулювання адміністративним затриманням, прикладом маніпулювання процедурами з боку правоохоронних органів. Заявник був затриманий у Львові 20 січня 2005 року і висланий до Польщі 24 січня 2005 відповідно, як стверджували офіційні документи, до статті 32 Закону про правовий статус іноземців. Насправді, це була екстрадиція, оскільки міліція мала інформацію від польських колег, що він розшукується у зв’язку із кримінальною справою у Польщі.
Суд також зазначив, що відсутнє правове регулювання затримання іноземців, яке б відповідало вимогам щодо якості закону.
3. Механізми контролю
У звіті за 2009–2010 роки зазначалося фактичне припинення діяльності Управління моніторингу дотримання прав людини, яка так і не була поновлена.
Однак, Указом Президента від 27 вересня 2011 року було створено Комісію з питань попередження катувань, а Указом Президента від 18 листопада 2011 року було затверджено персональний склад Комісії. Наскільки відомо, до цього часу (початок грудня) Комісія не розпочала свою роботу, хоча сам факт її створення можна вітати.
4. Виконані рекомендації
З рекомендацій, що були зазначені у минулорічних доповідях, були виконані наступні:
— надана згода на оприлюднення доповіді КЗК за результатами візиту в України у 2009 році і доповідь оприлюднена;
— прийнято закон «Про безоплатну правову допомогу», де зокрема передбачене право на безоплатну допомоги особи, психічне здоров’я якої ставиться під сумнів.
5. Рекомендації
Включити до закону «Про безоплатну правову допомогу» право (1) іноземців на безоплатну правову допомогу у будь-яких випадках їх затримання та (2) неповнолітніх, затриманих за будь-якими підставами;
— пришвидшити прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України з урахуванням зауважень, що висловлені експертами Ради Європи або інкорпорувати відповідні положення до чинного Кримінально-процесуального кодексу;
— передбачити обов’язкове фіксування будь-якого випадку затримання незалежно від підстав його застосування;
— передбачити у відповідних законах обов’язок негайного звільнення особи у разі постановлення рішення про звільнення або у разі втрати чинності рішенням, на підставі якого вона була позбавлена свободи, та передбачити відповідальність за порушення цього обов’язку;
— надати Комісії з питань попередження катувань достатні ресурси та повноваження для здійснення відвідувань місць несвободи;
— розпочати розробку законопроекту щодо національних превентивних механізмів відповідно до Факультативного протоколу до Конвенції ООН проти катувань;
— передбачити обов’язкове звільнення осіб, що затримані у адміністративному порядку, після складання протоколу про правопорушення під зобов’язання явки до органу, повноважного розглядати справи про правопорушення;
— передбачити обов’язок суду при вирішенні питання про взяття або продовження взяття під варту визначати розумність підозри або обвинувачення проти особи, а також обґрунтовувати застосування запобіжного заходу конкретними обставинами справи.
[1] Підготовлено Аркадієм Бущенком, виконавчим директором УГСПЛ.
[2] Korniychuk against Ukraine, № 10042/11.
[3] Makarenko v. Ukraine, № 622/11.
[4] CPT/Inf (2011) 29 #_Toc257811036
[5] http://minjust.gov.ua/files/KPK_20110705.zip
[6] Doronin v. Ukraine, № 16505/02, §56, 19 February 2009
[7] Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin v. Ukraine, № 1727/04, 24 June 2010
[8] Balitskiy v. Ukraine, № 12793/03, §§51 та 54, 3 November 2011
[9] Kharchenko v. Ukraine, № 40107/02, §98, 10 February 2011
[10] Kharchenko v. Ukraine, № 40107/02, §99, 10 February 2011
[11] Див. докладніше «Политические преследования в современной Украине: 2010-2011», http://helsinki.org.ua/index.php?id=1321887763
[12] Див. докладніше http://helsinki.org.ua/index.php?id=1311841868
[13] Kharchenko v. Ukraine, № 40107/02, §100, 10 February 2011.
[14] Kurbanbayev against Ukraine, № 42289/09.
[15] Mokallal v. Ukraine, № 19246/10, 10 November 2011.
[16] Oshurko v. Ukraine, № 33108/05, 8 September 2011.
[17] Kats and Others v. Ukraine, № 29971/04, 18 December 2008.