Свобода Висловлювань і Приватність, 2004, #03

«Органи прокуратури України:

Закон України «Про прокуратуру», ст. 6.

Кількарічна кампанія звернень кореспондентського пункту бюлетеню «Права людини» у Чорткові до органів прокурорського нагляду розпочинається у листопаді 2001 року. Тоді корпункт вперше звернувся до Прокуратури Тернопільської області з проханням «надати інформацію про факти притягнення до дисциплінарної відповідальності та судимості за службові правопорушення, зокрема про випадки протиправного насильства зі сторони співробітників органів внутрішніх справ Тернопільської області у 2000–2001 роках». Через місяць нами було отримано відповідь за підписом ст. помічника прокурора області К.Брочковського з повідомленням, що «вказані дані в статистичних звітах прокуратури не відображуються».

Рік 2002-й. Через деякий час нам довелося безпосередньо спостерігати декількох потерпілих від міліцейських побоїв людей, які у важкому стані поступали до Чортківської лікарні. Тому в 2002 році корпункт наважився знову запросити прокурорську інформацію про випадки протиправного насильства зі сторони співробітників міліції Тернопільської області. Але і цього разу ситуація повторилася – відповідь стражів законності була однаково категоричною та лаконічною і з принциповістю, вартою іншого застосування, знову ж гласила: «статистичний облік таких випадків Прокуратурою не ведеться». І все тут.

Рік 2003-й. Протягом наступних двох років в плані доступу до інформації на делікатну тему насильства у закритих державних установах обласна Прокуратура залишалася не менш неприступною, аніж македонська фаланга. Не посприяло її відкритості ані відкриття Міжнародного десятиліття миру та ненасилля (2001 – 2010 рр.), проголошеного Генеральною Асамблеєю ООН, ані повідомлення про початок загальнонаціональної Кампанії запобігання катуванню та жорстокому поводженню в Україні, ані резонансний розгляд на сесії Тернопільської обласної ради випадку міліцейського побиття та арешту Нагірянського сільського Голови О.С. Барни, що стався у грудні 2003 року. На два чергових запити корпункту бюлетеню «Права людини» до Прокурора Тернопільскої області Ю. В. Голуба, що містили також пропозиції забезпечити вичерпне відображення усіх випадків протиправного насильства у службових звітах Прокуратури, вже не надходило жодної відповіді.

Рік 2004-й. Усвідомивши всю безперспективність подальшихзвернень до Прокуратури Тернопільської області, корпункт потурбував своїм листом від 29.04.2004 р. Генпрокурора України Г.А. Васильєва.

Процитуємо: «наше недержавне об’єднання —
у партнерстві з Харківською правозахисною групою, іншими українськими організаціями та установами, за підримки Європейської комісії — бере участь у загальнонаціональній Кампанії запобігання катуванню та жорстокому поводженню в Україні. Загальна мета Кампанії – через різноманітні заходи громадського впливу сприяти зменшенню рівня насильства у закритих установах: слідчих ізоляторах, місцях позбавлення волі, збройних силах, медичних закладах закритого типу та у практиці відділів МВС.

З повагою,
кореспондент бюлетеню«Права людини»,
Олександр Степаненко.»

8 червня 2004-го довгоочікувана відповідь надійшла. Заступник Прокурора Тернопільської області Г. Гулевський повідомляв про відмову у наданні інформації, мотивуючи це досить таки дивними аргументами, серед яких: «п.4 рішення Конституційного суду України у справі за поданням Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 86 Конституції України та статей 12, 19 Закону України "Про статус народного депутата України" (справа про запити народних депутатів України до прокуратури) від 14.04.2000р. за №4-рп/2000».

Пан Гулевський вказував, що«громадсько-політичні організації та їх представники не повинні втручатись у діяльність прокуратури, якій доручено відповідно до статті 121 Конституції України питання нагляду за додержанням законів органами, які проводять дізнання та досудове слідство, питання нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов’язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Крім того, ст.31 Закону України «Про інформацію» передбачено, що державні органи, інформаційні системи яких вміщують інформацію про громадян, зобов’язані надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, а також вживати заходів щодо запобігання несанкціонованому доступу до неї. Таким чином, забороняється доступ сторонніх осіб до відомостей про іншу особу і таку інформацію неможливо видавати без згоди тих осіб, яких вона стосується».

Погодьтеся, важко зрозуміти, до чого тут посилання на статус народного депутата, чому інформаційний запит сприймається, як втручання у діяльність прокуратури, і з яких підстав згадано про конфіденційність «відомостей про іншу особу», адже жодного конкретного прізвища у запиті кореспондентського пункту не згадувалося. Схоже – якщо немає аргументів по суті, не залишається нічого іншого, як вдаватися до інсинуацій...

Озброївшись черговими зразками «канцеляриту», 21 липня 2004 р. кореспондентський пункт знову пішов по правду до Генпрокурора Г. Васильєва: «Шановний Генадію Андрійовичу, змушений звертатися до Генеральної Прокуратури повторно (вперше за № 2-04 від 29 квітня 2004 р.) з приводу ненаданняПрокуратурою Тернопільської області інформації про «випадки протиправного насильства зі сторони співробітників органів УМВС та управління Держдепартаменту України з питань виконання покарань в області, що полягали у протизаконному жорстокому поводженні при затриманні, арешті, провадженні слідства та відбуванні покарання, які сталися у Тернопільській області у 2002–2003 роках та розглядалися органами прокуратури».

Після першого звернення до Генеральної Прокуратури України мною було отримано відповідь від 08.06.2004 р. за № 16/1773 – 04 за підписом заступника Прокурора Тернопільської області Г. Гулевського, змістом якої я не задоволений. Посилання у відповіді Прокуратури на окремі законодавчі акти України не стосуються суті порушеного мною питання, а тому є некоректними: ст. 86 Конституції регламентує порядок подання запитів народними депутатами України, ст. 12 Закону України «Про статус народних депутатів» визначає порядок законодавчих ініціатив народних депутатів, ст. 19 даного закону також не може бути застосована, оскільки запитувач не є народним депутатом України. Посилання на ст. 31 Закону України «Про інформацію» також є безпідставним, оскільки вказана стаття визначає порядок доступу громадян до інформації про них.

Уточнюю, що метою інформаційного запиту, надісланого мною до Прокуратури, не було отримання відомостей, які не підлягають ознайомленню відповідно до ст. 37 Закону України «Про інформацію», тобто визнаних в установленому порядку державною таємницею, а також конфіденційної інформації, інформації про оперативну та слідчу роботу прокуратури, яка може зашкодити оперативним заходам, порушити право на справедливий та об’єктивний розгляд справи судом, створити загрозу життю чи здоров’ю будь-кого, стосується приватного життя громадян і т. ін. Не йшлося також про відомості, які не можуть бути розголошені у контексті Закону України «Про державну таємницю» та включені у «Звід відомостей, що становлять державну таємницю».

1. Кількість скарг на незаконні дії працівників УМВСУ Тернопільської області та установ Державного департаменту з питань виконання покарань, яких було притягнуто до дисциплінарної та кримінальної відповідальності за неправомірні дії стосовно затриманих, які поступили до Прокуратури на протязі 2002 – 2003 років.

2. Кількість задоволених скарг, кількість працівників, які були засуджені загалом та, зокрема, за статтями 365 та 373 Кримінальногокодексу України на протязі 2002 – 2003 років.

3. Кількість випадків, коли потерпілі внаслідок незаконних насильницьких дій працівників УМВСУ Тернопільської області та установ Державного департаменту з питань виконання покарань зверталися по медичну допомогу та потрапляли до стаціонарів лікувальних закладів області на протязі 2002 – 2003 років.

4. Кількість санкцій, що надані прокурорами відповідно до частини третьої ст. 263 КУАП на адміністративне затримання на строк понад три доби, а також кількість випадків адміністративного затримання, коли прокурору повідомлялось про затримання на строк понад три години на протязі 2002 – 2003 років.

З повагою,
кореспондент бюлетеню «Права людини»,
депутат Тернопільської обласної ради,
Олександр Степаненко»

На цю розлогу епістолу відповіді не було. Надалі у нас вже не було припущень, що мовчання прокуратури можна пояснити недбальством, лінощами, «синдромом двірника Герасима», притаманними якомусь конкретно узятому прокурорському посадовцю. Було очевидним, що ділитися інформацією прокуратура не бажає «з принципу», що тут йдеться про демонстративне ігнорування звернень громадян та про звичайне «дахування» прокуратурою злочинців у погонах ...

У одній зі своїх публікацій колега Дмитро Скрильніков з львівського «Еко-Права» зауважив: "Найкраща аудиторія для виховання чиновників — зала судового засідання". Повіривши колезі на слово, ми вирішили спробувати себе в якості вихователів прокурорських чинів. У скарзі, поданій до Тернопільського міського суду, кореспондент інформаційного бюлетеню «Права людини» О. Степаненко просив: «1. Визнати дії прокуратури Тернопільської області, а саме відмову в наданні інформації за моїм запитом, неправомірною. 2. Зобов’язати прокуратуру Тернопільської області задовольнити мою вимогу і надати інформацію відповідно до мого запиту».

Ухвала міського суду заслуговує на те, аби бути внесеною до колекцій правничої казуїстики. Вона гласила, що суддєю Тернопільського міського суду Лекан І.Є. відмовлено у прийнятті скарги, оскільки "дії прокуратури оскаржує Степаненко О. М. не як громадянин, а як кореспондент бюлетеню "Права людини" (!!!). Мовляв, принишкніть, «писаки», навіть пересічними громадянами Вам бути не дано!

Цю ухвалу довелося оскаржувати у Тернопільському обласному апеляційному суді, на що було втрачено ще майже два місяці... Щоправда оскарження було успішним,і суддя І.Лекан все ж змушена була узяти скаргу до розгляду. Цікаво, що на першому судовому засіданні на світ сплила «відповідь», буцімто, надана на мій інформаційний запит обласною прокуратурою. Заступник прокурора області М. Яценко повідомляв, що «впродовж 2002 року до органів прокуратури області надійшло 30 звернень на застосування незаконних методів розслідування працівниками органів внутрішніх справ та 6 звернень на недозволенні заходи впливу адміністрації місць застосування заходів примусового характеру. У 2003 році до органів прокуратури області надійшло 49 звернень на застосування незаконних методів розслідування працівниками органів внутрішніх справ та 11 звернень на недозволені заходи впливу адміністрації місць застосування заходів примусового характеру. За результатами проведених перевірок у задоволенні вказаних звернень було відмовлено. У 2002–2003 роках судами області не виносились обвинувальні вироки стосовно працівників органів УМВС та управління Державного департаменту України з питань виконання покараньв області за скоєння злочинів, що полягали у протизаконному жорстокому поводженні при затриманні, арешті, провадженні слідства та відбуванні покарання. В органах прокуратури області немає інформації про кількість звернень у 2002-2003 роках за медичною допомогою осіб, які потерпіли від незаконних насильницьких дій працівників УМВС України в області та установ Державного департаменту з питань виконання покарань».

Ясна річ, «відповідь» було складено вже у той час, коли наша скарга на дії Прокуратури блукала по судах, і «надіслано» її було, звичайним листом, який «міг загубитися» на пошті. І все ж, хоч і майже через рік після першого звернення, нам почасти вдалося досягнути реагування на інформаційний запит. А отже, репліка Д. Скрильнікова про «виховання у суді» почасти підтверджувала свою правильність. І все ж, погодьтеся, якими школярськими (якщо не сказати — шулерськими) виявилися дії наших «вихованців-спритників» з прокуратури по «надсиланню» того горезвісного листа! Наскільки лукавим є повідомлення про 60 скарг на застосування протиправних насильницьких дій, жодне з яких не було підтверджено у процесі розслідування! Дивно також, чому у органів Прокуратури немає інформації про кількість звернень потерпілих за медичною допомогою, адже така інформація опрацьовувалася Управлінням охорони здоров»я у Тернопільській області за результатами наших пропозицій.

Подальший розвиток подій підтвердив припущення про наявність спотвореного партнерського «дахування» у системі взаємовідносин «органи внутрішніх справ – прокуратура – суд». Рішенням від 08.11.04 р. суддя Тернопільського міського суду Лекан І.Є. відмовила в задоволенні скарги кореспондента бюлетеня «Права людини» О. Степаненка, «оскільки його інтереси як фізичної особи не зачіпаються, а інформація потрібна для підготовки правозахисного бюлетеня». Суддя вибірково посилалася лише на одну статтю Закону «Про інформацію», 31-у – «доступ громадян до інформації про них», не зваживши на те, що у цьому Законі є й інші статті, приміром, ст. 9: «всі громадяни України мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій». Згідно ст. 29 цього Закону, «переважним правом на одержання інформації користуються громадяни, яким ця інформація необхідна для виконання своїх професійних обов’язків». Норма цієї статті начебто прямо стосується журналістських професійних інтересів. Нарешті, згідно зі ст. 34 Конституції України, «кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб». Згідно зі ст. 10 Європейської конвенції про права людини та основні свободи «кожен має право на одержання та поширення інформації». Трьох судових засідань Тернопільського апеляційного суду також було недостатньо, аби зважити на ці норми...

Як видно, дух і буква закону, не настільки вагомі для конкретних суддів, як важелі деформованих суспільних взаємовідносин, де суд для громадянина і суд для прокуратури керується принципово різними підходами у винесенні рішень. За таких умов громадськість і правоохоронні органи, вочевидь, не скоро стануть партнерами у протидії гангстеризації суспільного життя.

Інформаційна безпека в сучасному постіндустріальному світі, в якому основним товаром є інформація, в якому саме та чи інша інформація впливає на прийняття державою тактичних та стратегічних рішень, є основою національної безпеки. Прикладів загрозі інформаційній безпеці України, в тому числі з боку державних органів, можна навести безліч, це зокрема, протизаконна приватизація державних видавництв і поліграфічних комбінатів, свавільний розподіл радіочастот Держкомзв’язком без проведення конкурсу тощо. Можна стверджувати, що одна з основних загроз інформаційній безпеці лежить в сфері діяльності органів державної влади: невиконанні або неналежному виконанні органами державної влади своїх повноважень у інформаційній сфері.

Разом із тим, відповідно до статті 17 Конституції України «забезпечення інформаційної безпеки є однією з найважливіших функцій держави та справою всього Українського народу». Зауважимо, що інформаційну безпеку держави може забезпечити лише сама держава, тоді як вимога до Українського народу забезпечити інформаційну безпеку відгонить популізмом та спробою перекласти ношу держави на плечі народу. Справа в тому, що громадянське суспільство делегує повноваження державним органам саме у тих сферах і щодо тих функцій, які воно саме не може забезпечити, а інформаційна безпека держави якраз і входить до цієї сфери. Саме органи держави і уповноважені особи, які у зв’язку з виконанням ними своїх обов’язків мають доступ до державних таємниць, повинні зберігати їх в секреті, тоді як ЗМІ можуть і повинні публікувати інформацію, яка має значний суспільний інтерес, хоча держава й обмежує доступ до неї. Адже згідно з ч.11 ст. 30Закону України «Про інформацію», «право громадськості знати цю інформацію переважає право її власника на її захист».

У зв’язку з необхідністю забезпечення з боку держави інформаційної безпеки, слід розуміти, що в сучасній динамічній ситуації лише шляхом збереження тих явищ та символів, що існують в національній інформаційній сфері, інформаційну безпеку забезпечити неможливо, оскільки нові виклики потребують адекватних відповідей, в зв’язку з чим особливого значення набуває механізм створення нової інформації, нових символів, конкуренція та багатоманітність джерел цієї інформації. Саме тому, для забезпечення інформаційної безпеки особливо важливим є дотримання принципів прозорості в інформаційній сфері та доступності різноджерельної інформації.

Спробу забезпечити інформаційну безпеку завдяки законодавчому регулюванню безперечно, слід вітати, однак основне питання викликає доцільність прийняття законопроекту саме у запропонованій редакції.

Справа в тому, що наведений законопроект являє собою лише довідник визначень, що стосуються інформаційної безпеки (ст. 2), перераховує об’єкти (ст. 3), суб’єкти інформаційної безпеки (ст. 4), перераховує підстави гарантування державою цілісності інформаційного простору (стаття 5), перераховує загрози інформаційному простору і інформаційній безпеці (не розрізняючи їх та не передбачаючи можливості виникнення нових загроз) (ст. 6), загальними фразами перераховує шляхи забезпечення інформаційної безпеки України (ст. 7), визначає основні напрями державної інформаційної політики та інформаційної безпеки (ст. 9), точніше, напрямки державної політики в інформаційній сфері.

Загалом, законопроект справляє враження навчального посібника, присвяченого чи то теорії інформаційної безпеки, чи то інформаційному простору. Наприклад, у ст. 10 «Система забезпечення інформаційної політики та інформаційної безпеки України» систематизовані і наведені повноваження Президента України, Верховної Ради України, Ради національної безпеки і оборони України, Кабінету Міністрів України, міністерств, Служби безпеки України, інших центральних органів виконавчої влади, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів, судів загальної юрисдикції, Генеральної прокуратури України; окремі права громадян в інформаційній сфері. Очевидно, що закріплення таких норм, які відтворюють вже законодавчо закріплені повноваження лише з наголосом на їхніх повноваженнях в інформаційній сфері не лише не врегульовує відповідні суспільні відносини, але й створює можливість обмеження діяльності в сфері інформаційної безпеки лише згаданими повноваженнями.

Разом із тим слід зазначити, що значна частина статей законопроекту має бланкетний характер і відсилає до норм чинного законодавства, що аж ніяк не сприяє визначеності правового регулювання.

Фактично, законопроект спрямований на закріплення рамкових засад інформаційної безпеки і носить переважно декларативний характер. Відсутність конкретизації і орієнтація на загальні положення прийнятна для «Концепції інформаційної безпеки», однак не прийнятна для закону. Складність і багатоманітність інформаційних відносин передбачає необхідність систематизації нормативно-правових актів у інформаційній сфері, наприклад, у вигляді Інформаційного кодексу або у Законі України «Про інформацію», викладеного в новій редакції. У цьому контексті статті, присвячені правовому регулюванню інформаційної безпеки можуть скласти окремий розділ чи книгу цього кодексу.

Окрім зауважень по суті законопроекту виникає низка запитань щодо тексту статей. Наведемо лише деякі з них.

Зокрема, у ст. 2 передбачено, що «інформаційна безпека України – комплекс системних превентивних заходів із надання гарантій захисту життєво важливих інтересів особистості, суспільства й держави від негативних інформаційних впливів в економіці, внутрішній і зовнішній політиці, в науково-технологічній, соціокультурній і оборонній сферах, системі державного управління, самостійного й незалежного розвитку всіх елементів національного інформаційного простору та забезпечення інформаційного суверенітету країни, захисту від маніпулювання інформацією і дезінформування та впливів на свідомість, підсвідомість і психіку як індивіда, так і суспільства в цілому, спроможність держави нейтралізувати чи послабити дію внутрішніх і зовнішніх інформаційних загроз». Не враховуючи складності наведеної дефініції, слід зазначити, що інформаційна безпека держави є радше не комплексом заходів, а станом захищеності держави від інформаційних загроз. Більше того, не можна не зазначити, що визначення інформаційної безпеки повинно стосуватися саме держави, тоді як втручання держави в діяльність приватних осіб (фізичних чи юридичних) з метою забезпечення їхньої інформаційної безпеки є неприпустимим і його слід заборонити.

Зауважимо також, що:

– визначення інформаційної інфраструктури в ст. 2відрізняється від її розуміння в ст. 15 законопроекту;

– включення до системи засобів масової інформації не лише друкованих і електронних засобів масової інформації – телерадіокомпаній, інформаційних агентств, але й комплексів книговидання, кінематографічного, бібліотечного, архівного – викликає необхідність певного обґрунтування такої позиції, оскільки, наприклад, діяльність архівів не лише регулюється окремим законодавством, але й має принципово інший характер, діяльність комплексів книговидання регулюється Законом України «Про видавничу справу» тощо.

Принципово помилковим вважаємо визначення правопорушення у цифрових телекомунікаційних мережах саме цим законом, оскільки такі правопорушення повинні визначатися у відповідних кодексах: Кримінальному, Цивільному, Кодексі законів про адміністративні правопорушення.

Також постає питання визначення об’єктів інформаційної безпеки (стаття 4). Згідно з законопроектом всі об’єкти згруповано в чотири групи: сфера економіки, галузь оборони, духовна сфера та політична сфера, які безумовно не охоплюють всі об’єкти інформаційної безпеки, однак, крім цього, саме визначення об’єктів в рамках цих груп має досить специфічний характер. Наприклад, у духовній сфері об’єктами інформаційної безпеки є культурні та естетичні позиції, соціальні та особистісні орієнтації, а в політичній – права політичних партій, організацій, громадських об’єднань. Поза увагою залишено інформаційні ресурси з персональними даними, інформаційні ресурси, що забезпечують діяльність правоохоронних органів тощо. Повторимо ще раз, що недержавні власники інформації повинні самостійно дбати про її захищеність, і державне втручання тут неприпустиме.

Слід зауважити, що стаття 5 передбачає в якості одного із засобів забезпечення цілісності національного інформаційного простору України збереження права власності держави на провідні об’єкти національного інформаційного простору. Якщо зважити на той факт, що ч. 2 ст. 5 визначає в якості об’єктів національного інформаційного простору «інформаційну продукцію в усіх її різновидах, включаючи твори літератури і мистецтва, наукові праці, публічні виступи, використані в інформаційній діяльності, національні інформаційні ресурси, інформаційні послуги, організаційні та майнові функціональні елементи інформаційної інфраструктури», а ч. 4 ст. 1 передбачає, що «дія цього Закону не поширюється на регулювання інформаційних відносин у процесі побутового спілкування, літературно-мистецької та науково-творчої діяльності, на зміст інформації, що є продуктом художньої творчості, а також на проведення різного роду дискусій, симпозіумів, конференцій, з’їздів, семінарів, літературно-мистецьких заходів тощо, за виключенням публічної інформації про ці заходи, її поширення та використання», то виникає закономірне питання: «Чи поширюється дія цього Закону на згадані об’єкти інформаційного простору?». Більше того, слід також врахувати відсутність процедури визначення цих провідних об’єктів, адже спроба збереження права власності держави на те, що буде невідомо яким чином визначатися, викликає сумнів у дотриманні принципу передбачуваності, як елементу доктрини верховенства права.

Не меншу цікавість викликають і положення статей 12 і 13. Перша з них визначає, що таке національні інформаційні ресурси виняткового державного значення. Згідно з дефініцією такими є інформаційні ресурси, «які своїм змістом можуть істотно впливати на стан національної безпеки України». Що це означає – незрозуміло, адже ч. 2 ст. 12 передбачає, що віднесення до складу таких ресурсів або виключення «здійснюється в порядку, встановленому законами України», тоді як таких законів фактично не існує. Таке регулювання, а точніше, його відсутність дозволяє припустити в цьому випадку наявність законотворчості заради законотворчості, однак оскільки йдеться про такий серйозний наслідок як обмеження власника у праві розпоряджатися такими інформаційними ресурсами, що йому належать на праві власності, то, можливо, слід було врахувати, яким чином регулює право інтелектуальної власності Цивільний кодекс (Книга четверта), що, на жаль, не було зроблено.

У свою чергу, стаття 13 передбачає, що найбільш вагома, вартісна частина інформаційних ресурсів без позбавлення права власності на них можуть оголошуватись національним надбанням України, однак також відсутній порядок такого оголошення.

Ч.6 ст.11 передбачає, що національні інформаційні ресурси, які є власністю держави, перебувають на обліку та у віданні органів державної влади і організацій відповідно до їхньої компетенції, що практично неможливо здійснити, зокрема через надмірну вартість такого обліку.

Практично ідентичними є значні частини ст. ст. 7 і 9 і незрозуміла потреба такого дублювання.

Викликають питання і такі «знахідки», як »Забезпечення інформаційної безпеки України здійснюється шляхом: забезпечення інформаційного суверенітету України» (ст. 7), тоді як ст. 9 стверджує, що «Основними напрямами державної політики в інформаційній сфері України є: забезпечення інформаційного суверенітету України». Таким чином інформаційний суверенітет замість мети забезпечення інформаційної безпеки та здійснення державної політики в інформаційній сфері став засобом їхньої реалізації.

Незрозумілим і некоректним є використання такого поняття як інформаційний суверенітет держави. Хоча, відповідно до Закону України «Про Національну програму інформатизації», «інформаційний суверенітет держави – здатність держави контролювати і регулювати потоки інформації з-поза меж держави з метою дотримання законів України, прав і свобод громадян, гарантування національної безпеки держави», однак в сучасних умовах свободи руху інформації таке завдання є практично неможливим.

Більше того, це визначення практично суперечить ст. 53, і ст. 54 Закону України «Про інформацію», спрямованість яких зворотня – у напрямку обмеження доступу інших держав до інформаційних ресурсів, що належать Україні.

Таким чином, нечіткість визначення однієї з базових категорій законопроекту, а точніше, його відсутність, ставить під сумнів сам законопроект у запропонованій редакції.

Ч. 2 ст. 6 Закону України «Про інформацію» передбачає, що

«Головними напрямами і способами державної інформаційної політики є: забезпечення доступу громадян до інформації; створення національних системі мереж інформації; зміцнення матеріально-технічних, фінансових, організаційних, правових і наукових основ інформаційної діяльності; забезпечення ефективного використання інформації; сприяння постійному оновленню, збагаченню та зберіганню національних інформаційних ресурсів; створення загальної системи охорони інформації; сприяння міжнародному співробітництву в галузі інформації і гарантування інформаційного суверенітету України».

Порівняємо його з ч. 1 ст. 9, яка передбачає, що «Основними напрямами державної політики в інформаційній сфері України є: забезпечення інформаційного суверенітету України; вдосконалення державного регулювання розвитку інформаційної сфери шляхом створення нормативно-правових та економічних передумов для розвитку національної інформаційної інфраструктури та ресурсів, впровадження новітніх технологій у цій сфері, наповнення внутрішнього та світового інформаційного простору достовірною інформацією про Україну; активне залучення засобів масової інформації до боротьби з корупцією, зловживаннями службовим становищем, іншими явищами, які загрожують національній безпеці України; забезпечення неухильного дотримання конституційного права громадян на свободу слова, доступу до інформації, недопущення неправомірного втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у діяльність засобів масової інформації, дискримінації в інформаційній сфері і переслідування журналістів за політичні позиції; вжиття комплексних заходів щодо захисту національного інформаційного простору та протидії монополізації інформаційної сфери України».

Зазначимо, що ч.4 ст. 9 Законопроекту знов-таки перераховує основні напрями державної інформаційної політики України конкретизуючи їх в організаційній сфері, у сфері інформаційної безпеки, у міжнародній сфері, у виробничій сфері, у сфері суспільних відносин та у галузі науки, культури, навчання та підвищення кваліфікації

Таким чином незрозуміло як співвідносяться головні напрями і способи державної інформаційної політики (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про інформацію»), основні напрями державної політики в інформаційній сфері України (ч.1 ст. 9 Законопроекту) та основні напрями державної інформаційної політики України (ч.4 ст. 9 Законопроекту).

Низка статей просто відсилає до інших нормативно-правових актів не вносячи нічого нового в регулювання інформаційних правовідносин: ст. 8, яка перераховує нормативні акти, що становлять правову основу інформаційної безпеки; стаття 10, яка перераховує повноваження органів державної влади та органів місцевого самоврядування, які, фактично, закріплені іншими нормативно-правовими актами; стаття 11, яка передбачає, що національні інформаційні ресурси і право власності на них захищаються відповідно до чинного законодавства; стаття 14, яка врегульовує застосування мов у національному інформаційному просторі України, що, очевидно, слід врегулювати в законі «Про мови», стаття 24, що передбачає здійснення судочинства в інформаційній сфері тощо.

Незрозуміло, наприклад, яким чином можливо реалізувати положення статті 19 про необхідність встановлення спеціальних символів у глобальних комп’ютерних мережах щодо інформації, небажаної для певних категорій населення.

Цікаво, що ч. 3 ст. 22 передбачає обмеження на переміщення інформації через кордон, зібраної іноземними дослідниками, однак забезпечити цю норму в суспільстві з новітніми комунікаційними технологіями, за допомогою яких будь-яку інформацію можна передавати незалежно від кордонів, практично неможливо.

Законопроект містить низку термінів, значення яких доволі важко встановити не лише з тексту його статей, але й у рамках національної правової системи, наприклад, «спекуляція інформаційними ресурсами», «комп’ютерний тероризм» тощо.

Вважаємо, що даний законопроект, в разі його прийняття, не зможе виконати основну функцію закону – врегулювати найбільш важливі суспільні відносини, запропоновані норми закону не спроможні забезпечити належного нормативного регулювання інформаційної безпеки держави. Більше того, на нашу думку, помилковим є розуміння самої сутності інформаційної безпеки в цьому законопроекті. Загальновідомо, що інформація організовується спонтанно, а не через впорядкування з боку держави, а обмеження на поширення інформації, навіть для забезпечення національної безпеки, зумовлює сповільнення розвитку суспільства.

Саме тому, на нашу думку, законопроект про інформаційну безпеку держави повинен усувати перешкоди для вільного руху інформації, створювати можливість для створення, поширення та отримання інформації з різних джерел, повинен передбачати вільний рух інформації, формування ефективних механізмів забезпечення незалежної діяльності ЗМІ і журналістів, передбачати механізм забезпечення доступу до відкритої інформації органів державної влади і місцевого самоврядування.

Зважаючи на викладене вище, вважаємо, що цей законопроект слід відхилити.

Близько 40 відсотків ксенофобських та мігрантофобських настроїв формується за активного сприяння ЗМІ

Володимир Зорін

Україна – це не та держава, де прояви расизму, шовінізму, ксенофобії, антисемітизму стали поширеним і загрозливим явищем. Але навряд чи така порівняна терпимість до інших етносів є заслугою українського законодавства. Зважаючи на наше безмежно ліберальне медіа-право фашистські газети в метро не продають швидше не через законодавчі заборони, а просто через відсутність попиту. А поява час від часу антисемітських чи антитатарських (головним чином в Криму) публікацій в громадсько-політичних виданнях багатьом здається лише невинною забавкою. Статті на кшталт «Богові – владу, українцям – Україну, жидам – Ізраїль» («Ідеаліст» № 4 (79) 2003р.) або «Меджлисовские террористы бесчинствуют, крымские власти бездействуют… людей защитить некому» («Крымская правда» 12 квітня 2005 р.) особливої реакції не викликають.

А як у них?

Натомість реакція влади в західних країнах на набагато невинніші випади здатна вразити непідготованого читача. Лише декілька характерних прикладів.

У Данії журналіст Джерсілд оштрафований за передання в ефір інтерв’ю з членами нацистської молодіжної організації.

У Німеччині в 1992 р. проведено обшук та арештовано видання журналу, в якому заперечувався факт масового знищення нацистами євреїв.

У Нідерландах голова білої нацистської партії Гліммервін публічно закликав змусити іноземних робітників залишити країну. Результат – два тижні тюремного ув’язнення і примусове виключення вказаного добродія з виборчих списків.

В Австрії 1994 року Ф. Ребхандль засуджений за поширення журналу, в якому заперечувалося існування газових камер в концтаборах.

У цій же країні у 1997 році Г. Нахтмана засуджено за опублікування статті з припущеннями про штучне завищення числа жертв нацистського геноциду.

У Норвегії та Швеції взагалі редактор несе особисту відповідальність за публікацію расистських заяв, навіть якщо він їх не поділяє.

Що найцікавіше, в усіх названих і десятках неназваних випадках Європейська комісія з прав людини не помітила порушення статті 10 «Свобода вираження поглядів» Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод (див. напр., рішення 2128/92 У. Валенді проти Німеччини 11.01.1995; 24398/94 Ф. Ребхандль проти Австрії 16.01.1996 р.; 36773/97 Г. Нахтман проти Австрії 09 вересня 1998 р.). Адже в Конвенції існує також стаття 17: «Ніщо в цій Конвенції не може тлумачитися як таке, що надає будь-якій державі, групі або особі будь-яке право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, що викладені в цій Конвенції, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж передбачено в Конвенції». Крім того, сама ст. 10 Конвенції серед підстав для обмеження свободи вираження поглядів називає і захист репутації чи прав інших осіб.

Такої самої позиції дотримується Комітет з прав людини, посилаючись на ст. ст. 19, 20Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, які забороняють «будь-яку пропаганду національних, расових або релігійних забобонів» та ст. 5 Пакту (заборона «участі в будь-яких діях…, спрямованих на порушення прав та свобод»).

В країні неляканих ЗМІ

Порівняймо з безкарними публікаціями в деяких українських ЗМІ.

Газета «Крымская правда» у статті «Сталин заслуживает благодарности и крымских татар» згадує про минулу війну: «… практически все крымские татары призывного возраста перешли на сторону врага…, на сторону оккупантов перешло непосредственно или в моральном плане (! – Авт.) большинство крымских татар» (02 лютого 2005 р.).

У згадуваній вже газеті «Ідеаліст» цілком звичайними є висловлювання «… настав час витіснити жидів з України…», «… Жиди – невиправні, патологічні, рецидивні паразити, вампіри, злочинці усіх часів і народів…», «Кожен українець і українка повинні усвідомити і допомогти депортувати в Ізраїль по одному жидові» (№ 4 (79) 2003 р. – наклад 5911 прим.); «Для всіх народів, серед яких живуть жиди, питання про їх поголівне вигнання стане питанням життя або смерті…» (№ 11 (86) 2003 р. – наклад 2500 прим.).

Журнал «Персонал» та газета «Персонал плюс», які видаються найбільшим приватним вузом України – Міжрегіональною академією управління персоналом, – просто нашпиговані антисемітськими, ксенофобськими публікаціями: «Знаком истинно правоверного Хасида или ортодоксального еврея, равно как и многих других евреев, является несомненная ненависть по отношению к неевреям…» («Персонал», 2002, № 5), «Українці благородно і гостинно наділили єврейську нацменшину рівними із собою правами. Натомість гість, замість вдячності, у домі господаря поводиться нахабно, агресивно, сідає йому на шию» («Персонал плюс», 2004, № 1). Останнім часом ректор МАУП на сторінках свого видання встигнув навіть викрити В. Ющенка у зв’язках із загадковими «сіоністськими колами».

Цей же навчальний заклад регулярно видає книжки такого ж спрямування, як то: Юрій Бондар «Свобода слова: українська мірка. Наукове видання». (Бібліотека журналу «Персонал»), 2004; Мец Г. Г. «Всемирное общество масонов: сущность и цели» (Библиотека журнала «Персонал»), 2003; М.І. Сенченко. «Латентні структури світової політики. Нариси з конспірології», 2003; «Персонал» против сионизма». Статьи (Библиотека журнала «Персонал»), 2002; Василь Яременко «Євреї в Україні сьогодні: реальність без міфів» (Бібліотека журналу «Персонал»), 2003. До речі, саме передрук уривку з останньої книжки став приводом для припинення випуску газети «Сільські вісті» Шевченківським місцевим судом Києва. Дивно, що до самої МАУП ніхто претензій не мав, хоч вона і оплатила публікацію провокаційної статті на правах реклами.

Цинізм не знає меж, позаяк сама МАУП блискавично реагує на всі публікації та телесюжети, в яких академії закидають антисемітизм, і подає позови про спростування недостовірної інформації. І що найабсурдніше, МАУП часто такі справи виграє. Не можуть шановані люди – вчені, громадські діячі, політики – довести, що їхні думки про МАУП мають право на існування. Можливо, недавнє рішення Європейського суду з прав людини «Українська прес-група»проти України» таки змусить деяких українських суддів звернути увагу на ст. 47—1 Закону України «Про інформацію» та усвідомити, що думки та міркування людей – це не факти, а оціночні судження – і довести чи спростувати їх неможливо за визначенням.

Деякі громадські організації, покликані захищати свободу слова, вважають, що всі антисемітські та ксенофобські висловлювання цілком знаходяться в межах правового поля. Адже стаття 34 Конституції, мовляв, не передбачає обмеження права на свободу думки і слова для запобігання розпалювання расової/національної ворожнечі.

Тут варто лише нагадати, що ст. 10 Європейської конвенції також не містить такого обмеження. Тим не менше, Європейська комісія та Європейський суд наполегливо визнавали неприйнятними звернення всіх засуджених за расистські та антисемітські висловлювання. Адже підставою для обмеження свободи вираження поглядів є захист репутації або прав інших людей – як за ст. 10 Конвенції, так і за ст. 34 Конституції України. Як би це когось ні дивувало, але євреї чи кримські татари – це теж люди зі своїми правами та репутацією.

На антисемітів –
з кодексом наголо

Щоправда, змусити інших поважати ці права непросто. Загалом можливі три варіанти.

Варіант 1 – кримінальний. Стаття 161 Кримінального кодексу передбачає за «умисні дії, спрямовані на розпалення національної, расової чи релігійної ворожнечі…", покарання у вигляді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи до 2 років або обмеження волі до 5 років, з позбавленням права обіймати певні посади до 3 років чи без такого.

Час від часу у найбільш резонансних справах по цій статті порушуються кримінальні справи – головним чином під тиском громадськості, народних депутатів. Але визнати когось винним у скоєнні цього злочину практично неможливо. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом, з наявністю спеціальної спрямованості – розпалити національну ворожнечу в країні чи окремому реґіоні, принизити честь і гідність представників окремих національних груп. Це означає, що в суді автор провокаційної публікації повинен визнати намір розпалити національну ворожнечу. Більше того, за загальним правилом, визнання вини підсудним не може бути єдиним доказом у кримінальній справі. Тобто до справи має бути долучена, наприклад, написана власноручно підсудним записка такого змісту: «Шеф, Ваше завдання виконано, різня в «Коттон-клубі» спровокована». Відтак очевидно, що кримінальний варіант перспектив не має.

Варіант 2 – цивільно-правовий. Стаття 18 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» передбачає, що видання друкованого ЗМІ може бути припинене судом в разі порушення ч.1 ст. 3 цього Закону, тобто, зокрема, за «розпалювання расової, національної, релігійної ворожнечі» (хоча серед юристів, немає єдиної думки, що таке «припинення випуску друкованого ЗМІ»: закриття видання чи заборона одного конкретного числа).

Іноді цей варіант спрацьовував. В грудні 1995 року за позовом Міністерства у справах преси та інформації припинено випуск газети «Опозиція.» Рівно через п’ять років така ж доля спіткала газету «Джерельце» внаслідок позову Асоціації національно-культурних об’єднань України. Держкомнацміграції намагався через суд припинити випуск «Ідеаліст», «Персонал» і «Персонал плюс». Про історію з Міжнародним Антифашистським комітетом та газетою «Сільські вісті» написано чимало, навіть і в цій статті.

Але будь-яка така справа рано чи пізно дійде до Верховного Суду України. А Верховний Суд в ухвалах щодо «Джерельця» та «Опозиції» ще в 2003 році зазначив: «відсутність на час розгляду справи судом вироку суду про визнання винним у вчиненні кримінально караних діянь шляхом використання друкованого засобу масової інформації … позбавляють суд права робити висновок про припинення випуску цього засобу масової інформації».

Таким чином, варіант 2 може бути застосований лише після успішного завершення варіанта 1, що, в свою чергу, не уявляється можливим.

Варіант 3 – адміністративний. В Україні існує орган влади, зобов’язаний попереджати прояви національної ворожнечі – згаданий вже Держкомнацміграції. Тобто в усіх випадках ксенофобських, антисемітських публікацій саме туди слід звертатися зі скаргами. А вже Комітет може реагувати трьома шляхами:

1. Звертатися до правоохоронних органів з заявами щодо порушення кримінальної справи за ст. 161 КК.Так, щодо видань «Ідеаліст», «Персонал», «Персонал плюс» таких заяв було з десяток. Далі має спрацювати варіант 1, що, як уже зазначалося, неможливо.

2. Комітет може звернутися до суду з позовом про припинення випуску видання, як він це і робив з трьома згаданими в попередньому абзаці ЗМІ, тобто використати варіант 2. Але з огляду на позицію ВСУ цей варіант не буде успішним без попередньої реалізації варіанта 1 – безперспективного.

3. Держкомнацміграції може виступати хоча б зі зверненнями та попередженнями до ЗМІ, які розпалюють національну ворожнечу. У Росії, наприклад, торік близько 50 видань отримали такі попередження від Міністерства друку. Але в нас метод попереджень навряд чи буде ефективним, оскільки жоден орган виконавчої влади не може закрити видання чи в якийсь інший спосіб покарати за розпалювання національної та расової ворожнечі.

За таких умов виникає одне запитання:

Де вихід?

Вбачається кілька шляхів виходу з цього зачарованого кола.

1. Теоретично можна запропонувати внесення змін до ст. 161 Кримінального кодексу, а саме вилучення слів «Навмисні дії, спрямовані на». Адже, як стверджує сумнозвісний В. Яременко, принаймні у Верховній Раді третього скликання було 136 євреїв (тобто підтримка залу має бути:).

Але в злочинах такого складу прямий умисел все одно обов’язковий (так було і у статті 66 попередньої редакції Кримінального кодексу).

2. Запровадження адміністративної відповідальності за приниження національної гідності. Народний депутат Іштван Гайдош зареєстрував законопроект 5446, який передбачає внесення до Кодексу про адміністративні правопорушення статті 173—2 (щоправда, стаття з таким номером у Кодексі вже є). Якщо зміни буде прийнято парламентом, «розміщення у ЗМІ, мережі Інтернет, оприлюднення іншим способом чи поширення друкованих, аудіо-, аудіовізуальних та інших матеріалів, в яких принижується національна честь та гідність чи ображаються почуття людей у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями або пропагується винятковість, перевага чи неповноцінність людей за ознакою расової, національної чи релігійної приналежності» каратиметься штрафом від 5 до 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Повноваження щодо накладання штрафів пропонується надати органам у справах національностей та міграції. В такому разі процедура притягнення винних до відповідальності (адміністративної) значно спроститься.

3. Можливе застосування спеціального законодавства. Не треба бути політологом, щоб спрогнозувати підігрівання певними політичними силами ксенофобських (насамперед антитатарських) настроїв перед наступними виборами до ВР та органів місцевого самоврядування. Можливо, обидва виборчі закони ще коригуватимуться, але норма про заборону розпалювання національної, расової, релігійної ворожнечі під час виборчої агітації напевно залишиться.

4. Залишається якась надія на норми моралі та етики. Обмеження на використання образливих висловлювань щодо певних рас чи національних груп введено Принципами Австралійської ради у справах преси (ст. 8), Процесуальним кодексом Комісії щодо скарг на пресу Великої Британії, Кодексом Ради преси Німеччини (розділи 9, 11), Етичним кодексом Норвезької асоціації преси тощо.

Кримська асоціація вільних журналістів розробила Декларацію основних принципів роботи журналістів у поліетнічних суспільствах, де, зокрема, йдеться про таке: «Журналіст повинен усвідомлювати, що його непрофесійність, упередженість, дезінформація можуть стати причиною дискримінації, нетерпимості, насильства, страждань і навіть загибелі людей».

Тобто багато що залежить від особистої позиції кожного конкретного журналіста. Зрештою, збереження національного миру в Україні загалом та Криму зокрема попри всі провокації – заслуга в тому числі і журналістів. План, який зовнішня сила реалізувала в Придністров’ї, Південній Осетії, Абхазії, провалився в Криму.

Спросите любого американца, пишет Д.Кертли, о свободе слова и прессы в США, и вы услышите в ответ громкое возмущение безответственностью средств массовой информации, которые, не стесняясь, лезут в частную жизнь звезд, политиков и простых граждан, раскрывают государственные секреты, чтобы тем самым поднимать рейтинги телепрограмм и тиражи газет.

Опрос, проведенный в 2002 г. в США Центром Первой поправки при организации «Freedom Forum» показал, что, по мнению 42% опрошенных, средствам массовой информации предоставлена в США «слишком большая свобода». Точность этой оценки достаточно субъективна, но не вызывает сомнения факт, что законодательство США предусматривает едва ли не самые широкие в мире меры по защите прав средств массовой информации (СМИ), в результате чего гарантии интеллектуальной свободы в США являются подлинно впечатляющими.

С другой стороны, американцы ценят свою свободу слова и прессы, потому что именно она создает интеллектуальный «рынок идей». Средства массовой информации США обеспечивают широкое поле для выражения мнений и стоят на страже, ограничивая действия правительства рамками закона и позволяя самым разнообразным идеям пройти проверку на рынке символических образцов.

Законы США, защищающие интеллектуальную свободу, представляют собой, главным образом, законы о свободе слова и прессы, основанные на Первой поправке к Конституции США, принятой в 1791 г. Это, в свою очередь, означает, что американская защита интеллектуального самовыражения основана на нормах английского общего права, в соответствии с природой и принципами которого законы подлежат интерпретации судьями.

Подобная интерпретация осуществляется в форме решений по конкретным судебным делам, возбужденным на основании исков частных лиц или государства в лице его публичных представителей. При этом высшим арбитром в интерпретации положений Конституции США выступает Верховный Суд США – главная судебная инстанция страны, решающая как вопросы толкования конституционных норм, так и вопросы соответствия Конституции США отдельных законов или решений судов низших инстанций.

До победы в Войне за независимость британские колонии в Северной Америке соблюдали многие законы британского парламента, регламентирующие основные правила и устанавливающие общий объем свободы выражения мнений. В литературе, например, упоминаются правила, требующие от издателей СМИ получения правительственных лицензий на свою деятельность. Последнее означало, что предназначенные для публикации материалы необходимо было доводить до сведения специальных чиновников, что являлось завуалированной формой цензуры.

Назначенные по закону должностные лица отвечали за соответствие будущих публикаций нормам о запрете «богохульства», «непристойности» или «критики в адрес короны», квалифицировавшихся как распространение клеветнических измышлений в подрывных целях. Неудивительно, что к концу первой четверти XVIII века жителей североамериканских колоний стали тяготить эти ограничения.

В частности, издаваемая Б.Франклином в Пенсильвании газета опубликовала статью, в которой скрытые псевдонимом журналисты утверждали, что свобода слова всегда и повсюду является надежным признаком надлежащего государственного управления. Как писал сам Б.Франклин, свобода прессы – это свобода, за которую каждый пенсильванец должен быть готов бороться и умереть. Мнение Б.Франклина разделяли крупнейшие теоретики американского конституционализма, например, Т.Джефферсон и Д.Мэдисон.

Так, Т.Джефферсон верил, что политическая свобода народа зависит непосредственно от свободы прессы, которая по этой причине не может как-либо ограничиваться. То есть, свободная пресса является единственной настоящей гарантией безопасности для всех. Поскольку силе открыто выраженного общественного мнения сопротивляться практически невозможно, постольку «воды остаются чистыми». В свою очередь, Д.Мэдисон утверждал, что государственное управление без свободного распространения информации есть настоящий пролог к фарсу и трагедии. «Знания, – писал он, – всегда будут повелевать невежеством, и люди, которые хотят править собой, должны вооружить себя той властью, которую предоставляет знание».

Что же касается юридических прецедентов защиты свободомыслия, то современные источники ссылаются на случай, когда 17 ноября 1734 г. газетный издатель Петер Зенгер из Нью-Йорка был обвинен в распространении клеветнических измышлений в подрывных целях за публикацию в газете «New York Weekly Journal» анонимной критики в адрес британского генерал-губернатора В.Косби. Благодаря адвокату Э.Гамильтону издатель был оправдан присяжными, не подчинившимися судебному мнению о целесообразности вынесения обвинительного приговора. Адвокату удалось убедить присяжных в том, что никто не может быть приговорен к уголовному наказанию за публичную критику власти, особенно когда такая критика соответствует реальному состоянию дел.

С возникновением федерации США и принятием в 1787 г. Конституции Соединенных Штатов свобода слова первоначально не была как-либо защищена на конституционном уровне. Ныне известная всем Первая поправка была включена в текст Конституции вместе с девятью другими поправками, которые называют Биллем о правах 1791 года. Как утверждается в тексте этой поправки: «Конгресс не должен издавать никакого закона, относящегося к установлению религии или запрещающего свободное исповедование оной, либо ограничивающего свободу слова или печати, либо право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями о рассмотрении и удовлетворении жалоб».

Как писал позже судья В.Дуглас: «Основатели Конституции знали человеческую природу… Они также знали психологическое воздействие ортодоксии и стандартизированного мышления. Они взвешивали необходимость ограничения свободы слова и мысли и противопоставили это оскорблению свободы. В итоге, они выбрали свободу».

Почти через 100 лет после принятия Билля о правах судья Верховного Суда США О.Холмс в одном из своих решений постановит: главная цель наших институтов следующая: мы можем думать так, как нам нравится, и мы можем говорить то, о чем думаем. Наилучшим удостоверением правды является возможность мысли быть воспринятой на рынке идей.

В сущности, подобные утверждения являются правовыми максимами, положенными в основу американской юридической парадигмы защиты интеллектуальной свободы. В настоящее время впечатляющих политико-правовых формул защиты интеллектуального самовыражения в США накоплено огромное количество.

Как писал знаменитый Д.Пулитцер, наша республика и ее пресса всегда будут возвышаться и падать вместе. «Умелая, бескорыстная, настроенная на общественное благо пресса, обученная видеть справедливость и проявляющая смелость в борьбе за нее, способна сохранить ту общественную добродетель, без которой народная государственная власть остается притворством и насмешкой. Циничная, корыстная демагогическая пресса со временем породит народ такой же низменный, как она сама. Возможности сформулировать будущее нашей республики находятся в руках журналистов грядущих поколений». Поэтому… «неустанное приобретение и независимое предоставление новостей – один из способов служения прессы обществу, независимо от политических систем. В конечном счете, эти системы служат лишь средством достижения цели. Для американцев демократия представляет собой политическое средство достижения свободы».

Однако, как заметил по этому поводу У.Симмеринг,наличие независимых СМИ не гарантирует само по себе демократии и гражданского общества. Даже после денационализации многие радиостанции ограничиваются трансляцией рок концертов. Именно такое положение наблюдается в Будапеште, Киеве или Улан-Баторе. Многие свободные радиостанции практически не передают информационных программ. И это при том, что современные СМИ ценятся прежде всего благодаря своей способности собирать информацию без вмешательства со стороны государства, а также благодаря принадлежащему им права ее свободного распространения.

Как обычно считают в информационной индустрии США, точка зрения редакции менее важна, чем предоставление общественности возможности узнавать факты, владея которыми люди могут сами сформировать свое мнение. Данный подход весьма существенно отличается от европейского подхода к СМИ, где компетентное комментирование событий обычно ценится высоко.

Как полагают в США, преданность СМИ соблюдению точности и правды должна быть почти такой же,как и то священное доверие, которое обычно воспитывается у пациента по отношению к врачу. Поэтому главное профессиональное обязательство СМИ состоит в предоставлении своей аудитории такой информации, которой можно доверять. При этом предоставлять информацию желательно в «захватывающей форме для того, чтобы люди хотели слышать и читать то, что им нужно знать».

В целом, понимание и восприятие СМИ как «четвертой власти» возникло в США в начале XX века. Именно тогда, писал М.Беренсон, стало по-настоящему популярным привлекать свободную прессу к разоблачению неприглядных действий политических лидеров, после чего прессу все чаще стали рассматривать в качестве средства «очищения от грязи» (muckraking). По мнению Л.Креймера, демократическая поддержка СМИ в Америке основана также на убеждении в том, что при адекватном понимании положения дел в стране и мире люди будут выбирать себе те политические институты, которые наилучшим образом сохранят и защитят основополагающие гражданские права.

В сущности, свободные СМИ призваны обеспечивать в США ситуацию, при которой правительство предоставляет своим гражданам информацию, а граждане благодаря этому получают возможность держать правительство под контролем. Для американцев естественно считать, что каждый человек имеет право получать точную информацию о своем правительстве и о положении дел в мире в целом.

По мнению Ф.Шика, независимые СМИ должны осуществлять две основные функции в информационной политике: контролировать политическую власть и рассказывать людям о проблемах, затрагивающих их жизнь. При этом информационная политика приобретает двусторонний характер: право получать идеи неизбежно следует из права автора (отправителя) распространять их.

Примечательно то, что до решения Верховного Суда США по делу Giltow v. New York (1925 г.) свобода СМИ, как одно из фундаментальных гражданских прав, не защищалась судами США. Только после данного прецедента конституционная практика защиты интеллектуальной свободы стала в стране по-настоящему интенсивной.

По мнению судьи Верховного Суда США В.Бреннана(Texas v. Johnston), одним из основополагающих принципов Первой поправки является то, что правительство не может запретить выражение каких-либо идей даже тогда, когда общество находит эти идеи оскорбительными или неприемлемыми. Этот, весьма отличный от европейских подходов, тезис затем подтвердил в одном из своих решений судья А.Голдберг (Cox v. Louisiana), признав неконституционным право любого должностного лица определять, какие выражения и взгляды следует разрешать, а какие нет.

Вместе с тем, как постановил Верховный Суд в деле Schenk v. United States, характер всякого действия зависит от обстоятельств, в которых оно совершается. Поэтому даже самая строгая защита свободы слова не защитит человека, фальшиво кричащего «пожар» в переполненном театре. Свобода слова также не защитит человека от запрета высказывать слова, которые будут иметь эффект прямого применения силы.

В результате, правительству было позволено запрещать слова, которые очевидным образом провоцируют насильственный конфликт, а также оценивать применение различных нелицеприятных эпитетов и прозвищ против частных лиц более строго, чем против публичных фигур. В этом смысле, как постановил судья Ф.Мэрфи в деле Chaplinsky v. New Hampshire, обращение к эпитетам и личным оскорблениям не является обменом информацией или мнениями, которые обычно подлежат конституционной защите.

С другой стороны, в решении по делу FCC v. Pacifica Foundation (1978 г.) Верховный Суд США постановил, что содержание (контекст разговора) является важнейшим («критическим») элементом предмета защиты на основе Первой поправки. То есть, понятие «непристойности» является в значительной степени функцией контекста – такое понятие не может быть адекватно оценено только абстрактными усилиями.

Не будет преувеличением сказать, что на нормативном потенциале Первой поправки в настоящее время базируется вся система защиты интеллектуальной свободы в США. Если развернуть современное юридическое содержание этой лаконичной формулы, то станет очевидным, что Первая поправка эвентуально предусматривает запрет цензуры и контроль над СМИ со стороны правительства США и правительств отдельных штатов. Последнее обстоятельство автоматически следует из применения правовой формулы Четырнадцатой поправки.

В то же время Первая поправка не содержит определения «прессы», а также не ставит осуществление записанных в ней прав в зависимость от выполнения каких-либо обязанностей или обязательств. Ведь конституционная доктрина США не знает понятия политических обязательств народа. Как писал по поводу предназначения Первой поправки судья Х.Блэк: «Первая поправка и отцы-основатели предоставили свободе прессы ту защиту, которую она должна иметь для осуществления своего предназначения в демократии. Пресса должна служить управляемым, а не управляющим. Право правительства подвергать прессу цензуре было отменено именно для того, чтобы пресса всегда могла подвергать цензуре правительство. Пресса защищена таким образом, чтобы иметь возможность обнажать секреты правления и информировать народ».

В формально-логическом смысле Первая поправка начинается с общего конституционного запрета, налагаемого на Конгресс США как федеральную законодательную власть. Затем следуют шесть специальных запретов, среди которых выделяется запрет ограничивать как-либо свободу слова и прессы. В целом, как утверждается в американской специальной литературе, единая функция всех шести запретов Первой поправки состоит в том, чтобы защитить свободу интеллектуального самовыражения американских граждан против вмешательства со стороны федеральных властей.

По мнению П.Бьюкенена, все идеи имеют право быть высказанными и услышанными, однако отсюда автоматически не следует вывод о том, что к ним обязательно прислушаются. Поэтому Первая поправка требует уважать лгунов так же, как и правдолюбцев, а глупцов – не меньше, чем мудрых. В конечном счете, общества и народы развиваются, самостоятельно отделяя зерна от плевел и выбрасывая последние.

Комментируя общее действие американского механизма защиты интеллектуальной свободы важным представляется подчеркнуть то, что правовой объем Первой поправки определяется ныне всей совокупностью решений Верховного Суда США, который уже в течение двух столетий использует знаменитую формулу в самых различных условиях и обстоятельствах. То есть, решения Верховного Суда США представляют собой достаточно длительное «вербальное юридическое сражение между правом граждан говорить свободно и властью правительства вмешиваться и наказывать».

Например, гражданская неприязнь к попытке властей запретить вызывающие смуту и конфликты публикации прессы отчетливо проявилась уже в первых решениях Верховного Суда США по делам о свободе прессы. В частности, в решении по делу Near v. Minnesota (1931 г.) судья Э.Хьюг, цитируя классиков, утверждал, что свобода печати является наиболее существенным атрибутом свободного государства. Из данного тезиса следовала полная невозможность каких-либо предварительных ограничений на публикации, в том числе свобода от цензуры для публикаций по уголовным делам. Как говорилось в вышеупомянутом решении, каждый свободный человек обладает несомненным правом изложить свое мнение перед публикой. Поступить иначе – будет означать разрушение свободы прессы.

Что же касается публикаций чего-либо «неправильного, вредного или незаконного», то всякий автор должен отдавать себе отчет в возможных последствиях подобного безрассудства. Опираясь на авторитет суждений Д.Мэдисона («некоторая степень оскорбительности неотделима от надлежащего использования чего бы то ни было»), судья постановил, что великие и существенные права человека должны быть защищены перед лицом не только исполнительных, но также и законодательных амбиций власти.

Таким образом, высшие гражданские права должны защищаться не только законами, возвышающимися над исполнительными прерогативами, но также конституциями, обладающими верховенством по отношению к законам. По этой причине свобода прессы должна быть изъята не только из-под возможных ограничений исполнительной власти (как в Великобритании), но также из-под законодательных ограничений.

Как утверждал судья Э.Хьюг, публичные фигуры («public officers»), чье поведение является по природе открытым для дебатов в прессе, должны использовать лекарство против фальшивых обвинений, которые содержатся в законах о клевете. Последние же обеспечивают восстановление доброго имени и наказание виновных, но никак не ограничивают публикации в газетах или иных подобных изданиях.

При этом свобода от цензуры должна распространяться как на правдивые, так и на неправдивые суждения, так что последующее наказание может быть применено по отношению к источнику как правдивых, так и неправдивых сведений. Как утверждалось в данном судебном решении, свобода, защищаемая Первой поправкой, в каждой из своих исторических фаз имела и имеет специальные коннотации.

В итоге, Верховный Суд США признал недействительными те законы штатов, которые разрешали должностным лицам налагать запрет на публикацию «злоумышленных, скандальных и дискредитирующих» газет. Суд постановил, что любое предварительное ограничение на свободу прессы (цензура) противоречит Первой поправке. Одновременно с этим Верховный Суд отметил допустимость ограничений на публикацию данных о передвижении войск в военное время, непристойных материалов и прямых призывов к актам насилия.

В последующие годы Верховный Суд США решительно пресекал попытки ограничивать свободу прессы даже в тех случаях, когда официальные ведомства заявляли, что публикация в СМИ тех или иных материалов представляет собой угрозу национальной безопасности. В этом смысле особо показательным является судебное решение по делу New York Times v. United States (1971 г.).

Фабула «дела о бумагах Пентагона» 1971 г. сводилась к тому, что администрация президента Р.Никсона попыталась добиться судебного запрета публикацийв газетах «Нью-Йорк таймс» и «Вашингтон пост» ранее засекреченных материалов, касавшихся американского участия в войне во Вьетнаме. В анонимном решении по этому делу Верховный Суд США постановил, что правительство в своих попытках запретить резонансные публикации все же не смогло убедить его в том, что ставшие предметом рассмотрения публикации приведут к причинению «прямого, немедленного и невосполнимого» ущерба национальным интересам Соединенных Штатов.

Более того, как говорилось в решении, «важнейшейчастью ответственности прессы является обязанность предотвращать посылку правительством или его органами людей в отдаленные пространства земли умирать от заморских болезней, выстрелов и пуль». В очередной раз в судебном решении проявилось то, история разработки и язык Первой поправки недвусмысленно поддерживают идею о том, что пресса обладает свободой печатать новости независимо от их источника, без цензуры, судебных предписаний или иных предварительных заключений.

Данное решение, однако, не следует трактовать как полностью исключающее получение любых предварительных разрешений на публикацию. Однако оно ясно дает понять, что именно правительство несет исключительное бремя доказывания обоснованности всех попыток не допустить публикацию тех или иных данных в СМИ. Говоря иными словами, пресса не должна объяснять, почему ей следует публиковать какой-либо конкретный материал. Утвержденная судебным решением презумпция отныне распространялась также и на высказывания, которые потенциально могли бы стать предметом ограничений.

В деле Miller v. California (1973 г.) Верховный Суд США снова заявил, что конституционная защита Первой поправки не распространяется на непристойные высказывания, однако вынес при этом настолько узкое определение «непристойности», что фактически лишьрасширил тем самым ранее утвержденные границы свободы самовыражения. Начиная с этого момента любые материалы, представляющие собой литературную, художественную, политическую или научную ценность подлежали совершенно свободному, ничем не ограниченному распространению.

Следует отметить, что еще ранее в судебном решении по делу Brandenburg v. Ohio (1969 г.) под защиту Первой поправки были отнесены «абстрактные призывы к насильственному свержению правительства», если они не содержали в себе непосредственной угрозы противоправных насильственных действий. Как утверждалось в данном решении, саму по себе «защиту насилия» как форму мысли недопустимо приравнивать к «прямой угрозе насилием». То есть, конституционные гарантии свободы слова и прессы не позволяют запретить или объявить вне закона «оправдание применения силы или нарушения закона», за исключением случаев, когда такая сила слова направлена на возбуждение «непосредственно надвигающихся» противозаконных действий или непосредственно провоцирует такие действия.

Позже в решении по делу R.A.V. v. St. Paul (1982 г.) Верховный Суд заявил, что Первая поправка не позволяет правительству запрещать речи или иное экспрессивное поведение только на том основании, что оно не одобряет выраженные в них взгляды и идеи.

Таким образом, Верховный Суд США не поддержал норму уголовного кодекса (статута) штата Огайо, на основании которой уголовному преследованию была подвергнута деятельность одного из лидеров местного отделения ку-клукс-клана, ибо данная норма, как утверждалось в решении, имеет целью наказывать людей только за интеллектуальное оправдание насильственного способа действий и запрещает собрания, на которых насилие может быть одобрено в общей форме.

С другой стороны, пытаясь соблюсти разумный баланс, Верховный Суд в решении по делу Feiner v. New York (1951 г.) установил, что понятие наказываемого по закону правонарушения охватывает достаточно широкую сферу деструктивного поведения, угрожающего общественному порядку и спокойствию. Как отмечалось в судебном решении, такое поведение включает в себя не только насильственные действия, но также «действия и слова, с вероятностью приводящие к насилию в поведении других лиц». Говоря иными словами, «когда возникает ясная и недвусмысленная угроза бунта, беспорядков, нарушения движения по общественным улицам или иная непосредственная угроза общественной безопасности и миру, то штату принадлежит власть для их предотвращения».

Кроме того, как утверждалось в судебном решении по делу Frisby v. Schultz, широкие пределы защиты свободы слова очевидным образом сужаются в сфере частных (приватных) интересов, так что «индивиды не обязаны слушать неприемлемые речи в своем жилище, и правительству надлежит защищать эту свободу. Посетитель не может войти в дом и настаивать, чтобы его слушали». Совсем иное дело – общественные места, такие, например, как территории университетов или школ.

В 1974 г. Верховный Суд США предпринял очередной шаг в расширении конституционных гарантий свободы слова, признав неконституционным закон штата Флорида, согласно которому газеты, помещавшие на своих страницах критику в адрес кандидатов на выборные должности, обязаны были печатать ответы тех из критикуемых в прессе кандидатов, которые считали необходимым возразить оппонентам.

В решении по делу Miami Herald v. Tornillo (1974 г.) Верховный Суд США также постановил, что любой вынужденно и принудительно публикуемый в газете материал подпадает под понятие «предварительных ограничений», а потому публикации подобного рода недопустимы. Таким образом, в этом судебном решении «обязательная публикация» была приравнена к «запрещению публикации». И хотя в судебном решении была высказана мысль о пользе отражения на страницах периодики конкурирующих мнений, в своем окончательном убеждении судьи поддержали неограниченное право СМИ решать, какие мнения должны быть преданы огласке, а какие нет. Как объявил судья У.Бергер, «ответственная пресса является, конечно, желательной целью, но ответственность прессы не требуется нашей Конституцией и, подобно многим другим добродетелям, не предусматривается законодательством».

Существенное расширение предмета защиты на основе Первой поправки произошло после принятия решения Верховного Суда США по делу Cohen v. California. В оглашенном судьей Д.Маршаллом решении по делу утверждалось, что правительственные институты не могут и не должны предписывать форму или содержание чьего бы то ни было самовыражения. Как указывалось в решении, конституционное право на свободу слова является действенным лечебным средством в плюралистическом обществе. И тот факт, что коммуникационная сфера США иногда может становиться какофонией, следует воспринимать как признак ее силы, а не ущербности.

То есть, до тех пор, пока средства коммуникации остаются мирными, общение информационных субъектов между собой не требует установления каких-либо стандартов приемлемости. Например, многочисленные лингвистические выражения выполняют двойную коммуникативную функцию: они передают не только относительно точные по содержанию идеи, но также не подлежащие содержательно точному выражению эмоции. Поэтому средства общения часто подбираются не по когнитивным свойствам, а по их эмоциональному потенциалу.

Долгое время в соответствии с принятыми в США принципами общего права клевета, как публикация ложных и дискредитирующих сведений о личности, находилась за пределами конституционной защиты. Однако, после принятия решения Верховного Суда США по делу New York Times v. Sullivan (1964 г.), ситуация в данной области существенным образом улучшилась. В частности, подвергнув анализу политически острую ситуацию движения за гражданские права, Верховный Суд признал право СМИ на добросовестную ошибку. Как утверждалось в решении, в своих комментариях по поводу действий государственных должностных лиц, СМИ должны иметь определенное пространство люфта, то есть право на добросовестную ошибку.

Отныне это означало, что публичные фигуры, желающие предъявить редакции СМИ иск по обвинению в клевете, обязывались самостоятельно доказывать, что опубликованная о них информация была ложной и что редакция заведомо знала об этом. Говоря иными словами, редакция СМИ должна была нести ответственность только за «грубое пренебрежение» вопросом о достоверности обнародованных ею сведений. Данным прецедентом был установлен стандарт вины – «злой умысел», наличие которого стало с этих пор обязательным при рассмотрении исков о клевете в судах американских штатов.

Как огласил в решении по данному делу судья В.Бреннан, «Первая поправка предполагает, что правильные умозаключения в большей степени являются производными от множественности высказываемых мнений, нежели от их любой авторитарной селекции. Для многих это утверждение всегда будет казаться глупостью. Но мы обязуемся настаивать на нем из всех наших сил».

Поскольку конституционная защита свободы слова и прессы создается для обеспечения свободного и беспрепятственного обмена идеями с целью выявления желаемых людьми политических и социальных изменений, постольку обеспечение свободной политической дискуссии вплоть до уровня, когда правительство действительно окажется подчиненным воле людей, а необходимые изменения будут проведены законом, является важнейшей гарантией безопасности республики и фундаментальным принципом ее конституционной системы.

Поэтому возможность выразить, пусть даже не самым изысканным образом, свое отношение к происходящему в публичной сфере, является одной из наиболее благословенных американских привилегий. Как еще ранее утверждал Д.Мэдисон, некоторая доля брани и оскорбительности является неотделимой от надлежащего поведения людей в любых обстоятельствах, и ничто не доказывает этого в большей степени, чем пример с прессой. Познавательное содержание речи может иметь или не иметь отношения к ее эмоциональной функции, которая всегда является практически важным элементом устного сообщения. Поэтому прерогативой американского гражданства было и остается обсуждение действий публичных фигур не только в стиле информированного и ответственного критицизма, но также посредством глупой и несдержанной экспрессии. Хотя в процессе коммуникации одни слова могут выглядеть «ужасными» по сравнению с другими, «часто случается так, что кажущееся вульгарным одному индивиду, является лирикой для другого».

В решении по делу Whitney v. California Верховный Суд США признал опасным «лишать мужества мысль, надежду и воображение». Как утверждалось в решении, страх порождает репрессии, которые вызывают ненависть. В свою очередь, ненависть угрожает стабильному правлению. Поэтому истинная дорога к безопасности пролегает через «возможность свободно обсуждать обиды, предлагая при этом разные способы исправления».

В 1798 г. в ответ на враждебные по отношению к США выпады революционного правительства Франции Конгресс США принял закон о подстрекательстве, который временно запретил устную и письменную критику в адрес американского правительства. Данный закон был применен для осуждения и последующего заключения в тюрьму нескольких журналистов из близкого окружения Т. Джефферсона, находившегося тогда в политической оппозиции. Однако в начале XIX в. этот закон утратил силу.

В настоящее время свобода выражения мнений в США оснащена действенными гарантиями правовой защиты. В частности, решениями Верховного Суда США ныне отменен также и закон о преступной клевете. Причем в своем решении Суд недвусмысленно постановил, что мнения, правоту или ложность которых невозможно доказать, не могут служить основанием для судебных исков подобного рода.

В решении по делу Hustler Magazine v. Falwell (1988 г.) судья У.Ренквист подтвердил, что даже чрезмерные и преувеличенные атаки прессы на общественных деятелей не могут быть положены в основу судебного иска о причинении морального ущерба, если только печатный материал не содержит в себе явно ложных утверждений о фактах, и при этом не будет доказано, что публикация материала была совершена со «злым умыслом».

Как утверждается в судебном решении, даже в том случае, когда правда или ложь не имеют большой ценности сами по себе, их все равно невозможно устранить из контекста свободных дебатов. Поэтому возложение строгой ответственности на издателей за публикацию фальшивых утверждений оказало бы «замораживающий» эффект на свободу слова в публичной сфере.

Из этого вытекает, что свобода самовыражения нуждается в некотором «пространстве для дыхания». Так что если общество и находит определенные высказывания оскорбительными, то это не может служить достаточным основанием для их юридического запрета. В противном случае политическим карикатуристам и сатирикам пришлось бы массово возмещать моральный ущерб своим объектам. Поэтому, если посягательство выражается в выражении собственного мнения индивида, то последнее должно быть принято под конституционную защиту. Главный принцип Первой поправки состоит в том, что правительство обязано соблюдать нейтралитет на рынке идей.

В решении по делу Сox Broadcasting v. Cohn (1975 г.) Верховный Суд постановил, что в случае диффамационных действий против чьей-либо репутации, превалирующей должна быть позиция, когда «правда выступает надлежащей защитой». Однако, если критика адресуется публичному деятелю или касается каких-либо общественных акций, то интересы защиты личной репутации обязаны уступить защищаемому Конституцией публичному интересу.

Что касается возникновения коллизий между требованием приватности и интересами свободных СМИ, то следует признать, что каждая из этих ценностей укоренена в традициях американского общества. Во всех необходимых случаях штаты должны прибегать к средствам, позволяющим избежать опубликования информации частного характера. С другой стороны, интересы сохранения приватности необходимо всякий раз сопоставлять с заинтересованностью публики получать информацию о происходящем, а прессы – поставлять ей такую информацию. Поскольку свобода прессы является особо важной при демократическом способе правления, Первая и Четырнадцатая поправки требуют не налагать санкций на публикацию информации из официальных источников и открытых судебных заседаний. Поскольку время посрамило множество битв за истинную веру, наилучшим следует считать благо, которое усваивается с помощью «свободной продажи идей». Наилучшей проверкой для правды является могущество человеческой мысли, проявляющее себя в конкурентных обстоятельствах на рынке идей.

Примечательно, что Первая поправка не признает феномена «ошибочных идей». В этом смысле свобода высказываний является не только одним из аспектов интеллектуальной свободы индивида, но выступает также важным средством поиска правды и сохранения жизнеспособности общества в целом. Как утверждается в судебном решении по делу Texas v. Johnson (1989 г.), функция свободы слова в политической системе США заключается в том, чтобы инициировать общественную дискуссию. С этой целью Конституция гарантирует каждому возможность быть нонконформистом, обладающим правом не соглашаться с общепринятым ходом или порядком вещей, даже если такая позиция затрагивает «саму сердцевину существующих установлений».

Как утверждается в судебном решении по делу Frisby v. Shultz (1988 г.), коммуникационная активность не может быть запрещена в публичных местах. В более раннем решении по делу Tinker v. Des Moines School District (1969 г.) Верховный Суд США постановил, что любое отклонение от жесткой регламентации причиняет некоторое беспокойство, а любое отклонение от мнения большинства может спровоцировать страх. В свою очередь, слово несогласия, озвученное в классной комнате, столовой или на территории учебного кампуса может вызвать спор или тревогу.

И, все же, Конституция обязывает принять этот риск. Как постановил Суд, «свобода, вытекающая из обстоятельств риска, представляет собой разновидность открытости», которая лежит в основе американского могущества, а также независимости и силы граждан, живущих в постоянно дискутирующем обществе. При любых обстоятельствах государственные школы США не должны стать анклавами тоталитаризма, равно как и школьная администрация в любом случае не должна обладать абсолютной властью над учениками. Образно говоря, свобода выражения взглядов не может осуществляться лишь в месте, специально отведенном благосклонным правительством в качестве убежища для умалишенных.

В решении по делу West Virginia Board of Education v. Barnett (1943г.) Верховный Суд США признал, что интеллектуальная свобода подлежит конституционной защите даже тогда, когда она оказывается под идеологическим давлением таких символов как «национальное единство», «патриотизм» или «отдание чести флагу». Как постановлялось в судебном решении, правительство, принуждающее салютовать национальному флагу, посягает «на свободу разума и духа», освобожденных Первой поправкой от любого официального контроля. Говоря иными словами, соблюдая дух Первой поправки, «государство не может сокращать спектр возможного знания». В бесчисленном множестве ситуаций Конституция США обязана защищать право граждан получать любую информацию и идеи.

Важным представляется отметить и то, что свобода слова и прессы гарантируются Конституцией США одновременно в двух аспектах: а) как право адресата получать информацию от ее отправителей; б) как право отправителей (в том числе СМИ) распространять информацию среди своих адресатов. Как признается в США, в юридическом смысле все источники информации равны, поэтому государство не обладает какой-либо специальной компетенцией выстраивать информационные приоритеты. В противном случае на рынке идей у прилавков остались бы одни продавцы и никаких покупателей. Как постановил по этому поводу Верховный Суд, американская Конституция не разрешает официального подавления идей, поэтому администрация учебных заведений хотя и может решать вопрос о том, какие книги покупать в те или иные библиотеки, однако не обладает правом изымать из них ранее купленные книги.

Важной является также трактовка Верховным Судом США понятия «прессы». В решении по делу The Branzburg Cases (1972 г.), Верховный Суд постановил, что «пресса в своих исторических коннотациях подразумевает любой вид публикации, который позволяет обмениваться информацией и мыслями». На этом основании информационную функцию в США ныне позволено осуществлять фактически неограниченному кругу источников. В качестве информаторов могут выступать лекторы, политические интервьюеры, романисты, научные исследователи и драматурги. Как утверждается в решении Суда по делу Richmond Newspaper v. Virginia (1982 г.), Первая поправка предполагает собой нечто большее, чем только узкую защиту прессы и свободы самовыражения индивидов. Поэтому она запрещает правительству ограничивать любые источники, из которых общественность могут черпать свою информацию.

Как утверждается в судебном решении по делу Keyishian v. Board of Regents (1967 г.), для того чтобы обрести интеллектуальную зрелость и адекватное понимание происходящего, студенты должны быть свободными в своей учебе, исследованиях и критических суждениях. В решении по делу West Virginia Board of Education v. Barnett (1943 г.) Верховный Суд в этой связи постановил: «Если и существует подлинная звезда в нашем конституционном созвездии, то это требование того, чтобы никакой официальный или высокий, крупный или незначительный авторитет не обладал правом предписывать, что именно является ортодоксальным в сфере политики, национальных интересов, религии и иных областях выражения мнений». В любом случае Первая поправка предполагает неприятие законов, стимулирующих ортодоксию в классных комнатах.

Следует особо отметить тот факт, что в американской конституционной парадигме свободы слова интересы авторов информационных сообщений несколько уступают интересам информационных реципиентов или аудитории. В судебном решении по делу Red Lion Broadcasting v. FCC (1969 г.) был установлен важный прецедент о том, что «право зрителей и слушателей, а не право теле- и радиовещателей является доминирующим». Если в информационном сообщении затрагиваются публичные дела, то мы имеем дело «более чем только с самовыражением». Речь идет о сути гражданского самоуправления.

Следует также отметить, что в Конституции США не содержится четкого определения «частной сферы», поэтому право на неприкосновенность частной жизни в ней специально не оговаривается. Обычно защита частных лиц от необоснованных обысков и изъятий осуществляется на основе Четвертой поправки. Что касается защиты частной сферы от вторжений со стороны сограждан, то здесь понятие личной неприкосновенности появилось первоначально в публицистической форме.

В частности, в написанной Л.Брандейсом статье «Право на неприкосновенность частной жизни» (1890 г.) была предложена именно та концепция защиты приватных интересов, которую позже одобрила американская юриспруденция. Принято считать, что судебной защите в США подлежат ныне такие формы посягательства на неприкосновенность частной жизни: а) вторжение в частную жизнь; б) публикация фактов частной жизни; в) представление индивида в ложном (не обязательно дискредитирующем) свете; г) употребление имени или имиджа частного лица в коммерческих целях без его предварительного согласия.

Что касается вербальных нарушений неприкосновенности частной жизни, то чаще всего под этим подразумевают «вторжение в частную жизнь» и «публикацию фактов частной жизни». С другой стороны, в одном из своих решений 1972 г. Верховный Суд США постановил, что если добывающих новости журналистов нельзя будет защитить от судебных преследований, то свобода прессы превратится в пустое занятие.

Суды не освободили СМИ от ответственности в случае нарушения законов о противоправном нарушении владения, которые обычно применяются в подобных ситуациях. Однако, как было подчеркнуто в решениях Верховного Суда, в любом случае возможное наказание СМИ не должно приводить к чрезмерному ограничению свободы прессы.

В результате в современных США сложилась ситуация, при которой одновременной защите подлежит как право индивида на неприкосновенность личной жизни, так и право авторов «правдивых высказываний» информировать свою аудиторию. Это, в свою очередь, означает, что СМИ в США могут обнародовать явно скандальные факты чьей-либо частной жизни, если они при этом они будут готовы доказать, что публикуемые сведения являются предметом законного интереса аудитории и служат лучшему представлению общественности о происходящем.

Что касается правил доступа к информации, находящейся в распоряжении судебных органов, то в этой области в США утвердилась практика предельной открытости. Важно отметить, что в англо-саксонском праве издавна существует традиция открытого судопроизводства. В 1980 г. данная традиция была подкреплена решением Верховного Суда по делу Richmond Newspapers v. Virginia, на основе которого общественности и прессе было предоставлено право беспрепятственного доступа к процедуре уголовного судопроизводства.

И хотя в судебном решении по делу Gannett Co v. De Pasquale (1979 г.) запрет постороннего присутствия на досудебном разбирательстве уголовных дел в интересах обеспечения прав подозреваемых был подтвержден, в решении того же года по делу Smith v. Daily Mail Верховный Суд разрешил публикацию имен несовершеннолетних, обвиняемых в убийстве, если такая информация была получена законным способом.

С другой стороны, Первая поправка довольно долго не считалась гарантией доступа американских граждан к документам органов государственной исполнительной власти. На языке юриспруденции это означало, что Первая поправка не считалась конституционным предписанием о свободном доступе к правительственной информации. Конгресс США при президенте Л.Джонсоне устранил этот недостаток, приняв 4 июля 1966 г. Закон «О свободе информации» (вступил в силу в 1967 г., поправки в 1974 и 1986 гг.). По мнению Т.Фридмана, именно этот закон не позволяет правительству хранить свои секреты слишком долго, так что США стали ныне заслуженными лидерами по «выращиванию культуры открытости».

В 1974 г. в США был принят и вступил в силу Закон «О конфиденциальности», который позволил американским гражданам получать доступ к своим федеральным досье. В 1976 г. Конгресс одобрил, а президент Д.Форд подписал Закон «О правительстве в солнечном свете» – федеральный эквивалент существовавших на тот момент законов штатов об открытых для общественности заседаниях коллегиальных правительственных служб и ведомств.

Закон «О свободе информации» 1966 г. установил презумпцию открытости большинства документов, созданных и сохраняемых органами федеральной исполнительной власти. Данный закон предусмотрел девять ограниченных изъятий. Бремя доказывания необходимости ограничения в доступе к запрашиваемой информации возлагалось в нем на органы федеральной власти. Что касается штатов, то все они вскоре приняли аналогичные законы, которыми регулируется доступ американских граждан и легально проживающих в США иностранцев к документам и архивным записям органов местного управления.

Закон «О свободе информации» предусмотрел, что каждый гражданин или законно проживающий на территории США иностранец имеет защищенное судом право доступа к федеральным документам, кроме документов Конгресса США, федеральной судебной системы и аппарата Президента из Белого Дома. Порядок доступа к этим документам определяют специальные правила. Чтобы получить информацию от федерального правительства по закону о свободе информации, каждый человек – репортер, обычный гражданин или иностранец должен послать информационный запрос в письменной форме. Одним из недостатков данной процедуры называют длительный срок получения ответа на информационный запрос, так что журналисты стараются получить интересующую их информацию другими путями.

Стоит отметить, что применение Закона «О свободе информации» 1966 г. вызвало к жизни появление целой армии специально подготовленных юристов, что не удивительно, если учесть, что составленный Департаментом юстиции в конце прошлого века список документов, подпадающих под действие закона, составил несколько сот страниц. Сегодня в США удовлетворяется примерно 90% информационных запросов, при этом практически каждое крупное правительственное ведомство отвечает на тысячи запросов в год.

Что касается перечня возможных изъятий, то они предусматривают ограничения в сфере вопросов национальной безопасности; торговых сделок и коммерческих секретов; содержания внутренних докладных записок учреждений; следственных документов правоохранительных органов; конфиденциальных сведений (персональных данных); информации, не подлежащей огласке на основе ранее принятых законов.

Важно подчеркнуть, что регулирующая свободу слова Первая поправка широко трактует понятие прессы и источника информации, параллельно запрещая избирательное регулирование деятельности СМИ. Однако она не запрещает правительству предоставлять журналистам особые привилегии вроде права прохода за ограничительные полицейские ленты и т.п. В США применяется также понятие «свидетельского иммунитета», которое означает право свидетеля на отказ от дачи показаний, а также право врачей и священников сохранять в тайне сведения, полученные ими в процессе выполнения своих обязанностей.

С другой стороны, Верховный Суд США отказался в 1972 г. предоставить подобный иммунитет журналистам. В ответ на это решение более тридцати американских штатов, включая столичный округ Колумбию, приняли законы, предоставляющие защиту журналистам, не желающим раскрывать свои конфиденциальные источники или имеющуюся в их распоряжении информацию. В большинстве штатов журналистам предоставлены также дополнительные гарантии защиты на основе общего права.

Говоря об особенностях правового положения американских СМИ, следует подчеркнуть такую важную их черту, как «нерегулируемость». Последнее означает, что как издание типа «New York times», так и бульварные газеты, продающиеся в супермаркетах, не обязаны получать лицензию на свою деятельность. В практическом смысле это означает, что в американском праве не существует понятия «законно публикуемой информации».

Журналисты и иные специалисты в области СМИ сами регулируют свою профессиональную жизнь подобно тому, как это делают американские юристы и медики. СМИ не ставят по отношению к своим сотрудникам требований соответствия определенным общим нормам, а государство не выдает и не отбирает в этой сфере профессиональных лицензий. Поэтому на практике каждая информационная организация вроде ассоциации журналистов придерживается собственных правил поведения.

Примерами корпоративного регулирования информационной деятельности в США являются «Кодекс этики» Общества профессиональных журналистов США, «Декларация принципов» Американского общества редакторов газет, «Декларация этических норм» Ассоциации издателей, «Этический кодекс» Ассоциации журналистов электронных СМИ, «Этический кодекс» Национальной ассоциации фоторепортеров, «Этические нормы» газеты «Washington Post», «Кодекс этики для газет и сотрудников» агентства Ассошиэйтед Пресс а также документ под названием «Политика газеты «New York times» по предотвращению конфликта интересов» и др.

Решение вопроса о том, кто может называться журналистом, принадлежит в США исключительно работодателю. Вместе с тем в США существует определенное единодушие по вопросу об основных принципах журналистской этики. В большинстве случаев это принцип служения народу, непредвзятый анализ информации, способность журналиста к обоснованным оценкам. Следует также отметить, что большинство американских газет прилагают значительные усилия для отделения нейтральной информации от оценочного материала. Страницы, на которых публикуются новости, обычно отделяются от редакторского материала. При этом в американском законодательстве не существует юридического определения понятия «информации».

В большинстве случаев американские СМИ освещают деятельность официальных лиц и известных людей, правительственную активность, недавно происшедшие события и сенсации (преступления, катастрофы, секс и скандалы), а также важные социальные тенденции. По традиции правительство США стоит в стороне от информационного бизнеса. При этом только принадлежащие или контролируемые правительством СМИ занимаются передачей информации за рубеж. Например, радиостанция «Голос Америки» транслирует свои передачи исключительно за рубеж.

Что касается определения понятия «журналист», то и здесь американская практика сталкивается с очевидными трудностями. Интернет позволил практически каждому человеку распространять информацию и идеи независимо от какого-либо политического контроля. Интернет общедоступен и безграничен, что само по себе ставит сложные задачи перед американской юриспруденцией информационного века. Как правило, интернет-провайдеры, в отличие от традиционных издателей и журналистов, находятся с пользователями в коммерческих отношениях. В случае судебного оспаривания информации, предоставляемой Интернетом, существует риск того, что провайдеры удалят из всемирной сети больше необходимого. Для избежания этой угрозы в США, как и в Германии, интернет-провайдерам предоставлен широкий иммунитет от ответственности за содержание отправлений, посылаемых по каналам сети третьими лицами.

В США практически не существует правовых норм, регулирующих деятельность Интернета, хотя в стране существует мнение о необходимости введения регистрации провайдеров широкополосных сетей в Федеральной комиссии связи, как это принято для телефонных кампаний. С другой стороны, Федеральная комиссия связи сознательно уклоняется от регулирования онлайновых информационных услуг по правилам телефонных компаний, поскольку опасается последующего ограничения развития Интернета государством.

Как полагают в США, традиционное законодательное регламентирование деятельности Интернета бесперспективно. В частности, в решении Верховного Суда США по делу Reno v. ACLU (1997 г.) утверждается, что Интернет – это уникальный способ общения людей в мире, ресурсы которого столь же разнообразны, как и сама человеческая мысль. Поскольку «заинтересованность в содействии свободе выражения взглядов в демократическом обществе перевешивает любые абстрактные, но не доказанные преимущества цензуры», Интернету должна быть предоставлена высшая степень защиты. Политически главный эффект Интернета заключается в том, что он передает контроль над созданием, распространением и получением информации в руки людей.

Примечательно, что Конгресс США недавно отказал в финансировании проекта Белого Дома «Terrorism Information Awareness» (программа TIA), предполагающего создание электронной системы сбора данных – от частных писем до результатов медицинских обследований и банковских операций. Первоначально Конгресс запретил Пентагону использовать подобные TIA электронные системы только по отношению к гражданам США, поэтому легальной целью TIA объявлялись иностранные государства и пребывающие на территории США иностранцы. В настоящее время от электронного сбора персональных данных защищены и они.

В отличие от Франции, где существует государственная монополия на развитие электронных шифровальных систем, в США распространение средств криптографии является свободным. Предполагается, что данный порядок дает американскому обществу больше преимуществ. Известно, что Национальный совет по исследованиям Академии наук США призвал сделать криптографию доступной для всех заинтересованных субъектов. При этом особое внимание рекомендовалось уделить криптографической защите информации от искажений, а также способам подтверждения личности пользователя в сети.

В свою очередь, апелляционный суд Сан-Франциско (Калифорния) создал судебный прецедент, на основании которого собственность на доменные имена в Интернете подпадает отныне под ту же защиту, что и собственность на землю или недвижимость. Как заметил по этому поводу участвовавший в деле адвокат Д.Уогстафф, данное решение станет вехой в развитии законодательства об Интернете. В нем суд впервые подошел к защите доменного имени как к защите объектов частной собственности.

В последнее время политика информационной открытости в сети Интернета пользуется широким признанием также в Европе. Как заметил комиссар по защите данных и доступу к информации г. Бранденбурга А.Дикс, следует признать «жизненно важным факт, что государственная власть ни в коем случае не должна ограничивать или запрещать доступ к Интернету».

Многим сегодня ненавистна мысль о том, что преступники могут использовать Интернет для незаконных действий. Однако следует быть гораздо более обеспокоенным государственным вторжением в то, что возникло и развивается как всемирный и свободный язык. Поэтому Интернет нельзя ограничивать законодательством, угрожающим уничтожить сам стимул высказывать мысли столь же эклектические и разнообразные, как и народы в мире. В любом случае следует проявлять осторожность в попытках «балансировать» информационное сообщение и закон. Как только ограничение Интернета вступит в силу, множество людей ощутит, что их душит регулирование, вмешательство и недостаток анонимности.

Обязательным условием правовой защиты информации в США считается возможность ее закрепления на материальном носителе. Например, информация, зафиксированная на жестком диске, охраняется американскими законами об авторских правах, а информация, транслируемая в эфир без записи на материальном носителе, авторским правом не защищается.

В целом, свободное распространение информации может не только просвещать, но также пугать, беспокоить или надоедать человеку. Нередко американская пресса публикует сообщения, вызывающие искреннее возмущение и протест. И, все же, свобода слова, изложенная в форме Первой поправки Д. Мэдисоном, вызывает не столько критику, сколько искреннее восхищение. Примечательно, однако, что ни Конституция США 1787 г., ни Билль о правах 1791 г. не обладают самостоятельной исполнительной силой. Как и прежде, их практическая реализация зависит от независимого суда, интерпретирующего и воплощающего конституционные нормы в жизнь.

Что касается международных договоров, гарантирующих свободу интеллектуального самовыражения, то они не рассматриваются в США в качестве эффективного средства правовой защиты. Случалось, что США не присоединялись к международным договорам только потому, что они не предоставляли правам человека надлежащих гарантий. В частности, условием ратификации Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. была поправка к статье 20 Пакта, требовавшая от США прямого запрета военной пропаганды. Однако американские стандарты свободы слова не предусматривают в этом отношении каких-либо ограничений.

10 жовтня 2003 року

Доповідь підготували пп. Ковінґтон (Covington) та
Берлінґ (Burling) для Прайвесі Інтернешенл

1.  Призначення цієї доповіді – з’ясувати законність заходів, що починають застосовувати на всій території Європейського Союзу, що вимагають затримування (retention) комунікаційних даних. Вона стосується затримування даних у примусовому порядку. Цей документ розглядається як каркас для проведення досліджень, більш зорієнтованих на національне правове довкілля.

2.  Невибіркове збирання (indiscriminate collection)даних трафіка порушує основний принцип права: громадяни повинні бути повідомлені про обставини, на основі яких держава може здійснювати стеження за особами, так, щоб вони могли регулювати свою поведінку, уникаючи небажаного втручання. Крім того, така вимога затримування даних була б настільки надмірною, що стала б цілком непропорційною цілям, яким слугує правоохоронна діяльність. Відповідно до прецедентного права Європейського суду з прав людини, таке непропорційне втручання в приватне життя особи, не може, як стверджується, бути необхідним у демократичному суспільстві.

3.  Практика такого захисту і пов’язані з ним випадки захисту виразно підтверджена в таких справах як Kласс проти Німеччини, Аманн проти Швейцарії, Ротару проти Румунії, Малоун проти Сполученого Королівства, Круслін проти Франції, Kопп проти Швейцаріїі, Фокслі проти Сполученого Королівства.

4.  Низка країн ЄС ужила заходів для того, щоб створити передбачені законом вимоги до провайдерів комунікаційних послуг із тим, щоб зберігати комунікаційні дані їхніх клієнтів протягом мінімального періоду. Це дослідження дозволяє обґрунтувати те, що факт такого загального (blanket) затримування даних порушує Європейську конвенцію з прав людини.

5. Два законопроекти, що на даний час розглядаються Британським Парламентом, могли б (a) встановити добровільний режим затримування, і (b) продовжити період чинності Закону Про боротьбу з тероризмом, злочинність і безпеку (Anti-terrorism, Crime and Security Act), що може надати уряду повноваження замінити добровільну схему на примусовий режим. Як видається, імовірно, що така схема підлягатиме подібним, якщо не тим самим, обмеженням згідно з Конвенцією.

6. В цьому дослідженні доводиться той факт, що загальне затримування даних є ключовим для надання юридичної сили згаданим британським законопроектам. Вплив чи то універсальної добровільної схеми, чи то примусового режиму на такі гарантії, як відкритість для доступу та передбачуваність, найбільш імовірно, призведе британські ініціативи до конфлікту з Конвенцією.

Нижче подаємо сам текст доповіді.

A. Резюме

У 1990-х роках Європа була лідером як у визначенні того, яким чином вияви технологічних тенденцій загрожуватимуть приватності особи, так і у забезпеченні захисту-компенсування. Однак, з вересня 2001 року занепокоєння питаннями безпеки призвело Європейський Союз до пом’якшення цих гарантій, зокрема, через надання органам влади держав-членів повноваження збирання даних для цілей безпеки і кримінального розшуку. Проект Рамкового рішення щодо затримування даних (Framework Decision on data retention), що перебуває на обговоренні міністрів юстиції і внутрішніх справ Європейського Союзу може разюче прискорити цю тенденцію. Запропонований захід зобов’язуватиме держави-члени ЄС вимагати, щоб провайдери комунікацій зберігали дані трафіка щодо кожного випадку комунікації терміном до двох років на випадок необхідності у ній при кримінальному розслідуванні чи провадженні. Деякі держави-члени вже взяли ці питання у власні руки і прийняли національні закони про затримування даних.

Режим затримування даних, передбачений Рамковим рішенням, який тепер з’явився в різних формах і на рівні держав–членів, є неправовим. Стаття 8 Європейської конвенції з прав людини (далі Конвенція) гарантує кожній особі право на повагу її приватного життя, передбачаючи тільки обмежений перелік винятків, коли дії влади є вимушеними. Рамкове рішення і подібні до нього національні закони можуть порушувати це право, вимагаючи збирання значного обсягу інформації щодо приватних дій осіб. Таке втручання у право на приватність кожного користувача комунікаційних послуг, що надаються у Європі, не може бути обґрунтоване посиланням на обмежений перелік винятків, передбачених статтею 8, тому що воно не є ані сумісним із верховенством права, ані необхідним у демократичному суспільстві. Невибіркове збирання даних трафіка посягає на основний принцип верховенства права: громадяни повинні бути обізнаними з тими обставинами, за яких держава може проводити стеження, з тим, щоб вони могли регулювати свою поведінку для того, щоб уникнути небажаного втручання. Більше того, вимога затримування даних була б настільки надмірною, що стала б цілком непропорційною цілям, яким слугує правоохоронна діяльність. Відповідно до прецедентного права Європейського суду з прав людини таке непропорційне втручання в приватне життя осіб не може, як стверджується, бути необхідним в демократичному суспільстві.

В разі, коли Рамкове рішення було б прийняте, це позначило б разючий відхід від захисного та обережного ставлення Європейського Союзу до приватності особи і затримування даних в минулому. Зовсім недавно, у середині 2002 року, законодавці Спільноти видали Директиву 2002/58/EC, призначену для того, щоб регулювати обробку персональних даних, включаючи дані трафіка, в електронних мережах. Ця Директива розумно й обережно дозволила заходи затримування тільки в тому разі, коли це є «необхідним, відповідним і пропорційним» у демократичному суспільстві. Ідея необмеженого, загального затримування даних було виразно відхилена. На противагу цьому, Рамкове рішення змусило б європейські ділові кола зберігати дані комунікацій, створюючи, таким чином, режим набагато більшого втручання, ніж будь-який інший режим, попередньо відомий в ЄС чи навіть у демократичних суспільствах, із якими можливо провести порівняння. Вимога нагромадження величезних сховищ даних трафіка, що містять незліченну кількість питань приватної та персональної інформації, створить можливості для зловживання з боку державних органів чи приватних дійових фігур, на кшталт гакерів. Крім того, додатковий тягар регулювання, накладений таким режимом, був би дорогим і несприятливо вплинув би на конкурентноздатність операторів телекомунікаційних і мережевих послуг у Європі.

B. Рамкове рішення і національні закони

Рада Міністрів Європейського Союзу розглядає критерій, за яким вимагатиметься, щоб оператори комунікаційних послуг затримували б до двох років дані, пов’язані з кожною комунікацією, яку вони проводять. Проект «Рамкового рішення щодо затримування даних трафіка і доступ до цих даних у зв’язку з кримінальним розслідуванням та обвинуваченням» є пропозицією Бельгії, що обговорювалась в межах Третього «стовпа» Європейського Союзу, присвяченого питанням юстиції і внутрішніх справ. В разі схвалення Радою Міністрів і подальшої ратифікації Європейським парламентом, Рамкове рішення вимагатиме від держав-членів прийняти національне законодавство, що зобов’язуватиме операторів, які діють на їхній території, затримувати дані.

ЄС ще не оприлюднював згадуване законодавство. Однак, його текст було розмішено в Інтернеті однією неурядовою організацією, стурбованою імовірним впливом законодавства на громадянські свободи. Цей Проект вимагатиме від провайдерів комунікаційних послуг зберігати від 12 місяців (мінімально) до 24 місяців (максимально) дані, необхідні для того, щоб відслідкувати і визначити джерело кожної комунікації, а також визначити час, коли така комунікація мала місце, її місце призначення, ім’я користувача, включаючи також пристрій комунікації. Рамкове рішення розглядає під комунікацією всю інформацію, якою обмінювалися або яку було спрямовано кінцевій кількості сторін через електронну мережу комунікацій, доступну громадськості. Саме тому вимога затримування даних стосується всіх засобів, за допомогою яких особи зв’язуються один з одним, включаючи стаціонарні телефони, мобільні телефони, пейджери, засоби пересилки текстових даних і електронну пошту. Згодом, затримувані дані будуть надані, в разі потреби в них, правоохоронним органам в процесі розслідування і провадження справ про кримінальні правопорушення.

Можливо, відображаючи змінений порядок думок, який призвів до запропонованого Рамкового рішення, низка європейських держав-членів самостійно прийшла до впровадження національного законодавства, що подібним чином змушувало затримувати дані трафіка. Ці зусилля набирають темп. Принаймні дев’ять із п’ятнадцяти держав-членів або мають, або намагаються впровадити законодавство, що вимагає примусового затримування даних трафіка, а переважна більшість держав-членів висловила широку підтримку заходів ЄС, які вимагають примусового затримування даних. Хоча органи влади в декількох державах, на кшталт Німеччини або Фінляндії, залишаються налаштованими скептично, органи влади Греції, Данії, Австрії, Іспанії, Бельгії і більшості решти європейських країн налаштовані до цього прихильно. Там, де таке законодавство вже набуло чинності, типовою є вимога затримування даних трафіка до 12 місяців, хоча, принаймні, одна держава-член встановила 3-річний період такого затримування. Ці тенденції непокоять нас, і ми збираємось довести наявність порушень фундаментального права на приватність, які проникли до європейського права.

C. Право на приватність у Європейській конвенції з прав людини

Європейська конвенціявстановлює базові норми стосовно основних прав і свобод, що застосовуються в усіх державах–учасницях договору. До держав–учасниць договору належать всі держави-члени Європейського Союзу, а також низка інших членів Ради Європи. Кожна держава-учасниця договору зобов’язується гарантувати, що в межах її юрисдикції кожному, безвідносно до громадянства чи постійного місця проживання, належать права, гарантовані Конвенцією. У багатьох державах-учасницях договору ці зобов’язання можуть забезпечуватися через національні суди, для яких норми Конвенції мають пряму дію. Для того, щоб забезпечити подальші гарантії, що ці права не буде порушено, поведінка держав-учасниць договору також підлягає контролю з боку Європейської Комісії із прав людини, а згодом такий контроль почав здійснюватися Європейським судом із прав людини. Окрім зобов’язань окремих держав-членів згідно з Конвенцією, право Європейського Союзу також явно впроваджує стандарти, викладені в ній.

Стаття 8 Конвенції гарантує право особи на повагу її приватного та сімейного життя. Стаття визначає, що органи державної влади можуть втручатися тільки у вузько визначених обставинах. Зокрема, будь-яке втручання повинно здійснюватися у відповідності до закону і бути необхідним в демократичному суспільстві з урахуванням таких суспільних інтересів як національна безпека і запобігання злочинам.

Ці положення були розтлумачені в низці рішень Європейського суду з прав людини (далі Суд). У цих справах Суд прийняв трискладовий тест для забезпечення законності відповідно до Конвенції щодо урядових заходів, що впливають на приватність особи:

– спершу, Суд з’ясовує, чи мало місце втручання в право, захищене статтею 8;

– потім він ставить запитання про те, чи втручання відбувалося у відповідності до закону. Цей запит потребує не лише наявності у національному праві підстави для втручання, але й також, щоб юридична підстава узгоджувалась з принципом верховенства права – тобто, щоб вона була доступною та щоб ця дія була передбачуваною для всіх громадян;

– нарешті, Суд з’ясовує, чи було втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Європейський суд із прав людини попередньо не встановив правового заперечення щодо законодавства про затримування даних. Однак Суд має численні випадки вирішення справ, включаючи аналогічне стеження з боку держави за своїми громадянами, в яких часто визнавав, що таке регулювання було порушенням статті 8. Аналіз цих справ свідчить, що режим затримування даних, запропонований відповідно до проекту Рамкового рішення, а тепер відбитий у деяких національних законах, вступить у суперечність із правом на приватність, передбаченим статтею 8. Більше того, невибіркове затримування особистих даних не здійснюється у відповідності до закону, оскільки неможливо розрізняти різні групи людей і, саме тому, воно заперечує підставу передбачуваності для того, щоб громадяни могли регулювати свою поведінку. Нарешті, такі закони не є необхідними у демократичному суспільстві, оскільки загальне затримування даних – надзвичайно непропорційне правоохоронним цілям.

D. Затримування даних порушує право на повагу приватного життя

Європейський суд із прав людини тлумачить вимогу статті 8 про повагу приватного життя розширювально. Приватне життя не складається лише із заповітних думок особи – тих, які вона не хоче довіряти зовнішньому світу. Воно поширюється на право встановлювати і розвивати зв’язки з іншими людьми. Втручання в особисті чи ділові справи індивідуума посягає на це право, а тому підпадає під захист статті 8.

Використання особою комунікаційних послуг потрапляє точно в межі цієї зони приватності. Телефон, Інтернет та інші комунікаційні послуги є втіленням знаряддя для спільного зібрання людей чи то в особистій, чи то в діловій якості. Урядове регулювання, що розхолоджує використання цих послуг є, відповідно, втручанням у право на повагу приватного життя, захищене статтею 8. Таким чином, у справі Класс проти Німеччини, Суд обґрунтував, що оскільки закон, який дозволяє перехоплення пошти створює «загрозу стеження» щодо всіх користувачів поштової служби, а також тому, що ця загроза підважила свободу комунікації, саме тому цей закон визнається таким, що порушує право на приватне життя. Невибіркове затримування даних трафіка підриває свободу комунікації тим самим способом, що й закон у справі Класс. Через гарантування того, що використання комунікаційних послуг матиме наслідком запис чиєїсь приватної діяльності, вимоги затримування даних загрожують усім користувачам цих послуг, завдяки небезпеці зловживання доступом до цього запису чи то державними, чи то приватними особами. Ця небезпека є не меншою, аніж втручання в право на приватне життя, аніж узагальнена загроза в справі Kласс стосовно того, що чийсь лист може бути перехоплено владою.

Затримування даних владою – це втручання в приватне життя, незалежно від того, використовуватиме згодом держава ці дані проти особи чи ні. У справі Aманн проти Швейцарії Європейський суд з прав людини визнав, що стаття 8 може бути застосована у випадку, коли служби державної безпеки зберігали записи, що вказували на те, що заявник мав контакт із радянським посольством, на основі перехоплення телефонного дзвінка з посольства до заявника. Суд особливо відзначив, що збереження інформації відносно особи на одній картці картотеки достатнє для того, щоб визнати втручання в приватне життя і що наявність чи відсутність подальшого використання цієї інформації, що зберігається, не матиме жодного значення для такого визнання. Подібним чином у справі Ротару проти Румунії Суд визнав, що зберігання інформації службами безпеки щодо минулих дій заявника в ролі студента університету становить втручання в його право, передбачене статтею 8. Затримування даних, передбачене Рамковим рішенням, яке також з’явилося в законах деяких держав-членів, має набагато більшу значимість, ніж питання, які піднімалися в будь-якій з цих справ. Наприклад, за проектом ЄС, за будь-який період часу існуватиме запис, що зберігатиметься протягом 1—2 річного періоду, в якому реєструватиметься всяка і кожна людина чи організація, із якою особа підтримувала електронний зв’язок, так само як час комунікації і місцезнаходження, звідки її було зроблено.

Затримування даних – не менше втручання в приватне життя, коли воно обмежене трафіком даних, аніж записування змісту комунікацій особи.

Європейський суд з прав людини неодноразово визнавав, що реєстрація номерів, набраних зі звичайних телефонів, становить втручання в приватне життя. В більш ранню технологічну еру, Суд указав, що записи такого вимірювання містять інформацію, яка є складовим елементом комунікацій, що здійснюються за допомогою телефону. Насправді інформація у справі Аманн – що заявник контактував з радянським посольством – може бути виведена значно легше з даних трафіка, ніж зі змісту перехопленої комунікації. Технологічний розвиток останнього часу ще більше стер розходження між даними трафіка і змістом. Нині ми живемо у світі, в якому компанії мобільного зв’язку здатні записати точне місце, з якого зроблено дзвінок, провайдери інтернет-послуг можуть відслідковувати кожну веб-сторінку, яку відвідують їхні користувачі, а списки електронних осіб забезпечують багатство даних про коло осіб, з якими взаємодіє кожна особа. Вся ця інформація та багато іншої зможе зберігатися згідно до положень Рамкового рішення, тоді як тепер вона зберігається відповідно до розмаїтих законів держав-членів. Прецедентне право Європейського суду з прав людини робить цілком очевидним, що має місце втручання безпрецедентних розмірів у приватне життя кожного користувача комунікаційних послуг, що надаються у Європі.

E. Невибіркове затримування даних
не відповідає Закону

Звичайно, не будь-яке втручання у право на приватне життя порушує статтю 8 Європейської конвенції з прав людини. Частина 2 статті 8 визнає, що існують певні ситуації, в яких втручання держави є виправданим. Але Суд роз’яснив, що цей параграф, оскільки він передбачає винятки з права, гарантованого Конвенцією, повинен тлумачитися обмежувально. Суд, відповідно, розтлумачив вимогу ч. 2 ст. 8 Конвенції, що такі втручання повинні здійснюватися у відповідності до закону: це означає не тільки те, що повинен бути належний закон, який дозволяє втручання, але й що він повинен відповідати стандартам доступності і передбачуваності, які притаманні принципу верховенства права. Режим затримування даних, передбачений Рамковим рішенням, не відповідає цим стандартам. Навіть якщо ми гарантуватимемо, що національні закони запровадять можливість доступності для громадян, сама ідея загального затримування даних порушує стандарт передбачуваності, як його було розвинуто Судом. Цей принцип, окрім передбачуваності приписів, є простим поняттям того, що держава повинна надати громадянам адекватне уявлення про обставини, за яких органи державної влади уповноважені втручатися у їхнє приватне життя. Коли закони в цій частині є передбачуваними, особи можуть відповідним чином регулювати свою поведінку, щоб уникнути застосування небажаного втручання з боку держави. Закони, які не надають громадянам жодних обґрунтованих засобів уникнення спостереження за їхнім приватним життям з боку держави, є характерною ознакою поліцейської держави.

Вимозі передбачуваності, яка дозволяє кожному передбачати, що держава втручатиметься у його/її право на приватне життя, не задовольняють загальні приписи, на кшталт тих, що передбачені Рамковим рішенням. Як сказав Суд відносно таємного стеження у справі Малоун проти Сполученого Королівства: «Юридичний розсуд, наданий виконавчій владі, що описується в термінах необмеженої влади, суперечитиме верховенству права.» Що робить закон значно більш передбаченим, так це ступінь, до якого він проводить відмінність між різними групами людей, встановлюючи таким чином межу свавільному здійсненню влади. Таким чином, у справі Круслін проти Франції Суд виявив, що закону, який дозволяє прослуховування телефону, бракує характеристики передбачуваності, оскільки ніде не встановлюються ані категорії людей, що підлягають такому телефонному прослуховуванню, ані характер правопорушень, що могли б виправдати таке стеження. У справі Аманн проти Швейцарії Суд дійшов того ж висновку щодо указу, який дозволяє поліції проводити стеження, оскільки сам указ не надає ані ознак осіб, що підлягають стеженню, ані обставин, за яких воно може бути призначене. Закони про затримування даних, які не в змозі розрізняти для цілей стеження різні групи людей, матимуть набагато шкідливіший вплив на приватність особи, ніж недостатньо чіткі закони, що згадувалися у справах Крусліна і Аманна. Беручи до уваги, що останнє залишає кожного громадянина вразливим перед ризиком стеження, загальне затримування даних упевнить кожного громадянина в триваючому і неослабному втручанні в його/її приватне життя.

Загальні закони затримування даних також порушують принцип передбачуваності, оскільки вони не роблять розрізнення між стосунками, які держава уже визнала достатньо особливими, санкціонуючи їм певний ступінь захисту. У справі Копп проти Швейцарії, Суд відзначив, що закон, який дозволяє перехоплення телефонних дзвінків, буде за певних обставин суперечити іншим положенням швейцарського права щодо захисту конфіденційності спілкування адвокат-клієнт. Суд визнав, що закон про перехоплення телефонних розмов не відповідає стандарту передбачуваності, оскільки він не надає жодних вказівок щодо того, як органи влади повинні розрізняти захищені і незахищені комунікації адвокат-клієнт. Рамкове рішення, а також закони, подібні до нього, страждають від того ж недоліку. Конфіденційна комунікація адвоката і клієнта, якщо взяти якийсь один приклад, має захищений статус на території всього ЄС. Однак, запропоновані схеми затримування даних все ще не проводять відмінності між такими комунікаціями (або іншими подібними до них) і «нормальними» комунікаціями.

F. Невибіркове затримування даних не є необхідним в демократичному суспільстві

Загальне затримування даних – антитеза режиму, призначеному для забезпечення мінімально необхідного порушення прав. Обов’язкове затримування даних, призначене для того, щоб затримувати інформацію, що стосується дуже невеликої частки населення, яка залучена у злочинну діяльність чи загрожує національній безпеці, викликає невизначене і триваюче втручання в право на приватність кожної особи, яка використовує комунікаційні системи, що знаходяться в Європі. Таке широке втручання в закріплені права перевищує межі припустимих утручань, як вони сформульовані в Європейській конвенції і проголошені Європейським судом з прав людини. Ч. 2 ст. 8, що обмежує винятки з права на повагу до приватного життя, вимагає, щоб будь-яке втручання було не більшим, ніж це необхідно в демократичному суспільстві. Ця умова підлягає такому ж обмежувальному прочитанню, яке застосовується Європейським судом з прав людини до решти ч. 2 ст. 8. Суд пояснив, що в основі цієї вимоги щодо умови необхідності для будь-якого втручання в права, передбачені ст. 8, лежить принцип відповідності нагальній суспільній потребі і принцип пропорційності переслідуваної законної мети.

Закони про примусове затримування даних не витримують також і цю перевірку. Характерною рисою вимоги загального затримування даних є відсутність будь-якого обґрунтованого зв’язку між втручанням в права особи на приватне життя і цілями, яким слугує правоохоронна діяльність.

Для того, щоб заходи, які порушують права особи, були пропорційними, держава повинна встановити належні заходи безпеки, які б гарантували, що втручання у ці права не буде більшим, ніж це необхідно. У справі Фокслі проти Сполученого Королівства, наприклад, Суд визнав, що перехоплення пошти банкрута порушило статтю 8 через відсутність адекватних і ефективних заходів безпеки, що гарантують мінімальне порушення права поважати його кореспонденцію.

Європейські законодавці в жодному разі не можуть показати, що таке великомасштабне порушення прав особи, яке є наслідком законів про обов’язкове затримування даних, є єдиним можливим вибором для боротьби із злочинністю чи захистом національної безпеки. Насправді, міжнародна практика свідчить прямо протилежне. Наприклад, у США влада має набагато більш обмежені повноваження для того, щоб вимагати затримування даних трафіка. Також, нещодавно у 2001 році всі 15 держав-членів Європейського Союзу підписали Конвенцію Ради Європи, яка передбачає, що дані будуть затримуватися на вибірковій основі, тоді, коли органи влади мають підстави вважати, що інформація може бути доречною в кримінальному розслідуванні. Правоохоронні вимоги може бути виконано без широко розповсюдженого втручання в права особи. Коротше кажучи, загальне затримування даних не є необхідним. Саме тому втручання в право особи на приватність, яке вимагається законами про обов’язкове затримування даних, не може бути необхідним у демократичному суспільстві.

Пропорційність також вимагає, щоб втручання в приватне життя враховувало спеціально захищений характер певних комунікацій. Таким чином, Суд має, при нагоді, проаналізувати вплив стеження з боку держави на відносини адвокат-клієнт, як частину його розслідування щодо того, чи було дане регулювання необхідним у демократичному суспільстві. Виявивши, що перехоплення пошти банкрута не було необхідним у демократичному суспільстві, рішення у справі Фокслі, наприклад, визнало особливу вагу нездатності влади розрізняти між привілейованими комунікаціями адвоката заявника та іншими особами. Як уже відзначалося, загальне затримування даних також не відповідає цій умові. Рамкове рішення, наприклад, не в змозі забезпечити навіть мінімальні кроки, необхідні для того, щоб гарантувати повагу до стосунків адвокат-клієнт та інших спеціально захищених комунікацій.

G. Закони щодо затримування даних –
регресивне законодавство

Рамкове рішенняі подібні національні закони являють собою найостаннішу стадію стійкої ерозії європейських гарантій приватності, яка відбувається з вересня 2001 року. Законодавство ЄС, чинне до цієї дати, забороняло провайдерам комунікацій затримувати дані довше, ніж це необхідно для вирішення спорів про рахунки. Обмежувально сформульований виняток дозволяв державам-членам відступати від цього стандарту до ступеня, необхідного для охорони національної безпеки і розслідування та провадження справ щодо кримінальних правопорушень. Реагуючи на напад 11 вересня і під тиском США, ЄС в 2002 році суттєво розширив цей виняток. Спірне нове законодавство 2002 року дозволило державам-членам «прийняти законодавчі механізми, що передбачають затримування даних протягом обмеженого періоду» в цілях національної безпеки чи кримінальної юстиції. Рамкове рішення зсуває цей баланс ще далі в напрямку безпеки за рахунок приватності особи, перетворюючи дозвільний характер мови законодавства 2002 року в зобов’язання держав-членів вимагати у провайдерів комунікацій затримування даних. Як відзначалося вище, більшість держав-членів, які, можливо, відчувають ці зміни в орієнтації, з того часу впровадили (чи знаходяться в процесі впровадження) законодавство, яке зобов’язало затримувати дані трафіка.

Пропозиція зробити загальне затримування даних трафіка обов’язковим в межах всього ЄС викликала критику з боку посадових осіб із захисту даних, організацій захисту громадянських свобод і організацій промисловців. Як вказували ці особи і організації, режим обов’язкового затримування даних, на кшталт того, що містить Рамкова Директива, має значний і негативний вплив на осіб і бізнес, як в Європейському Союзі, так і поза ним:

Вимога невибіркового затримування даних підвищить вартість електронних послуг для споживачів. Внаслідок вимоги до провайдерів комунікацій затримувати дані щодо кожної комунікації, що має місце, виникне потреба зберігати величезний обсяг інформації, абсолютно непропорційний тому обсягу інформації, який насправді потрібний правоохоронним органам. Зберігання цих даних до двох років призведе до значних додаткових витрат на бізнес, які неминуче передадуться споживачам у формі підвищення цін. Це також мало би призвести до сповільнення розвитку Інтернету та інших електронних послуг у Європі.

H. Висновки

Режим загального затримування даних, передбачений відповідно до проекту Рамкового рішення, а нині відображений в законах держав-членів, являє собою істотне порушення права на приватність кожного з користувачів комунікаційних послуг, що надаються в Європі. Навіть зобов’язання, які накладаються у відповідності до Конвенції Ради Європи про кіберзлочинність, не заходять так далеко в обмеженні права особи на приватність. Ці зобов’язання обмежують затримування даних тими справами, щодо яких є реальна причина підозрювати причетність до питань національної безпеки чи кримінального розслідування. Цей підхід не тільки уникнув би марних порушень права на приватність в масовому вимірі, але також був би більш сумісний з традиційною для ЄС стурбованістю захистом даних. Енергійне заперечення щодо обов’язкового затримування даних, від таких різноманітних груп, як посадові особи захисту даних, організації захисту громадянських свобод і представники промисловості, є вагомою ознакою практичних труднощів щодо вимог загального затримування даних. Невибіркова природа обов’язкового затримування даних порушує основні принципи верховенства права і демократичного управління, а також суперечить закріпленим поняттям приватності і прав людини, які викладено у Європейській конвенції з прав людини.

Переклад з англійської
Руслана Тополевського