Бюлетень "Права Людини", 2009, #11

29 березня 2009 р. в Києві у приміщенні Українського Дому відбувся Форум Громадянської Асамблеї України – найбільш авторитетного, за масштабами року, зібрання представників громадських об’єднань України. До порядку денного Форуму було внесено три стратегічних питання: 1) обговорення стану та діяльності українського громадянського суспільства в умовах соціально-економічної кризи; 2) аналіз активності українських громадських структур в умовах політико-правової кризи; 3) можливість безпосередньої участі української громадянської спільноти у подоланні конституційної кризи. Харківська правозахисна група взяла участь у фіксованих виступах та обговоренні низки питань, що стосувалися, насамперед, проблематики третьої секції Форуму. Це пояснює, чому подальший виклад буде обмежений конституційними питаннями.

У своєму виступі на Форумі під назвою: «Роль громадськості у реформі Конституції» директор Центру політико-правових реформ І.Коліушко запропонував українській спільноті самостійно розробити проект нової Конституції України, а потім винести його на референдум за народною ініціативою. Запропоновану І.Коліушко ідею учасники Форуму сприйняли позитивно, але вже через місяць після завершення заходу автоматично постало питання: як співвідноситься подібна ініціатива з українським політико-правовим контекстом? І то не тільки з контекстом сьогодення, а й з конституційними напрацюваннями цілого десятиліття. Йдеться ж бо не лише про політико-правову оцінку проекту Конституції України, поданого минулого тижня в парламент Президентом В.Ющенком. Не менш принциповим виглядає питання щодо можливості використання референдуму для схвалення/відхилення президентської версії Основного Закону. Крім того, з невідворотністю факту постає проблема належної юридичної оцінки конституційного референдуму, проголошеного ще Президентом України Л.Кучмою в 2000 р. Зокрема, чи означає в даному випадку політична летаргія демократичного дійства також і його юридичну смерть?  Щоб якось більш-менш успішно розібратися в цих питаннях, необхідно дотримуватися історичної хронології. В свою чергу, історична послідовність спонукає до пошуку відповіді на елементарне запитання: чи доцільно (чи можна) реалізувати в сучасній Україні результати всеукраїнського референдуму 2000 р.?

Інтуїтивно виглядає так, що за сприятливих політичних обставин та дотримання юридично коректних дій (процедур) це можливо. Конституційне законодавство не передбачає строків давності для рішень, прийнятих на всеукраїнському референдумі. Проте органічно постає питання відповідності цих результатів вимогам сьогодення. З часу проведення референдуму минуло більше восьми років, що є критичним для збереження легітимності будь-яких політичних рішень. З іншого боку, необхідно брати до уваги й ту обставину, що питання, винесені на референдум за народною ініціативою у 2000 р., були стратегічними, тобто відповіді на них мали довгострокову перспективу.

Суттєвим аспектом даної ситуації є також історичний контекст референдуму. Йдеться про широке застосування адміністративного ресурсу під час ініціації та проведення цього заходу. Тому в даному випадку ніби виглядає доцільним заручитися оновленою згодою народу на запровадження в життя досягнутих у 2000 р. результатів. Ймовірно, що доросле населення й сьогодні підтримало б запровадження двопалатної структури Верховної Ради України, зменшення загальної кількості народних депутатів та обмеження гарантій їхнього імунітету. Для цього можна було б повторно ініціювати референдум народом (партійними силами), бо ні парламент, ні Президент України започаткувати референдум з подібною формулою (набором питань, що виносяться на голосування) на основі чинної Конституції України не можуть. З іншого боку, виглядає так, що подібний референдум вже від початку морально спізнився, адже в президентському конституційному проекті враховані майже всі народні ініціативи.   

Що ж стосується загальних можливостей використання референдуму в українському конституційному процесі, то вони залишаються актуальними й досі. Зокрема, принциповим для вибору такої стратегії є й те, що «жодна із статей Основного Закону України не передбачає затвердження Верховною Радою України рішень, прийнятих всеукраїнським референдумом» (абзац другий частини 7 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 р., справа № 1-2/2008). Дане Рішення, з урахуванням вимог частини другої статті 6, частини другої статті 19 Основного Закону України можна розуміти таким чином, що парламенту України не належить право (забороняється) голосувати з питань уже проведених всенародних референдумів для підтвердження чи скасування їхніх результатів. Що було прийняте референдумом, то може бути підтверджене або скасоване лише прямим волевиявленням народу. На цій позиції стоїть і Закон України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» 1991 р. Верховна Рада України – державний орган, якому дозволяється вчиняти лише те, що передбачено його(її) компетенцією. Якщо конституційні повноваження Верховної Ради України не передбачають можливості затвердження нею (її рішеннями) результатів всенародного референдуму, то це є тотожним забороні ставити на голосування в Українському парламенті результати прямого волевиявлення народу.

Юридична логіка (підґрунтя) подібної заборони є такою: оскільки при будь-якому голосуванні у Верховній Раді України народні депутати не несуть юридичної відповідальності за його результати (попри існуючу партійну і фракційну дисципліну, за народними депутатами зберігається вільний мандат на основі частини другої статті 80 Конституції України), наслідки депутатського волевиявлення з питань референдумів, що відбулися, є апріорі не прогнозованими. Інакше кажучи, через те що Конституція України не визнає зобов’язань народних депутатів голосувати з наперед визначеним («за» чи «проти») результатом, воля народу, висловлена на імперативному референдумі, не може й не повинна бути об’єктом голосування народних обранців. Тотожною юридичній є й політична логіка Основного Закону: в політичній системі України народ є суттєво вищим за депутатський корпус.

Що ж стосується основних технічних аспектів втілення результатів референдуму 2000 р. в життя, то вони є приблизно такими: стаття 9 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» 1991 р. стверджує: «Новий всеукраїнський референдум з питань, що раніше виносилися на референдум, може бути проведено не раніш як через 5 років <…> від дня проведення референдуму з цих питань». Тобто з техніко-юридичної точки зору підтверджується висновок – народ України вправі перевірити раніше обрані пріоритети на новому референдумі, оскільки за вісім з половиною років його позиція могла змінитися. З іншого боку, строго кажучи, наведені аргументи дозволяють так само говорити про те, що проведення нового референдуму з питань народного волевиявлення у 2000 році є можливим і бажаним, але не обов’язковим.

Наступне питання, що постає – це які саме результати референдуму 2000 р. та в якій формі можна чи необхідно реалізувати? З формальної точки зору реалізації підлягають всі ухвалені народом на референдумі 2000 р. рішення, за винятком того з них, яке вже було втілене політичною реформою 2004 р. При цьому важливо пам’ятати, що в юридичному плані всі «схвалені всеукраїнським референдумом за народною ініціативою питання, викладені в пунктах 2,3,4,5 статті 2 Указу Президента України «Про проголошення всеукраїнського референдуму за народною ініціативою» є обов’язковими для розгляду і прийняття рішень у порядку, визначеному Конституцією України, зокрема її розділом ХІІІ «Внесення змін до Конституції України», та законами України» (абзац другий частини 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р.). Виняток, як вже зазначалося, становить визнана у 2004 р. Конституцією України можливість дострокового припинення Президентом України повноважень Верховної Ради України у разі її неспроможності протягом місяця сформувати постійно діючу парламентську більшість (нині – «коаліцію депутатських фракцій»).

Що ж стосується форми реалізації результатів референдуму 2000 р., то вона є конкретно вказаною в Указі Президента України «Про Комісію з підготовки змін до Конституції України та інших законопроектів, що випливають з рішень всеукраїнського референдуму за народною ініціативою» від 29 травня 2000 р. (в редакції від 16 листопада 2000 р.). Йдеться, насамперед, про розробку створеною ad hoc «Комісією» відповідних законопроектів та їх внесення «в міру готовності» у Адміністрацію (нині Секретаріат) Президента України. Якби референдум 2000 р. був повторений (підтверджений) в сучасних умовах, реалізація його результатів могла б здійснюватися приблизно у той самий спосіб. Навіть якщо референдум 2000 р. в силу обставин вважався б застарілим, чинний Президент України все одно мав би створити нову або пролонгувати існуючу «Комісію» для розробки конституційного законопроекту за результатами референдуму 2000 р., тобто приблизно у тому ж порядку, що і його попередник Л.Кучма. Так або інакше, ніщо не перешкоджає вважати, що поданий В.Ющенком минулого тижня до Верховної Ради України проект Конституції України є лише послідовним втіленням рішень, проголосованих народом на всеукраїнському референдумі у 2000 р.

З іншого боку, всі створені громадянським форумом або спеціальною президентською комісією (конституантою, конституційною асамблеєю, конституційними зборами тощо) й передані до парламенту законопроекти про внесення змін до Основного Закону мали б направлятися Верховною Радою України до Конституційного Суду України в порядку статті 159 Основного Закону. Проте конкретний зміст цих законопроектів в будь-якому випадку має обумовлюватися попереднім прийняттям на референдумі «рішень, які визначають основний зміст Конституції України, законів України та інших правових актів» (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» 1991 р.). Тобто для імплементації результатів імперативного референдуму за народною ініціативою слід використати всі існуючі юридичні механізми і засоби підготовки законопроектів до їх розгляду, прийняття і набрання ними чинності, за винятком тих із них, що є несумісними з особливостями використання в законотворчому процесі такої форми безпосередньої демократії як референдум. В даному випадку йдеться, головним чином, про наступне.

Як свідчить абзац третій пункту 4.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р., «Конституція України при внесенні до неї змін передбачає збалансованість дій Президента України, народних депутатів України, Верховної Ради України при реалізації волі народу як носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні». Це можна (необхідно) розуміти таким чином, що всі розроблені будь-якою (громадською чи державною) комісією й внесені Президентом України в парламент пост-референдумні законопроекти з попередньо ухвалених народом рішень мають передаватися Верховною Радою України до Конституційного Суду України на перевірку щодо їх відповідності вимогам статей 157, 158 Конституції України. Проте водночас це також означає, що дані законопроекти не можуть і не повинні голосуватися народними депутатами у Верховній Раді України, про що буде сказано нижче.

Очевидно, що якщо прийняті на референдумі за народною ініціативою зміни до Конституції України (за винятком змін до розділів І, ІІІ, ХІІІ Конституції) є завершеними (цілісними) нормативними приписами, то вони не повинні підлягати процедурі будь-якого (в тому числі парламентського) повторного голосування. Як встановив свого часу Конституційний Суд України, «рішення всеукраїнського референдуму щодо прийняття законів (внесення до них змін або скасування законів) є остаточним і не потребує затвердження або схвалення Верховною Радою України чи будь-якими іншими органами державної влади України» (абзац четвертий частини 7 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 р., справа № 1-2/2008).

Проте проблема імплементації результатів референдуму 2000 р. є складнішою, бо цей референдум, будучи за юридичною природою не консультативним, а імперативним, все-таки не дозволяє розглядати відповіді на всі свої запитання в якості завершених (цілісних) конституційних норм. Якби формула референдуму 2000 р. давала можливість прямого застосування всіх підтриманих на ньому новел, тоді реалізація його результатів була б нескладною. Однак ми не можемо вдатися до безпосереднього включення в текст Конституції відповідей народу на друге та п’яте питання референдуму. Пряма модифікація конституційного тексту витікає лише з відповідей народу на третє та четверте питання референдуму (щодо зменшення кількості народних депутатів з 450 до 300 осіб та скасування необхідності надання дозволу Верховної Ради України на притягнення народних депутатів до кримінальної відповідальності, їх затримання чи арешт).

Так або інакше, попередні висновки з наведеного зводяться до того, що всі чотири (2, 3, 4 та 5-те з початкових шести) питання референдуму 2000 р. належать до категорії імперативного волевиявлення народу, передбаченого статтею 3 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» 1991 р. При цьому відповіді на друге та п’яте питання референдуму (у послідовності, закріпленій Указом Президента України від 15 січня 2000 р.) належать до групи імперативних «рішень, які визначають основний зміст Конституції України, законів України та інших правових актів», а відповіді на третє та четверте запитання – до групи імперативних рішень, якими безпосередньо здійснюється «внесення до Конституції України змін і доповнень». Думати інакше не дозволяє закон. Як записано в частині третій статті 46 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми», положення його статті 3 (яка саме й визначила юридичний тип питань референдуму за народною ініціативою у 2000 р.) «не застосовуються до дорадчого опитування громадян України (консультативного референдуму)». Тобто проведений на основі використання 3-ї статті Закону референдум 2000 р. не можна вважати консультативним. Не існує також юридичних підстав розглядати цей референдум в якості «опитування громадської думки», передбаченого статтею 47 Закону України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» 1991 р.

Отже, по-справжньому проблемним – з точки зору реалізації вимог конституційної логіки і техніки – залишається таке: хоча Рішення Конституційного Суду України від 27 березня 2000 р. й стверджує, що, «виходячи з положень статей 69, 72 Конституції України… у разі схвалення всеукраїнським референдумом за народною ініціативою питань, викладених у пунктах 2,3,4,5 статті 2 Указу, ці питання є обов’язковими для розгляду і прийняття рішень відповідними органами державної влади в порядку, визначеному Конституцією України, зокрема її розділом ХІІІ «Внесення змін до Конституції», та законами України», залишається невизначеним не тільки те, чи можуть народні депутати мати свободу волі при голосуванні раніше підтриманих народом конституційних змін, але й те, чи повинні вони голосувати за ці зміни взагалі. Не виключено, що в даному випадку ми стикаємося з непідробною колізією матеріальної норми-принципу (стаття 5) та процесуальних норм (стаття 155, 156) Основного Закону України.

Якщо свобода волевиявлення народних депутатів України має за будь-яких обставин залишатися неушкодженою (стаття 80 Конституції України), тоді буквальне дотримання існуючої процедури внесення змін до Основного Закону позбавляє референдум 2000 р. якості імперативності. Адже при цьому будь-яке з підтриманих народом рішень ризикує бути скасованим народними ж обранцями. Навпаки, якщо свобода волевиявлення народних депутатів при голосуванні уже підтриманих референдумом поправок не передбачається, тоді втрачає сенс визначений статтями 155, 156 Конституції України порядок. В результаті, виглядає так, що у випадку формально коректного внесення до Конституції України змін, прийнятих на всенародному референдумі, народні депутати насправді контролюватимуть раніше висловлену волю народу, що є неприпустимим.

Більш однозначною ситуація видається з матеріально-правової – опертої на конституційний принцип народовладдя – точки зору. Як беззастережно стверджує стаття 5 Основного Закону, «носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ». Саме тому «жодна із статей Основного Закону України не передбачає затвердження Верховною Радою України рішень, прийнятих всеукраїнським референдумом» (абзац другий частини 7 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду від 16 квітня 2008 р., справа № 1-2/2008). У цьому Рішенні Конституційний Суд України також наголошує, що «народ як носій суверенітету і єдине джерело влади в Україні може реалізувати на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою своє виключне право визначати і змінювати конституційний лад в Україні шляхом прийняття Конституції України». Ще раніше (абзац четвертий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 5 жовтня 2005 р., справа № 6-рп/2005) Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що «результати народного волевиявлення, отримані через вибори і референдум, є обов’язковими».

У 2008 році Конституційний Суд уточнив, що «рішення всеукраїнського референдуму щодо прийняття законів (внесення до них змін або скасування законів) є остаточним і не потребує затвердження або схвалення Верховною Радою України чи будь-якими іншими органами державної влади України» (абзац третій та четвертий частини 7 мотивувальної частини Рішення від 16 квітня 2008 р., справа № 1-2/2008). Єдиним обмеженням права народу приймати і змінювати закони України він визнав конституційну заборону референдумів з питань податків, бюджету та амністії. Таким чином, з комплексного аналізу статей 5, 69, 72, 74 Основного Закону та вказаних рішень Конституційного Суду України витікає, що верховенство народу по відношенню до Верховної Ради і народних депутатів України зберігається неушкодженим при прийнятті або внесенні зміни до всіх, за винятком трьох – конкретних за тематикою, законів України.

Загалом можна стверджувати, що існуюче протиріччя між вимогами норм матеріального і процесуального конституційного права нині усвідомлює й сам Конституційний Суд України. Зокрема, в частині 2 резолютивної частини його Рішення від 16 квітня 2008 р. стверджується, що хоча право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові України, проте процесуальний порядок здійснення цього права ще тільки «має бути визначений Конституцією і законами України». Тим самим Суд визнає, що сьогодні адекватної до вимог повномасштабної реалізації принципу повновладдя народу процедури внесення змін до Основного Закону України не існує. Усвідомлюючи дану обставину, Суд сформулював загальне правило, за яким «процедура підписання і оприлюднення законів, встановлена нею (Конституцією України – В.Р.), не застосовується до законів, прийнятих референдумом» (частина 4 резолютивної частини Рішення від 16 квітня 2008 р.). Але якщо процедура підписання і оприлюднення законів, прийнятих на референдумі, не співпадає зі стандартним, визначеним у Конституції порядком, то так само не співпадає з визначеним у Конституції порядком й процедура імплементації проголосованих народом на референдумі змін до Основного Закону України.

Отже, є всі підстави стверджувати, що якщо на будь-якому імперативному референдумі голосується внесення змін до Основного Закону України, то в процесуальному плані це означає легітимну й законну заміну одного суб’єкта прийняття цих змін іншим. Тобто замість Верховної Ради України голосування за зміни може здійснювати безпосередньо народ. З іншого боку, народ і парламент є взаємозамінними далеко не завжди. Народ не може ухвалювати закони з питань податку, бюджету та амністії (стаття 74 Основного Закону), а від Верховної Ради України марно було б очікувати голосування за скорочення депутатської недоторканості чи обсягу парламентських повноважень. Парламент не здатен самотужки лікувати всі свої хвороби. Саме тому в конституційному праві був від початку запроваджений принцип розділення влад, система «стримувань і противаг» тощо. Загалом дана обставина є аргументом на користь існування такого класу змін до Основного Закону, які мали б голосуватися виключно народом. Йдеться про виключне й імперативне вирішення народом цілої низки проблемних питань. До останніх належить, наприклад, подолання умов, які сприяють корупції в середовищі народних обранців, відновлення представницької функції Верховної Ради України тощо.

З процесуальної точки зору це може означати, що якщо зміни подібного типу стосуватимуться розділів І, ІІІ та ХІІІ Конституції України, або ж якщо вони матимуть форму законопроекту, підготовленого фахівцями (комісією, конституантою, конституційною асамблеєю, конституційними зборами тощо) за результатами референдуму, проведеного раніше, то громадяни будуть просто змушені проголосувати двічі. Закономірно, що даний порядок не скасовує правила, за яким внесення змін до Конституції України має пройти перевірку Конституційним Судом в порядку статті 159 Основного Закону.

Запропонована схема співвідношень між такими фрагментами юридичної реальності як Український народ, парламент і Конституційний Суд нині не підкріплюється нормами Основного Закону буквально. Проте вона є закономірним наслідком політичного та правового аналізу конституційного тексту. Принциповим в даному випадку є те, що Конституційний Суд України визнав (Рішення від 27 березня 2000 р. про всеукраїнський референдум за народною ініціативою) можливість голосування на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою як прямих, так і непрямих змін до Основного Закону. Пізніше Суд підтвердив, що «жодна із статей Основного Закону України не передбачає затвердження Верховною Радою України рішень, прийнятих всеукраїнським референдумом» (абзац другий частини 7 мотивувальної частини Рішення від 16 квітня 2008 р., справа № 1-2/2008). Роз’яснюючи свою позицію, Конституційний Суд підкреслив, що «рішення всеукраїнського референдуму щодо прийняття законів (внесення до них змін або скасування законів) є остаточним і не потребує затвердження або схвалення Верховною Радою України» (абзац четвертий частини 7 Рішення від 16 квітня 2008 р.).

Крім того, Конституційний Суд України визнав, що на референдумі за народною ініціативою може бути безпосередньо прийнятий весь текст Конституції України. Для практичного здійснення даної ідеї необхідно лише визначитись з відповідною процедурою (абзац перший частини 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 р.). Але якщо це так, тобто якщо на референдумі вже нині може бути прийнята нова Конституція України, то логічним є також стверджувати, що в аналогічний спосіб можуть вноситися й окремі зміни до чинного Основного Закону.

В результаті, залишається вирішити питання: чи може відсутність чітко прописаної процедури заборонити Українському народові здійснити своє суверенне право прийняти нову або частково змінити існуючу Конституцію України? Думається, що відповідь на нього є негативною. По-перше, як стверджує частина третя статті 8 Основного Закону України, «норми Конституції України є нормами прямої дії». Тобто присутність або відсутність поточного – більш конкретного, у порівнянні з конституційними нормами, законодавства для здійснення цілей Основного Закону не є принциповою. По-друге, такий нормотворчий суб’єкт як народ України не підпадає під обмежувальну дію статей 6 і 19 Конституції України. Український народ – це не державний орган, не орган самоврядування і не посадова особа, отже він може вчиняти не лише у спосіб, детально визначений Конституцією і законами України. Як відомо, багато конституцій у світі містять в собі право народу на демократичне повстання. Думається, що й в Україні Основний Закон гарантує право народу здійснити в той або інший спосіб своє політичне верховенство.

Наприклад, спочатку народ може проголосувати лише за основні (принципові) параметри оновлення Основного Закону. На цій основі утвореною ad hoc президентською комісією чи конституційними зборами (аргументи проти використання з цією метою Верховної Ради України наведено вище) має бути розроблений проект нової або частково зміненої Конституції України. Після цього на ще одному референдумі народ проголосує за остаточну оцінку здійсненим комісією чи конституційними зборами від його імені законотворчим зусиллям.

Таким чином, імплементація результатів референдуму 2000 р. у формі відповідей на друге та п’яте питання його формули могла б здійснитися шляхом винесення Президентом України на ще один референдум розробленого комісією чи конституційними зборами проекту «Закону України про внесення змін до Основного Закону України» (що ним вже, значною мірою, здійснено), а імплементація відповідей на третє та четверте запитання – через пряму зміну існуючого конституційного тексту без депутатського голосування post-factum схвалених на референдумі поправок. Звичайно, такий порядок не відміняє запропонованого на початку даного аналізу оновлення результатів референдуму 2000 р. новим плебісцитом, а також необхідності перевірки запропонованих на референдумі змін Конституційним Судом в порядку статті 159 Основного Закону України.

Зрештою, ми мусимо виходити з того, що результати референдуму 2000 р. не мають строку давності. Так само слід погодитися і з тим, що Український народ був у 2000 р. фактично правий, оскільки конституційна система України давно не витримує випробування часом. З суто юридичної точки зору ми маємо визнати, що в порядку імплементації результатів проведеного у 2000 р. референдуму чинний Президент України  В.Ющенко не тільки міг, але й повинен був створити чи оновити комісію для розробки проекту Основного Закону України. При цьому питання оцінки якості даного документу безумовно заслуговує на окремий розгляд. Логічним було б визнати також правову можливість проголошення референдуму про остаточне ухвалення/відхилення президентського проекту Конституції України.

21 квітня 2009 р.

14 квітня 2009 р. Європейський суд з прав людини в Страсбурзі оголосив рішення в справі Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary (no. 37374/05), яким визнав, що діючи в публічному інтересі, неурядова організація має відповідно до ст.10 Конвенції про захист прав людини, право доступу до інформації, а відмова у наданні інформації становить порушення її прав.

Істотним у цій справі є те, що на думку суду, право медіа є реалізоване не тільки через ЗМІ, а також через неурядові організації, які можуть ініціювати публічні дебати з суспільно важливих для громадськості питань.

Угорська організація Társaság a Szabadságjogokért - www.tasz.hu/ (Товариство захисту прав суспільних) з офісом у Будапешті, цілями якого є промоція базових прав людини, а також побудова громадянського суспільства, в полі зору інтересів яких лежить політика пов’язана з виробництвом і продажем наркотичних засобів (drug policy) склала до Європейського суду скаргу у зв’язку з тим, що в 2004 р. Конституційний суд Угорщини та загальні суди відмовили цій організації у праві на інформацію.

Організація прагнула отримати доступ до документів справи, у якій один із угорських парламентаріїв запитував Конституційний Суд про відповідність проекту внесення змін до кримінального кодексу (в контексті наркотичних злочинів) Конституції Угорщини. Парламентар скликав прес-конференцію, висловився у медіа на тему свого звернення до Конституційного Суду. Тим часом, організація вирішила звернутись до органу конституційної юрисдикції про отримання доступу до змісту конституційної скарги , посилаючись при цьому на ст.19 закону про охорону даних про особу і доступу до публічної інформації 1992 р.

Однак, Конституційний суд відмовив цій організації у доступі до інформації, стверджуючи при цьому, що такий доступ не є можливий без згоди автора скарги скерованої до цього органу.

У зв’язку з відмовою, організація скерувала позов до окружного суду в Будапешті (the Budapest Regional Court), щоб загальний суд зобов’язав Конституційний суд до надання доступу до інформації.

Тим часом, справа, яка полягала у з’ясуванні відповідності Конституції Угорщини питань внесення змін до кримінального кодексу закінчилась і КС оголосив своє рішення, а окружний суд у зв’язку з цим припинив провадження (dismissed the applicant’s action), узагальнивши одночасно, що доступ до конституційної скарги не є передбачений і гарантований через угорський закон, оскільки даного виду інформація не є інформацією публічною в розумінні цього закону.

Організація не була згідна із рішенням окружного суду. У травні 2005 р. апеляційний суд залишив в силі рішення суду першої інстанції з тією різницею, що апеляційний суд визнав конституційну скаргу публічною інформацією, однак такою, яка містить дані, що охороняються з погляду приватності фізичної особи (і дані, які не можуть бути надані без згоди заінтересованого).

Європейський суд у своєму рішенні дійшов висновку про безпосереднє порушення ст.10 Конвенції про захист прав людини і права на доступ до публічної інформації.

В контексті Закону України „Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, українські правозахисники можуть використовувати дане рішення у відстоюванні права на доступ до публічної інформації.

Деталі цього рішення можна знайти на сторінці організації, а також сайті Європейського суду.

Джерело : ІПЦ „НАШЕ ПРАВО”

Додаток: Рішення Європейського Суду (англійською) - pdf-file (89.845 kb)

Найбільше таких подань у 2008 році надійшло від керівників оперативних підрозділів Міністерства внутрішніх справ України (14 тис. 815), Служби безпеки України (8 тис. 323) та податкової міліції (1 тис. 655). Крім того, судами розглянуто 193 подання інших органів (зокрема, прокуратури та підрозділів прикордонної служби).

Найбільше зазначених подань розглянули апеляційні суди: м. Києва – 3 тис. 806, Запорізької – 2 тис. 460, Донецької – 1 тис. 546, Миколаївської – 1 тис. 194, Одеської – 1 тис. 139, Луганської – 1 тис. 89, Хмельницької – 1 тис. 72, Львівської областей – 1 тис. 43, а також Автономної Республіки Крим – 1 тис. 785.

Для забезпечення конфіденційності зняття інформації із каналів зв’язку та здійснення інших оперативно-розшукових заходів Верховний Суд України у 2008 році у 163 випадках змінив підсудність розгляду подань щодо надання дозволів на проведення таких заходів.

Слід зазначити, що у чинному законодавстві неповно і суперечливо регулюються питання про тимчасове обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства.

З метою забезпечення додержання конституційних прав і свобод людини і громадянина, правильного й однакового застосування судами законодавства, яке регулює порядок надання дозволу на проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, пов’язане з обмеженням конституційних прав громадян, Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 28 березня 2008 року № 2 дав роз’яснення судам з питань застосування такого законодавства/

Інформація Верховного Суду України

07.04.2009

Очевидним є вклад правоохоронних органів і, зокрема, СБУ в боротьбі зі злочинністю. Проте при цьому важливо відстежити, завдяки чому відбувається досягнення цих цілей. А точніше, наскільки дотриманий необхідний у демократичному суспільстві баланс між втручанням в права людини та основні свободи й досягненням цих важливих для суспільства цілей.

Одразу варто констатувати, що на сьогодні діяльність підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність (ОРД), часто порушує європейські стандарти прав людини. Права людини ще не стали тією категорією, які насправді на практиці обмежують від зловживань роботу правоохоронних органів й, зокрема, СБУ.

Відповідно до європейських стандартів прав людини, зокрема, Європейської конвенції про захист прав людини та відповідних рішень Європейського суду з прав людини, а також інших Конвенцій Ради Європи, оперативно-розшукові заходи можуть здійснюватися лише при певних чітких вимогах, оскільки вони обмежують права людини та основні свободи: повинні бути чітко визначені цілі обмеження, процедура має бути чітко викладена в законодавстві, а також мають існувати необхідні гарантії дотримання прав людини.

Українська реальність ґрунтується на законі про оперативно-розшукову діяльність (ОРД) та загалом кримінально-процесуальному законодавстві, що не узгоджуються зі стандартами прав людини. Закон про ОРД був прийнятий на початку 90-х, а Кримінально-процесуальний кодекс взагалі у радянські часи, й ці документи не змінювалися концептуально, що пояснює цю неузгодженість. Також адміністративна практика правоохоронців через розширене тлумачення чи просто свавілля з-за нечіткості регулювання додає ще більше порушень прав людини.

У своєму виступі я торкнуся лише декількох форм оперативно-розшукових заходів (ОРЗ), що викликають стурбованість: зняття інформації з каналів зв’язку та негласні обшуки. Відповідно до європейських стандартів при «знятті інформації з каналів зв’язку», або як це в народі частіше називають «прослуховуванні телефонів», повинні дотримуватися такі вимоги:

– Такий захід має бути виключним і застосовуватися лише в крайніх випадках, а закон повинен чітко визначати перелік злочинів, за якими можливі такі ОРЗ. Указівки на тяжкі чи особливо тяжкі злочини, що існують в чинному законодавстві, є надто широкими за змістом і є явно недостатніми. При наданні санкції необхідно оцінювати, чи можливо отримати цю інформацію іншим шляхом, чи взагалі можливо отримати таку інформацію саме цим шляхом, що практично відсутнє в українській практиці.

– Повинен існувати незалежний контроль за таким заходом: запровадження його тільки за санкцією суду, а використання матеріалів контролюється незалежним органом із захисту персональної інформації. В Україні відсутній незалежний орган контролю використання персональної інформації, та і загалом порядок використання отриманої інформації не має чіткого регулювання.

– Строк зняття інформації з каналів зв’язку повинен бути чітко визначений в законі, чого немає в українському законодавстві: найчастіше цей термін не може перевищувати 3-6 місяців. На практиці, надаючи санкцію, суди встановлюють такий строк, проте такого обов’язку вони не мають. Фактично, такий строк законодавством обмежений строком оперативно-розшукової чи кримінальної справи, котрі можуть тягнутися багато років, а отже, формально дозвіл на зняття інформації може бути чинним протягом достатнього довгого часу.

– Особу повинні повідомляти про такі заходи після їх закінчення з метою мати можливість оскаржити правомірність цих дій, коли це не суперечить розслідуванню. В Україні це можливо лише при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи після завершення попереднього слідства і то з певними винятками. На практиці, понад 80 % осіб навіть не здогадуються про втручання правоохоронних органів у їхні права.

В Україні зняття інформації з каналів зв’язку здійснюється без належного, ясного та передбачуваного законодавчого регулювання. Закону про ОРД в цьому питанні бракує чіткості та гарантій захисту прав людини, про що прямо вказано в рішенні Європейського суду з прав людини «Волохи проти України». А процедура отримання санкції суду взагалі не визначена законом. Явно не повноваженнями Кабміну чи Верховного суду є визначати таку процедуру.

Саме тому у справі за позовом В.Якубенка до Кабінету Міністрів України про визнання незаконною Постанови Кабміну № 1169 від 26 вересня 2007 року, якою було затверджено «Порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації», 16 січня 2009 року Окружний адміністративний суд міста Києва видав Окрему ухвалу, в котрій зобов’язав Кабмін розробити й подати законопроект щодо порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, що тимчасово обмежують права людини, та використання здобутої інформації. На виконання Ухвали було надано один місяць, проте вже пройшло понад 4 місяці, а Кабмін й надалі не виконує це рішення суду.

Отримання ж такої інформації, як інформація про дзвінки абонента, хронометраж дзвінків, пересування абонента, лог-файли користувачів Інтернету, що також входять до таємниці приватного життя й кореспонденції, часто отримуються без санкції суду, оскільки законодавство взагалі чітко не визначає цю процедуру.

СБУ, за даними Верховного суду, подала до судів у 2008 році 8 тисяч 323 подання про зняття інформації з каналів зв’язку, що становить третину від загального обсягу санкцій. При цьому, у середньому щорічно СБУ закінчує розслідування не більше 900 кримінальних справ, з яких не більше 700 потрапляють до суду. Виходить, що понад 7,5 тисяч санкції отримані не з метою розслідування кримінальних справ. Виникає запитання з якою метою, як не розслідування кримінальних справ, робилися такі заходи?

За даними Генеральної прокуратури лише 19 % матеріалів, отриманих у результаті ОРЗ СБУ, надалі використовуються при порушенні кримінальних справ. Наприклад, у місті Києві та Київській області з отриманих 96 дозволів суду на проведення оперативно-технічних заходів як доказ у кримінальній справі не використано жодного. Виникає питання: з якою метою здійснюється 4/5 усіх оперативно-розшукових дій СБУ та яким чином використовуються матеріали, отримані в результаті таких дій?

Не дивують тоді заяви багатьох політиків про їхнє постійне прослуховування, хоча й не можна стверджувати, що за це несе відповідальність лише СБУ.

Згідно з відповідями СБУ на інформаційні запити, діяльність СБУ з моніторингу Інтернет- трафіку й електронних повідомлень здійснюється відповідно до закону про ОРД. Проте для всіх очевидно, що це неможливо, оскільки цей моніторинг є загальним і не заснованим на індивідуальному підході, а отже, не може здійснюватися відповідно до порушених оперативно-розшукових справ та санкції суду, що вимагається законодавством. Тоді стає зрозумілим, що чітких правових підстав для цього оперативно-розшукового заходу просто немає. Він здійснюється на підставі таємних інструкцій, що явно не узгоджується з демократичними стандартами.

Ті ж самі проблеми існують й щодо негласного проникнення до житла: процедура отримання санкції не визначена законом і не існує належних гарантій захисту прав людини. Огляд цих декількох оперативно-розшукових заходів показує серйозні проблеми дотримання прав людини з боку СБУ.

Очевидно, що для усунення цих проблем, необхідно впроваджувати реформу кримінальної юстиції відповідно до затвердженої в квітні 2008 року Указом Президента Концепції. Ця концепція закладає підґрунтя реформи діяльності всіх правоохоронних органів. А вже після цієї функціональної реформи, варто здійснювати реформу інституційну окремих правоохоронних органів. На сьогодні, реформа СБУ здійснюється окремо й попереду реформи функціональної (дивіться, наприклад Концепцію реформи СБУ, що затверджена Указом Президента), а тому навряд чи можна очікувати істотне покращення дотримання прав людини цією службою при реалізації виключно окремої власної інституційної реформи.

Функціональна невизначеність породжує певний хаос у діяльності органів влади. Як ще можна пояснити той факт, що Кабмін доручив розробку законопроекту про державну реєстрацію Інтернет-ЗМІ саме СБУ? Яким чином це вписується в сучасне розуміння завдань і функцій сучасної спецслужби? В якій демократичній країні законодавство щодо медіа доручають розробляти спецслужбі?

Проте певні речі, а саме посилення звітності СБУ та контролю за її діяльністю, можна зробити вже сьогодні, навіть без істотних змін законодавства. У сучасній демократичній країні, спеціальні служби оприлюднюють щорічні звіти про свою діяльність. Такі звіти є вільно доступними в таких країнах, як США, Канада, Великобританія та багато інших. Такі звіти містять узагальнені данні про оперативно-розшукову діяльність спецслужби. Зокрема, такі щорічні публічні звіти СБУ повинні включати:

– кількість заведених оперативно-розшукових справ; кількість справ, що були порушені з порушеннями законодавства; кількість оперативно-розшукових справ, на підставі яких були порушені кримінальні справи;

– кількість порушених кримінальних справ; кількість справ, відкритих з порушенням законодавства; кількість справ, доведених до суду та кількість з цих справ, за якими винесено обвинувальні вироки;

– кількість подань про отримання санкції суду та кількість отриманих дозволів на зняття інформації з каналів зв’язку та негласний обшук, а також відсоток їхнього використання, як доказ у кримінальному процесі;

– кількість обшуків та виїмок документів і майна, проведеного працівниками СБУ;

– кількість затримань осіб, здійснених працівниками СБУ;

– кількість встановлених спостережень за особами;

– кількість екстрадицій, здійснених працівниками СБУ;

– узагальнену інформацію про інші оперативно-розшукові заходи, що здійснювалися СБУ.

Ці дані зможуть показати реальну картину діяльності СБУ, дозволять побачити ефективність заходів, що спрямовані на розслідування злочинів, проте обмежують права людини. Дозволять зрештою оцінити, наскільки існує баланс між обмеженням прав і боротьбою зі злочинністю. На сьогодні, очевидно, що такого балансу немає – обмеження прав, як і раніше, домінує серед заходів й часто здійснюється без реальної суспільної необхідності.

На сьогодні ж навіть узагальнені дані про оперативно-розшукову діяльність входять до переліку даних, що становлять державну таємницю. Ці дані стали таємницею з ініціативи СБУ, котра начебто останні роки публічно висловлює прагнення до впровадження демократичних стандартів у своїй роботі. Тому першим початком має стати виключення зі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, пункту 4.4.8: «Відомості про статистичні показники оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, що дають змогу здійснити кількісну оцінку оперативних сил і засобів, які застосовувалися для здійснення цієї діяльності, але не розкривають об’єкти спрямувань цих заходів».