Свобода Висловлювань і Приватність, 2005, #03

Голові Верховного Cуду України

Маляренку В. Т.

Шановний Василю Тимофійовичу!

Ми, журналісти Херсонщини, члени Херсонської міської Асоціації журналістів „Південь" просимо Вас звернути увагу на існуючу в судах Херсонської області проблему з порушенням прав журналістів під час проведення відкритих судових засідань. Зокрема, загальною є практика заборони суддями, без посилань на будь-яку норму законодавства, користуватись кореспондентам ЗМІ аудіо, відео фіксуючою технікою під час слухань. Наприклад, 30.09.2004 року відбулося судове засідання по розгляду скарги активістки кампанії „Пора" Єремічевої Л.В. на неправомірні дії посадової особи органів виконавчої влади – на той час голови Херсонської облдержадміністрації Довганя С.В., який агітував за одного з кандидатів у ВУЗІ де навчалась скаржниця. Справу розглядала суддя місцевого суду Суворовського району м. Херсона Гридіна Наталя Вікторівна.

Хід розгляду цієї важливої для політичного життя регіону судової справи виявили бажання відстежувати кореспонденти 4-х ЗМІ Херсонщини. Під час розгляду скарги суддя заборонила представникам ЗМІ бути присутніми в залі засідань в якості журналістів, дозволивши спостерігати за справою в якості фізичних осіб. Також суддя заборонила журналістам користуватися диктофонами.

Друга справа, яка набула розголосу в регіоні, і яку відстежували кореспонденти як друкованих, так і телевізійних ЗМІ Херсонщини, слухалась у січні 2005 року в місцевому суді Дніпровського району м. Херсона. Під час слухань кримінальної справи суддя Ратушна намагалась заборонити телевізійникам користуватись портативною камерою, а кореспондентам друкованих ЗМІ – диктофонами, наказувала – „записуйте в блокнот!". На якій підставі було оголошено цю вимогу суддя пояснити не могла (підсудний був не проти фіксування процесу журналістами). У цьому випадку журналістам вдалося відстояти своє право на доступ до інформації. Представники мас-медіа продовжували виконувати свій професійний обов’язок, посилаючись на законодавчі акти щодо прав журналістів в судовому процесі

У зверненні наведені лише випадки, коли цілим групам журналістів судді забороняли користуватись портативною технікою. Насправді, фактів обмежень прав окремих журналістів на вільний вибір форми одержання інформації значно більше, і ХМАЖ „Південь" постійно отримує скарги на те, що журналістам забороняють під час відкритих судових процесів користуватись диктофонами.

Також у журналістському середовищі Херсонщини викликає занепокоєння факт неналежного реагування відповідних установ на скарги щодо дій судді Гридіної Н.В., яка абсолютно безпідставно заборонила в судовій залі журналістам бути журналістами, а потім на підставі цього заборонила їм користуватись диктофонами. Так, скарги до Верховного Суду України, Кваліфікаційної комісії суддів були відправлені до Ради суддів України, Ради суддів Херсонської області. Відповідь від місцевої ради суддів говорить про те, що у діях судді відсутні ознаки дисциплінарного проступку, а вимоги закону щодо гласності судового розгляду справи судом не порушені, оскільки відповідно до вимог ст.198 ЦПК України – фіксування судового процесу, в тому числі і технічними засобами, здійснюється лише судом, враховуючи специфіку роботи суду. Очевидно, що така відповідь не витримує жодної критики, оскільки, по-перше, про виключні права суду на фіксування судового процесу ні в ст.197 ні в ст. 198 ЦПК мова не йде. По-друге, обов’язок суду фіксувати процес, про який йдеться у згаданих статтях Цивільно-процесуального кодексу, жодним чином не торкається професійних прав журналістів і не може бути підставою для їх обмеження.

Більше того, забороняючи журналістам використовувати техніку, судді ігнорують вимоги діючого законодавства. Зокрема, ч.2 ст.34 Конституції України гарантує громадянам України право на вільний доступ до інформації: „Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір".

Журналісти є особами, які в силу своїх професійних обов’язків користуються згідно зі ст. 29 Закону України „Про інформацію" „переважним правом на одержання інформації", бо ця інформація необхідна для виконання їхніх професійних обов’язків.

Збирання, одержання, створення і підготовка інформації для засобу масової інформації є прямим професійним обов’язком журналіста. Тому для журналіста використання диктофону для запису інформації є професійною необхідністю.

Згідно зі ст. 43 Закону України „Про інформацію" „учасники інформаційних відносин мають право одержувати... та зберігати інформацію в будь-якій формі з використанням будь-яких засобів, крім випадків, передбачених законом." Право на інформацію охороняється законом. Ст. 45 Закону України „Про інформацію" гарантує, що „ніхто не може обмежувати права особи у виборі форм і джерел одержання інформації, за винятком випадків, передбачених законом".

Відкритий цивільний та кримінальний процес, окрім порушення порядку в залі засідань, не передбачає підстав для обмеження прав журналістів у відкритому судовому процесі на користування професійною переносною записуючою технікою для фіксування інформації. А відповідно до ст.19 Конституції України кожна дія судді має спиратися на Закон.

Враховуючи вищенаведене, ми просимо Вас поставити питання про викладену проблему на Пленумі Верховного Суду України для надання у відповідній постанові роз’яснень з реалізації конституційного принципу гласності судової діяльності суддям місцевих, апеляційних судів та громадянам України.

Ми вважаємо, що без гласності судового процесу, прозорих та зрозумілих дій суддів неможливо говорити про будь-які демократичні зрушення у нашій державі.

Відповідь на звернення прошу надіслати на адресу Херсонської міської Асоціації журналістів „Південь": 73000, м. Херсон, вул. Леніна, 18.

Додаток:

1. Публікації в місцевих ЗМІ про випадки обмеження прав журналістів;

2. Вибірка законодавчих актів про права журналістів у процесі;

3. Скарга на дії судді;

4. Відповіді на скаргу від Верховного суду України, Кваліфікаційної комісії суддів, Ради суддів Херсонської області.

З повагою,

Андрій Матросов,

голова Херсонської міської Асоціації журналістів „Південь" 

7 червня 2005р.

Верховний суд України

01024, м. Київ-24, вул. П. Орлика, 4

8 липня 2005р.

Голові Херсонської міської організації журналістів „Південь”

А. Матросову

Шановний  п. Матросов!

Нами одержано Ваше повідомлення про порушення окремими суддями судів Херсонської області прав журналістів при виконанні ними службових обов’язків, а саме на отримання інформації при розгляді судових справ, та пропозиції щодо дачі відповідних роз’яснень Пленумом Верховного Суду України.

При підготовці нової постанови Пленуму Верховного Суду України з питань застосування судами процесуального законодавства (або внесення змін до діючого) це питання буде поставлено на обговорення. Оскільки новий Цивільний процесуальний кодекс ще не набрав чинності, то це питання на Пленум не вносилося.

У даний час можливості фіксування судових процесів з метою отримання інформації ЗМІ регулюється ст. 9 Закону „Про судоустрій України” з урахуванням відповідних процесуальних норм.

З повагою

І. П. Домбровський,

Секретар Пленуму Верховного Суду України   

Витяги із законів України щодо обмеження права на користування фото-, звуко-, відеозаписуючою технікою

Закон України «Про судоустрій України»

Стаття 9. Гласність судового процесу

2. Розгляд справ у судах відбувається відкрито, крім випадків, передбачених процесуальним законом. Учасники  судового розгляду та інші особи, присутні на відкритому судовому засіданні, мають право робити письмові нотатки.

Проведення в залі  судового засідання фото- і кінозйомки, теле-, відео-, звукозапису із застосуванням стаціонарної  апаратури, а також транслювання судового засідання допускаються з  дозволу суду, в порядку,  встановленому процесуальним законом.

Кримінально-процесуальний Кодекс України

Стаття 271. Розпорядок  судового засідання

Підтримання порядку під час судового засідання покладається на головуючого.

Всі учасники судового розгляду, а також всі присутні в залі судового засідання  повинні беззаперечно виконувати розпорядження головуючого про додержання порядку в судовому засіданні.

Коментар юриста Херсонської міської Асоціації журналістів «Південь» Олександра Бурмагіна

Таким чином, згідно з діючим законодавством, за умови, що автори, які в процесі створення матеріалу використовують портативну звуко- чи відеозаписуючу апаратуру, не порушують порядку судового засідання, суддя не має права заборонити їм використання цих засобів. Адже суддя – це державний службовець, який відповідно до ст.19 Конституції України та ст.1 Закону України „Про судоустрій” має діяти виключно в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нація повинна знати, хто стоїть за засобами масової інформації.

Віктор Ющенко

(з виступу на першому з’їзді партії «Народний Союз Наша Україна»)

Очевидно, бажання знати, кому належать провідні телеканали, є цілком природним. Особливо зважаючи на наступні вибори. Десять років тому, коли я писав дипломну роботу в Інституті журналістики, слово «пропаганда» вже вважалося ганебним пережитком радянських часів (хоча саме поняття є вічним). Довелося скористатися евфемізмом: «Вплив публіцистичних телепрограм на формування громадської думки». Жоден інший засіб масової інформації не зрівняється з телебаченням у своїй переконливості: адже слово і зображення тут працюють на спільну мету. Людям, які впливають на позицію каналів, навіть не обов’язково порушуючи закон надавати більше ефірного часу тій чи іншій політичній силі. Якщо, наприклад, під час з інтерв’ю з «ненашим» кандидатом просто поставити камеру на 30 см нижче його голови – то він дивитиметься на виборця зверху вниз, здаватиметься зверхнім і пихатим. І жоден моніторинг не зафіксує порушення рівноправності кандидатів. А про легендарний 25-й кадр годі вже й казати.

Щоб переконатися, що серед засновників наших телерадіокомпаній немає сумнівних осіб, здатних на такі штучки, я й вирішив дізнатися, хто кого заснував в нашому телерадіопросторі. Та й не заради власного інтересу цікавився – для читачів рідного бюлетеня «Права людини».

Така інформація просто так на дорозі не валяється. Наш законодавець за дивною, лише йому зрозумілою логікою, тільки друковані ЗМІ зобов’язав інформувати аудиторію про видавця, засновника, адресу та інші інтимні подробиці. А від телекомпаній вимагається показувати глядачам лише логотип, та й то на програмах власного виробництва.

Отже, почалися мої пошуки засновників у липні 2005 року. Щоб не турбувати кожну ТРК, насамперед логічно було звернутися до Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, яка видає всім ліцензії на право мовлення. Проте, відповідальний секретар пан В. Лясовський ввічливо пояснив, що в них зберігаються лише копії установчих документів мовників, які можуть відрізнятися від оригіналів, тому по точнішу інформацію краще звертатися до самих ТРК. Я, звичайно, мовчки подивувався, як же при таких розбіжностях Нацрада може виконувати свій прямий обов’язок – контролювати, наприклад, відсоток іноземних інвестицій у статутному фонді ТРК. Але пішов, куди послали...

Ввічливі листи, які зводилися до формули «Гюльчатай, открой личико...», я відправив на «1+1», «ЕРА», «Інтер», «Новий канал», «СТБ», «ICTV» та обом мовникам «5 каналу» – «Експрес-інформ» і «НБМ». Основний аргумент – інтерес моїх читачів і суспільства в цілому.

І навіть отримав кілька відповідей. «1+1» в особі Ю. Морозова послав мене назад, звідки прийшов, – у Нацраду, а також у Міністерство статистики. Але туди я не пішов, бо такого міністерства в Україні немає з 1997 року. Директор «Експрес-інформу» («5 канал») І. Раєвський відповів, що я не контролюючий і не правоохоронний орган, тому мені вони не зобов’язані повідомляти про засновників. Також пояснив, що насправді моїм читачам і суспільству загалом нецікаво знати про такі деталі.

Але найоригінальніше мене послало АТЗТ «Українська незалежна ТВ-корпорація» (канал «Інтер»). Начальник загального відділу Т.Ю. Чистякова попросила підтвердити мій намір оплатити за діючими погодинними ставками роботу адвокатської контори «Коннов і Созановський», яка від імені ТРК підготує юридично правильну відповідь на мій запит. Після моєї письмової згоди Тетяна Юріївна навіть люб’язно надала адресу цієї адвокатської контори, де мені виставлять рахунок за такі послуги. Але на жаль, із самої контори жодної відповіді немає – вже два місяці чекаю...

Можливо, керівники «Ери», «Нового», «СТБ», «ICTV», «НБМ» теж мене кудись послали, але в такому разі зробили вони це усно, адже ніякої письмової відповіді я на свій журналістський запит не отримав...

Коли я на юридичному факультеті писав дипломну роботу на тему «Гарантії забезпечення конституційного права на громадян на інформацію», на теоретичному рівні механізм його забезпечення здавався майже досконалим. Дійсність, на жаль, дуже часто навіть поряд із теорією не стояла.

Київське міське управління статистики мовчки проігнорувало мій адвокатський запит щодо засновників трьох телерадіокомпаній, хоча право адвоката на такі запити чітко гарантовано ст. 6 Закону «Про адвокатуру». Можна було б, звичайно, на цьому управлінні обкатати новенький Кодекс адміністративного судочинства України – для профілактики порушень прав громадян, зокрема адвокатів, – але трапилася інша нагода повправлятися у тонкощах адміністративного процесу.

З 1 липня 2004 року вступив у силу Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Закон має воістину революційні новели. Зокрема, відповідно до статті 20, будь-хто може звернутися у встановленій формі у будь-який виконком (райадміністрацію) і через 5 днів за певну плату отримати витяг з Єдиного державного реєстру про яку завгодно юридичну особу. Єдиний недолік цього закону – що відповідальним за його виконання призначили Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва. Комітет мав затвердити форму витягу і розмір платні за його видачу. Майже через півтора роки після вступу Закону в силу Комітет таки спромігся підготувати відповідний наказ, але досі погоджує його в надрах Кабміну, орієнтовно – в Міністерстві фінансів. Безумовно, така неквапливість чиновників не може бути підставою для порушення гарантованого названим Законом права на отримання інформації (витягу), адже за ст. 19 Конституції України, органи державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України (а Закон, нагадаю, діє з 1 липня 2004 року). Сплативши на власний розсуд по 17 грн. за кожен запит про видачу витягів щодо трьох ТРК і отримавши відмови, я тепер розповідаю про свої права чиновникам трьох райадміністрацій у трьох судах. Днями – на черговому засіданні в Печерському районному суді – представник Держкомпідприємництва пообіцяв, що через 3-4 тижні система таки працюватиме. Для певності, звичайно, цей термін краще помножити на два, тобто – якраз під вибори, коли вже пізно буде дізнаватися, які юридичні чи фізичні особи стояли по той бік екрана, допомагаючи виборцям зробити правильний вибір або маніпулюючи нашою свідомістю.

Тому, на жаль, як це часто буває в цій державі, довелося скористатися неофіційним доступом до Єдиного державного реєстру. З вдячності до тих читачів, які дочитали про мої поневіряння аж до цього місця, наводжу засновників основних ТРК станом на 20 січня 2006 року (всі засновники є резидентами України, якщо в дужках не вказано інше).

1. Акціонерне товариство закритого типу «Українська незалежна ТВ-корпорація»:

 - Громадське російське телебачення (Росія),

 - Українська асоціація економічного співробітництва та розвитку «Діловий світ»,

 - ТОВ «Пегас Телебачення»

2. Телекомпанія у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Студія 1+1»:

 - Олександр Роднянський,

 - «Іноземне підприємство «Інтер Медіа» (резидент України).

3. Товариство з обмеженою відповідальністю Міжнародна комерційна телерадіокомпанія (ICTV):

 - Підприємство з іноземними інвестиціями «Роял Капітал»,

 - ТОВ «Центральний Московський депозитарій» (Росія),

 - Дочірнє підприємство «Промідія»,

 - Дочірнє підприємство «Агентство інформаційних технологій»,

 - Мале впроваджувальне підприємство «Інтерпайп».

4. Закрите акціонерне товариство «Новий канал»:

 - Підприємство з іноземними інвестиціями «ІННОТЕХ»,

 - ЗАТ «НК-ХОЛДІНГ».

5. Закрите акціонерне товариство «Міжнародний медіа центр – СТБ»:

 - ЗАТ «Міжнародний медіа центр»,

 - Компанія «Шачар ентерпрайзес інк.» (США),

 - Корпорація «Інтерньюз нетуорон «k» (США).

6. Закрите акціонерне товариство «Телекомпанія ТЕТ»:

 - Ігор Суркіс,

 - ТОВ «Інвестпроект»,

 - ТДВ «ОМЕТА private»,

 - Компанія «Suniflеon Holding Limited»,

 - Компанія «Shonest Investments Limited»

(дві останні зареєстровані за однією адресою на острові Тортола (Британські Віргінські острови).

7. Товариство з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «Експрес-інформ» – «5 канал»:

 - ЗАТ «Український промислово-інвестиційний концерн»,

 - Дочірнє підприємство «Експресінформ-студія».

8. Підприємство з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «НБМ» – «5 канал»:

 - Приватна компанія «Какао енд Шугар Інтернешенал» (Бельгія),

 - ТОВ «Трансат-Брок».

9. Товариство з обмеженою відповідальністю «Телестудія «Служба інформації» – канал НТН:

 - ТОВ «Капіталінвест»,

 - Не ідентифікована юрособа з ідентифікаційним кодом 32727508

10. Закрите акціонерне товариство «Наше радіо»:

 - Компанія «INTERUKY HOLDINGS LIMITED» (Кіпр),!

 - Андрій Олегович Волков,

 - ЗАТ «АЛЬФА КАПІТАЛ».

Частки кожного названого засновника у статутних фондах автору також вдалося дізнатися, але все ж давайте привчати засновників ТРК до відкритості поступово...

Звичайно, у більшості своїй назви засновників мало про що говорять необізнаним. Дуже часто купівля-продаж телекомпаній залишається непоміченою для Нацради чи органів статистики – коли купується не сама юридична особа – власник ліцензії, а її засновники (фактично – бенефіціари).Але коли нарешті почне працювати ст. 20 Закону про державну реєстрацію, можна буде цілком офіційно розкрутити весь клубок аж до конкретних і так відомих олігархів або їхніх офшорів. Наприклад, співзасновником фірми „Інтерпайп”, яка значиться серед власників „ICTV”, є Михайло Аронович  Пінчук – не тільки сват Л. Кучми, але й батько нардепа В. Пінчука. Мама депутата - Софія Йосипівна – теж не остання людина в „Інтерпайпі”.

ЄС, до речі, вважає, що контроль з боку політиків над ЗМІ серйозно загрожує плюралізму, і вимагає від країн-членів заборонити такий «особливий інтерес» (наприклад, Резолюція Європарламенту від 22.04.2004 р. «Про небезпеку порушення права на свободу самовираження та інформації...»).

Ще раз нагадаю, що наразі наведена вище інформація вважається неофіційною, і її достовірність прямо залежить від якості коньяку як валюти платежу. Хоч у результаті цієї епопеї я отримав таки, що шукав, але правовий механізм явно програв коньяку, що не може радувати. Адже відповідно до додатку Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи № R(94)13 1994 року, громадськість повинна мати доступ до основної інформації про ЗМІ, щоб сформувати думку, яку цінність має поширюваний інформаційний продукт (наприклад, громадянам України ще до «газової кризи» корисно було б знати, хто насправді контролює найрейтинговіший український канал). Тому країнам – членам Ради Європи було запропоновано внести зміни до національного законодавства, забезпечивши прозорість ЗМІ. Тож закритість інформації про вітчизняні ТРК – ще одна деталька, яка не дозволяє назвати Україну європейською державою.

P.S. Якщо хтось вирішив, що всі ці півроку мені просто нічого було робити, повідомляю, що ініціатором всіх згаданих і не згаданих спроб розсекретити ТРК була Українська Гельсінська спілка з прав людини, що діяла в рамках проекту Фонду стратегічних справ щодо захисту прав людини та основних свобод, який фінансує МФ «Відродження».

Интеллектуальная свобода представляет собой важнейшую предпосылку свободы слова. В этом качестве она выступает как, преимущественно, духовная или «внутренняя» свобода. То есть, это не совсем то человеческое устремление, о котором Т.Фридман писал как о свободе выбора пути к преуспеянию, еды, одежды, места жительства, маршрутов для путешествий и  работы. Речь идет о свободе умственных занятий, выборе книг для прочтения и написания, способах и объектах творчества – интеллектуальной свободе в целом.[1] Как считал Ален, квинтэссенцией интеллектуальной свободы является сомнение. Сомневаться – значит «исследовать, разбирать и собирать идеи, как колесики сложного механизма, беспрестанно и спокойно, сопротивляясь желанию принимать все на веру».[2] Сомнение по своей природе тяготеет к критике, форме освоения мира, в котором главную роль играет отрицание.[3]

По мнению Б.Малиновского, интеллектуальная свобода является самым динамичным и наиболее существенным фактором в решении современных жизненных проблем. Б.Кроче понимал свободу как эмоциональную радость созидания, «веселость жизни». Свобода для Б.Кроче всегда органична, ведь именно естественные и ничем не стесненные склонности человеческой натуры позволяют индивидам действовать свободно.[4] Для Д.Хауарда сущность интеллектуальной свободы состоит в том, чтобы индивид мог выразить себя с предельной полнотой, свободно высказывать свои взгляды, которые могут казаться другим неортодоксальными, еретическими и неприемлемыми.[5] По мнению же А.Данто, интеллектуальная свобода должна поддерживаться даже в своих наиболее экстремальных проявлениях. Как бы не расходились индивиды в вопросах стиля и вкуса, свобода пребывает в сфере интересов каждого из них.[6]  

У Сен-Симона интеллектуальная свобода состоит в беспрепятственном развитии человеческих способностей, полезных обществу в его светской и духовной жизни,[7]а у Вольтера она выступает в качестве исключительной способность действовать, в его отношении к свободе превалирует творческое начало.[8] В свою очередь, И.Бродский не считал свободу автономным понятием, напоминая, что в физике свобода всегда детерминирована статикой, в политике – рабством, а в трансцендентном мире – Страшным Судом. Интеллектуальная свобода в понимании И.Бродского – это всегда преодоление, реакция на ограничение, достигнутая индивидом «освобожденность».[9]

А.Адамс считал интеллектуальную свободу духом, который господствует среди людей любого звания, возраста и пола,[10] с чем отчасти соглашался К.Маркс, утверждавший, что «ни один человек не борется против свободы, – борется человек, самое большее, против свободы других».[11]

Для Х.Ортеги-и-Гассета свобода представляет собой «оборот, который принимает вся человеческая жизнь, когда ее различные составляющие сходятся в процессе своего развития в некоторой точке, которая связывает их в определенное динамическое уравнение».[12] А для Р.Рейгана интеллектуальная свобода означала признание того, что ни один человек, учреждение или правительство не имеет монополии на правду, что жизнь индивида обладает бесконечной ценностью и имеет смысл, а потому каждый в ней обладает правом дать что-то миру.[13] Т.Гоббс рассматривал свободу в качестве отсутствия внешних препятствий к движению, которые хотя и ограничивают абсолютную свободу поступков, однако не способны противостоять достижению разумных целей индивида.[14] Следует отметить, что его определение свободы считается одним из наиболее удачных. Оно положено в основу «негативного» понимания свободы как отсутствия зависимости деятельности или деятеля от каких-либо внешних условий.[15] Как говорил Д.Сартори, негативная свобода – всегда самая главная, ибо она служит предпосылкой для всех других свобод. Мы нуждаемся в свободе от, писал он, для того, чтобы иметь свободу для.[16]

Современное понимание негативной свободы является весьма сложным, ибо, как писал М.Фуко, люди в наше время бунтуют не только против голода и физических издевательств, но также против образцовых тюрем, транквилизаторов, изоляции, а также медицинских и образовательных услуг. Проявления негативной свободы в ее современной форме могут быть направлены как против нищеты, так и против комфорта, как против тюремных надзирателей, так и против врачей-психиатров.[17] Республика Платона могла навязывать своим гражданам гуманность и благородство, однако принуждение к тому, что можно выразить свободно и по отношению к тем, кто может сделать это немедленно, вызывает напряженность, обесценивающую благо навязываемых мер.[18] Подлинная интеллектуальная свобода отрицает всякий – позитивный и негативный патернализм. Как говорил О.Кромвель, индивид никогда не поднимется выше, если заранее будет знать, куда он не собирается. В науке сила человеческого разума сводится к нулю, если ученым априори устанавливают границы их пытливости.[19] Как известно, Спинозе принадлежит определение интеллектуальной свободы как естественного права или способности индивида свободно рассуждать и судить о любых вещах без внешнего принуждения.[20] Этот подход близок к определению свободы у Т.Гоббса. Наоборот, у Морелли понимание свободы близко к праву безбоязненного использования индивидом всего, что может удовлетворять его естественные и законные желания.[21] Ограничение объема свободы требованиями закона напоминает классическое определение свободы у Ш.Монтескье.

Для Э.Левинаса свобода – это акт экзистенции. «Я – это свобода. Существующий властвует над актом существования, господствует над своим существованием как муж, как субъект. Есть нечто, что в его власти». Это пока еще не свобода выбора, а свобода первоначала. Она заключается «во всяком субъекте в силу того обстоятельства, что субъект, существующий, есть».[22] Интересно, что Ж.-Л.Нанси различал два вида экзистенциального понимания свободы. Первый вид свободы (freedom) представляет собой право делать то, «что ты хочешь» по отношению к свободе других. Такого рода свобода подразумевает самоопределение личности в рамках социума. Вторая свобода (liberty) принадлежит человеку изначально и даже предшествует его земному существованию. Эта свобода – «безосновная», ее невозможно «взять», она сама берет и «раскрывает нас в показе».[23]

Ж.Батай связывал интеллектуальную свободу с риском для индивида, нарушающего «двусмысленные» запреты. «Люди отличаются от животных тем, – писал он, – что соблюдают запреты, но запреты двусмысленны. Люди их соблюдают, но испытывают потребность их нарушать. Нарушение запретов не означает их незнания и требует мужества и решительности. Если у человека есть мужество, необходимое для нарушения границ, – можно считать, что он состоялся».[24] В самом деле, правила хороши лишь при условии, если в них содержатся оптимальные модели действий. Существуют ситуации, в которых риск является оправданным. Поэтому хорошее право должно предусматривать возможность выхода за рамки шаблона. Таким должно быть правовое регулирование творчества. В системе континентального права проблема регулирования творчества решается обычно с помощью диспозитивных норм, которые включаются  в международные или национальные кодексы прав человека. Права человека выступают здесь важнейшей юридической гарантией творчества, без них законодательство складывалось бы как исключительно дисциплинарная система.

Проблема обеспечения творческой свободы является двухуровневой. Первый (позитивный) уровень свободы необходим для тех, кто реализуют ее через преодоление устоявшихся традиций и запретов. В этом смысле, как говорил О.Уайльд, кто хочет свободы, не должен приспосабливаться, суверенный разум знает только самое себя, и ничто его не ограничивает.[25] В философии Ж.-П.Сартра, позитивная свобода «вынуждает человеческую реальность делать себя, вместо того чтобы быть.  <…> Для человеческой реальности быть – это значит выбирать себя; ничего не приходит к ней извне, ни также изнутри, чтобы она могла получать или принимать. Она полностью заброшена без какой-либо помощи любого вида в невыносимую необходимость делаться бытием до малейшей детали. Таким образом, свобода не есть какое-то бытие, она есть бытие человека, то есть ничто бытия».[26]

Второй (негативный) уровень творческой свободы предполагает режим невмешательства. Творческие произведения создаются одаренными индивидами и реализуется на рынке символических образцов. При этом роль рынка иногда играют институты демократии. По мнению Д.Сартори, демократия представляет собой способ принятия решений, модели которых уже существуют заранее. В этом смысле демократии принадлежит не столько творческий, сколько селективный дар. Негативный уровень творческой свободы означает свободу предложения на рынке, отсутствие препятствий к движению символических товаров. В постиндустриальных странах на свободу творческих элит сегодня не посягают. Творцы преодолевают препятствия не внешнего, а внутреннего свойства. Такого рода свобода, как говорил Л.Колаковский, представляет собой «идеал философии – порядок работающей умственной фантазии».[27] По сравнению с фобиями, которые творцы преодолевают в себе, внешние препятствия кажутся несущественными.  

Классическое понимание творческой свободы репрезентируют философские взгляды Д.Локка, И.Канта и Гегеля. Как известно, у Д.Локка «каждый человек, как было показано, по природе свободен, и ничто не в состоянии поставить его в подчинение какой-либо земной власти, за исключением его собственного согласия».[28] Свобода в философской системе Д.Локка – это свобода политическая и вместе с тем творческая. Как утверждал Д.Локк, «естественная свобода человека заключается в том, что он свободен от какой бы то ни было стоящей выше него власти на земле и не подчиняется воле или законодательной власти другого человека, но руководствуется только законом природы».[29] Но что иное, как не демократию или тиранию, представляет собой «законодательная власть другого человека»? В то же время, как пишет Д.Дьюи, свобода Д.Локка – это свобода, за которой всегда стоит идея развития и готовности к изменению.[30] Как утверждает Д.Локк, «идея свободы есть идея способности (power) в каком-нибудь действующем лице совершить какое-нибудь отдельное действие или воздержаться от него, согласно определению или мысли ума, благодаря чему одно действие предпочитают другому».[31] Главное, чтобы индивид мог действовать по своему выбору и желанию. Д.Локк пишет, что естественное состояние людей – это «состояние полной свободы в отношении их действий и в отношении распоряжения своим имуществом и личностью в соответствии с тем, что они считают подходящим для себя в границах закона природы, не испрашивая разрешения у какого-либо другого лица и не завися от чьей-либо воли».[32] Единственное ограничение свободы, которое признает философ, это природный закон, физическая «объективность». Д.Локк акцентирует внимание на индивидуальном характере свободы, его мало заботит то обстоятельство, что выборы отдельных людей могут совпасть.

В философской системе И.Канта законы природы выступают не столько ограничителями свободы индивида, сколько законами внешней по отношению к нему реальности. «Формальная философия называется логикой, материальная имеет дело с определенными предметами и законами, которым они подчинены, и, в свою очередь, делится на две {части}. Дело в том, что эти законы суть или законы природы, или же законы свободы. Наука о первых законах носит название физики, наука о вторых есть этика».[33] По законам природы все происходит, по законам этики – должно происходить. Разум в этой философской системе «должен рассматривать себя как творца своих принципов независимо от посторонних влияний; следовательно, как практический разум или как воля свободного существа он сам должен считать себя свободным, т.е. воля разумного существа может быть его собственной волей, только если и она руководствуется идеей свободы».[34] Каждое человеческое существо должно поступать, руководствуясь идеей свободы. В свою очередь, идея  свободы «имеет место единственно в отношении интеллектуального как причины к явлению как действию».[35] Разум играет в его системе роль причины «в отношении действий в чувственно воспринимаемом мире», однако «объективные основания, которые сами суть идеи, признаются определяющими в отношении разума».[36]

Таким образом, если у Д.Локка человеческая свобода ограничена предметно-физической реальностью и ее законами, а символическое пространство раскрепощено, то у И.Канта все обстоит едва ли не наоборот. Хотя в физическом смысле его индивид не связан ничем, кроме велений своего разума, сам разум в его философской системе ограничен некими «определяющими» идеями. Таким образом, в философской системе Д.Локка структура символической реальности сравнительно проста. Это пространство интеллектуальной активности человека, допускающее присутствие метафизического начала. Наоборот, у И.Канта символическая реальность заполнена априорными идеями, определяющими интеллектуальную активность человека. Индивид может проникнуть в смысл априорных идей и даже обязан это делать, однако не сам он, а идеи доминируют над его поступками. Однако И.Кант не отказывает интеллекту в праве быть одновременно субъектом и объектом критики. Ведь свобода в понимании И.Канта – это не усмотрение отдельного человека, а духовное состояние общества, идея свободы для всех.[37] Впоследствии Т.Адорно данное понимание свободы противопоставлял экзистенциалистам, абсолютизировавшим идею спонтанности одиночки.

Что касается философии Гегеля («чемпиона свободы», по определению Ф.Фукуямы), то в ней свобода выступает в качестве естественного психологического свойства индивида, пребывающего в состоянии оппозиции к природной среде. Свобода и природа здесь очевидным образом противостоят друг другу. В отличие от идеи свободы у Д.Локка, свобода Гегеля не подразумевает жизни индивида в согласии с его органическим окружением. То есть, свобода начинается у Гегеля там, где заканчивается (преодолевается) природа. Свобода в этой философской системе возникает у индивида лишь тогда, когда ему удается превзойти свое естественное природное начало, создать из себя новую самость.[38] По мнению Гегеля, «всемирная история есть дисциплинирование необузданной естественной воли и возвышение ее до всеобщности и до субъективной свободы».[39] Если у И.Канта свобода существует как бы сразу для всех, то понимание свободы у Гегеля глубоко индивидуализировано. Хотя «в древних государствах субъективная цель полностью совпадала с велением государства, в новейшее время мы требуем, напротив, собственного воззрения, собственного воления и собственной совести», писал он.[40]

По мнению Гегеля, «в платоновском государстве субъективная свобода еще не действует, поскольку власти еще указывают индивидам их занятия. Во многих восточных государствах это распределение занятий определяется рождением. Между тем субъективная свобода, которую следует принимать во внимание, требует предоставления индивидам свободного выбора занятий».[41] В другом месте он замечает: «Рабство в себе и для себя есть несправедливость, потому что сущность человека есть свобода, но он должен сперва дозреть до нее. Итак, постепенная отмена рабства целесообразнее и правильнее, чем его внезапное уничтожение».[42] И, наконец, знаменитое: «Восток знал и знает только, что один свободен, греческий и римский мир знает, что некоторые свободны, германский мир знает, что все свободны. Итак, первая форма, которую мы видим во всемирной истории, есть деспотизм, вторая – демократия, третья – монархия».[43] В то же время, хотя диалектика Гегеля идеалистична, он ничего не пишет о связанности свободы априорными идеями, как это делает И.Кант. Гегелевский индивид свободен по-иному, в нем больше интеллектуальной решимости, его готовность отстаивать свободу граничит с риском для жизни.

Как полагал Гегель, «следует полностью отказаться от того представления о свободе, согласно которому она должна быть выбором между противоположными определенностями: и если перед ней находится +А и –А, она заключается в том, чтобы определить себя либо как +А, либо как – А, поскольку она всецело связана этим либо-либо. Подобная возможность выбора есть только эмпирическая свобода, совпадающая с обычной эмпирической необходимостью». Однако абсолютная свобода есть «отрицательно абсолютная бесконечность, чистая свобода, есть в своем явлении смерть, и благодаря способности к смерти субъект обнаруживает себя свободным и всецело возвышающимся над всяким принуждением».[44] В политико-правовом смысле свобода индивида подчинена у Гегеля монархическому государству. Гегелевский субъект успешно преодолевает свою зависимость от физической природы, однако его крепко связывают политические узы.

Гораздо шире понимал свободу В.фон Гумбольдт, у которого «истинный разум не может желать человеку никакого другого состояния, кроме того, при котором не только каждый отдельный человек пользуется самой полной свободой, развивая изнутри все свои своеобразные особенности, но и физическая природа обретает в руках человеческих ту форму, тот образ, который произвольно придает ей каждый человек в меру своих потребностей и наклонностей будучи ограничен только пределами своей силы и своего права. Разум, как мне представляется, никогда не должен отклоняться от этого принципа свободы больше, чем это требуется для сохранения самого этого принципа. Принцип этот должен лежать в основе всякой политики, и из него следует прежде всего исходить».[45]

В свою очередь, согласно воззрениям С.Франка, индивид существует и действует попеременно в двух реальностях. Первая из них – символическая реальность духа, вторая – предметно-физическая реальность мира, который нас окружает. В «публичном предметном мире» бытие индивида есть «лишь малая, несущественная, подчиненная частная реальность». Но все обстоит иначе в его интимном, «извне невидимом», символическом мире мечтаний, радостей и страданий, по сравнению с которым «предназначенный для всеобщего употребления» предметный мир имеет лишь утилитарную ценность.[46] В философии С.Франка как, впрочем, и других русских философов (В.Соловьев, Н.Бердяев), выражен особый интерес к внутреннему миру человека. Как говорил Н.Бердяев, «я решительно избираю философию, в которой утверждается примат свободы над бытием, примат экзистенциального субъекта над объективированным миром, дуализм, волюнтаризм, динамизм, творческий активизм, персонализм, антропологизм, философию духа».[47] В другом месте он подчеркивает: «Нужно выбирать между двумя философиями – философией, признающей примат бытия над свободой, и философией, признающей примат свободы над бытием. Этот выбор не может определяться одним лишь мышлением, он определяется целостным духом, т.е. и волей. Персонализм должен признать примат свободы над бытием. Философия примата бытия есть философия безличности. Система онтологии, признающая абсолютный примат бытия, есть система детерминизма. Всякая объективная интеллектуалистическая система есть система детерминизма. Она выводит свободу из бытия, свобода оказывается детерминированной бытием, т.е. в конце концов свобода есть порождение необходимости. Бытие оказывается идеальной необходимостью, в нем невозможны прорывы, бытие сплошное, абсолютное единство. Но свобода невыводима из бытия, свобода вкоренена в ничто, в бездонность, в небытие, если употреблять онтологическую терминологию. Свобода безосновна, не определена, не порождена бытием. Нет сплошного, непрерывного бытия. Есть прорывы, разрывы, бездны, парадоксы, есть трансценсы. Поэтому только существует свобода, существует личность. Примат свободы над бытием есть также примат духа над бытием. Бытие – статично. Дух – динамичен. <…> Динамика, активность, творчество противостоят интеллектуалистическому пониманию бытия».[48] В сущности, понимание интеллектуальной свободы в произведениях русских философов и публицистов нередко подразумевает экзистенциализм, интеллектуальное диссидентство. А.Тарковский говорил даже о сохранении свободы в условиях тоталитарного режима.

Что касается европейского понимания интеллектуальной свободы в XX в., то у Х.Ортеги-и-Гассета свобода духа определяется способностью интеллекта к разъединению традиционно слитных понятий,[49] а у Ф.Хайека интеллектуальная свобода основывается на «гораздо более широких основаниях свободы и не может существовать без этого».[50] Промежуточную позицию между концепциями детерминированной (Спиноза, К.Маркс, З.Фрейд) и недетерминированной (И.Кант, Гегель, Н.Бердяев) свободы занимал Э.Фромм. Свобода означает у него способность человека следовать голосу разума, аргументам здоровья, благополучия и совести, сопротивляясь иррациональным вызовам. Она не требует от индивида действия «в сознании необходимости», но предполагает активность на основе сознания альтернатив и их последствий.[51] В концепции свободы Э.Фромма человеческий интеллект напоминает компьютер. Его свобода – это рациональный выбор. В своих рассуждениях о свободе Э.Фромм оставляет без внимания то обстоятельство, что человек действует на основе неполной информации и может принимать парадоксальные решения.

Неожиданным является отношение к интеллектуальной свободе у А.Пятигорского, который был убежден в том, что «в математике есть свои законы, у языка есть свои законы, у какого угодно предмета есть свои законы. Так, например, есть даже «законы логики», распространяющиеся на выражение мышления в суждениях естественного языка. Но у мышления – о чем бы оно ни мыслило – законов нет, и не может быть».[52]

Вышеизложенное позволяет усомниться в необходимости универсального определения интеллектуальной свободы. К тому же, в разных сегментах символической реальности могут существовать разные виды интеллектуальной свободы. Вполне уместно говорить о свободе в языке, науке, искусстве, религии, игре и т.п. Говоря о свободе интеллектуальной активности индивида, следует оговаривать условия и направленность его умственных усилий. Интеллектуальная активность носит информационный характер, в одном случае в ней используется уже известное знание, в другом – творческое воображение. Иногда она опирается на факты, но может также обходиться без этого. По мнению Б.Данэма, существование интеллектуальной свободы как «свободы воли» подтверждается данными самоанализа. В науке свобода воли есть элемент самовыражения в причинно-следственных цепях. В то же время, в поведении живого существа «имеется нечто не зависящее от внешнего воздействия». Это «нечто» – эгоцентрично, активно и не является простым следствием из причины. Человеку трудно пережить крушение своих надежд, но его разум продолжает жить, пока в нем сохранились идеалы.[53]

Все люди наделены интеллектом, но разным людям их разум подсказывает разные решения. Свобода воли существует хотя бы потому, что общество не может быть совершенно однородным. Существующая в символической реальности интеллектуальная свобода модифицируется применительно к половым, расовым, национальным, классовым и индивидуальным различиям. Она предполагает миллиарды индивидуальных выборов, жизненных (творческих) стратегий и тактик. Решимость вождей и участников, миллионы жертв и огромное количество истраченных в войнах и революциях ресурсов являются достаточными иллюстрациями данной закономерности. Инстинкт свободы, писал И.Павлов, является врожденным и не останавливается ни перед чем. Действие принципа свободы в контексте демократии анализировал К.Поппер, конкуренции экономических систем – Д.Шумпетер и Д.Гэлбрайт, столкновения цивилизаций – С.Хантингтон, региональных политик – З.Бжезинский.

Если у индивида имеются равноценные альтернативы для совершения выбора, он обладает свободой, считает Д.Сорос. То есть, свобода является производной от человеческой способности менять свое положение, она максимальна, когда для этого имеются равноценные варианты.[54] С другой стороны, существование интеллектуальной свободы «зависит не от того, хочу ли я вообще двигаться и как далеко, но от того, как много дверей открыто, как широки они, от их относительной значимости в моей жизни».[55] Поскольку все природные явления вероятностны, писал Л.Гумилев, они подчинены закону больших чисел. Но из этого также следует, что чем выше в количественном отношении порядок того или иного явления, тем неуклоннее воздействие закономерности на данный объект. Наоборот, чем ниже количественный порядок явления, тем более возрастает применительно к нему роль случайности, а потому и свободы.[56] Если данное правило применить к условиям интеллектуальной активности, то высшая степень свободы будет присуща Разуму отдельного человека, а низшая – символической реальности в целом.

По наблюдению Ф.Хайека, увеличение индивидуальной свободы сопровождается параллельным возрастанием дисциплины цивилизации. «Свобода – артефакт цивилизации, избавившей человека от оков малой группы, внезапным настроениям которой вынужден подчиняться даже ее лидер. Свобода сделалась возможной благодаря постепенной эволюции дисциплины цивилизации, которая есть в то же время дисциплина свободы».[57] С помощью абстрактных, безличных правил (норм) дисциплина цивилизации защищала индивида от произвола и насилия, позволяя ему оградить от внешнего вторжения пространство, в пределах которого он мог распоряжаться своими знаниями для достижения своих сугубо индивидуальных целей.[58] В цивилизации состояние свободы обеспечивают безличные общеобязательные правила. Примечательно, что Ф.Хайек ничего не говорит о категорическом императиве и силе довлеющих над человеком абстрактных идей. Его концепция свободы предполагает игровой тип дисциплины, который К.Полани называл «полицентрическим порядком».

Такой порядок запрещает ограничивать интеллектуальную свободу соображениями социальной пользы и добра, допуская лишь ограничения, необходимые для сохранения самой свободы. Как писал по этому поводу Ч.Милош, если люди согласятся на частичное ограничение свободы в интересах «малого» добра, то во имя всеобщего добра свободу придется ликвидировать полностью.[59] На этом фоне определение свободы П.-А.Гольбахом как права каждого из членов общества предпринимать ради своего счастья все, что не вредит счастью его сограждан,[60] выглядит вполне приемлемым. Оно допускает неограниченное количество жизненных стратегий и тактик и не ориентирует на достижение коллективных результатов. Так понимаемая «свобода требует, чтобы индивид имел возможность преследовать свои собственные цели; кто свободен, тот в мирное время уже не связан конкретными совместными целями своей общины».[61] Главное в свободе индивида – возможность поступать по своей воле и без принуждения.[62]

Как считал Л.фон Мизес, если индивид не обязан жить по плану властей, то его свобода ограничивается лишь физической структурой его тела и интеллектуальными возможностями его разума. Однако способность человека определять свою судьбу не в состоянии преодолеть ограничения, которые налагают на него естественно-физические законы.[63] Очень конкретно воспринимал проблему интеллектуальной свободы А.Эйнштейн. Ее сохранение он связывал с наличием социальных условий, при которых выражение мнений об общих или особенных частях человеческого знания не грозит опасностью или серьезными осложнениями для тех, кто такие мнения высказывает.[64] По мнению Д.Писарева, необходимость интеллектуальной свободы с течением времени осознается все шире и определеннее, поэтому «увеличивающееся сознание этой необходимости составляет <…> главное основание того процесса, который называется в истории развитием или утверждением человечества».[65]

В любом случае символическая реальность требует использования человеческой неповторимости. Она нуждается в интеллектуальной свободе каждого для предотвращения культурно-информационного инбридинга. Опираясь на интеллектуальную свободу индивида, она гарантирует высокое качество своих творческих результатов. В условиях интеллектуальной свободы создаются философские системы и политические доктрины, направления и стили в искусстве, рождаются научные школы и концепции. Как говорил Д.Талмон, «свобода означает практическое решение инициировать что-либо спонтанно».[66] Но из этого вытекает, что интеллектуальная свобода непосредственно связана с плюрализмом. Каждый шаг в направлении к социальной интеграции, писал К.Полани, должен сопровождаться параллельным увеличением степени индивидуальной свободы, каждое движение в сторону планирования – укреплением субъективных прав человека.[67]

Абсолютизируя ценность интеллектуальной свободы, Д.Ролз отрицал необходимость политических обязательств у граждан.[68] В свое время Б.Малиновский писал о свободе как о подлинной «квинтэссенции цивилизации», открытом современной наукой этическом императиве.[69] Апологетическим было отношение к свободе и у Л.Шестова. Там, где нет свободы, говорил он, не может быть ни устроенности, ни благосостояния, ни вообще чего-либо ценного в подлунном мире.[70] Интеллектуальная свобода имеет сложные отношения с причинностью. Причинность обладает собственным алгоритмом действия и свобода это «знает». Возможно, что в природе причинности заложено некое упование на свободу. Секрет мироустройства, писал С.Хокинг, заключается в том, что в мире все предопределено, нам даже известны управляющие мозгом фундаментальные уравнения. Однако мы не знаем и не можем знать, что именно предопределено.[71] В результате, человеческое неведение совпадает с индивидуальной свободой. И если все предопределено, то чем предопределено само наше незнание? Не является ли оно важным условием символического порядка? С другой стороны, можем ли мы действовать свободно, не понимая причинности?[72]

Наукой накоплено немало доказательств в пользу необходимости свободы, непредсказуемости воображения и спонтанности творческих проявлений. Свобода является важной стороной, конститутивным элементом  рациональности, которая стремится интенционально (субъективно) представлять все абстрактное. Лишенные сознания биологические организмы действуют в соответствии с законами, но человеческий индивид действует согласно своему представлению о законе. Его позиция основывается на оценке альтернатив и решимости осуществить одну из них, исключив другие. Человек практически «осужден быть свободным».[73]

При этом выбор альтернатив может быть иррациональным. Человек – это далеко не компьютер и свобода нередко склоняет его к нонконформизму. Индивиду, говорил К.Г.Юнг, вообще свойственно «не соглашаться». Интеллектуальная свобода складывается как парадоксальная свобода, в рамках которой несогласие уравнено в правах с согласием. Мы свободны, писал Ф.Боас, когда ограничения культуры не подавляют нас, но мы не свободны, когда осознаем данные ограничения, но не хотим подчиниться им.[74] Символическая реальность нуждается в самых разнообразных решениях, среди которых необходимо различать два основных типа: а) первичные творческие решения; б) вторичные решения демократического типа.

Первичные решения принимаются «меритократией таланта», творческой элитой. На основе этого типа решений создается большинство культурных искушений и соблазнов: цели, ценности, художественные образцы, стили и прочие символические know-how. Созданные элитой символические искушения и соблазны «выставляются» на рынке культурных достижений, где они вступают в психологический контакт с публикой и некоторыми из институтов демократии. Таким образом, решения первичного типа предшествуют демократии и рынку. Именно в них в наибольшей степени проявляет себя интеллектуальная свобода. Решения второго типа принимают потребители символического продукта. На символическом рынке действуют не столько творческие, сколько селективные императивы, здесь рельефнее проступает традиция и сила привычки. Более стандартизированными являются и ожидания. Интеллектуальная свобода данного уровня – это не первичная творческая свобода, а вторичная селективная свобода рынка, т.е. свобода потребления. Данный тип свободы используется людьми не для создания ценностей, а для применения к ним ранее сложившихся (шаблонных) ожиданий и представлений. Механизм рынка обеспечивает в данном случае целостность и относительную устойчивость социальной системы.

Известно, что при существенном увеличении сложности жизненных проблемных ситуаций количество индивидов, способных к их решению, быстро уменьшается. Чем сложнее социальная или иная (техническая, научная) проблема, тем меньше шансов разрешить ее демократическим способом. С другой стороны, устойчивость (относительная консервативность) институтов демократии является их достоинством. Если предлагаемые творческими элитами решения устраивают большинство, общество мирно следует избранному пути. Если же решения элит не поддерживаются, то это означает, что они оцениваются социумом как слишком рискованные. С другой стороны, отвергнутые решения могут оказаться существенно лучше принятых решений. По крайней мере, за демократией традиционно признается право на ошибку. Серьезной ошибкой, однако, является принятие творческих решений первичного типа не элитами, а демократическими институтами и массами.

Из органического порядка вещей вытекает, что общество нуждается в обеспечении одновременно двух разновидностей интеллектуальной свободы: а) свободы создания первичных символических образцов; б) свободы нестесненного выбора на рынке культурных достижений. Подобная дихотомия свободы частично объясняет флуктуацию социальных предпочтений, попеременно отдаваемых то идее порядка, то принципу свободы. Как говорил Ж.Полан, нередко происходит так, что партия свободы избегает слова «порядок», а партия порядка – слова «свобода». Однако в истоках власти данных слов скрывается не более чем всеобъемлющая иллюзия.[75]

В рамках современных представлений о пространстве-времени понять открытость будущего и свободу воли невозможно. Вполне возможно, что свобода действительно имеет мало общего со случайностью, а то, что мы считаем свободными действиями – вовсе не спонтанная активность, а поведение, определяемое тем, чем мы индивидуально являемся, что мы думаем, и что из этого следует в результате. Фактически это означает, что наши действия являются предопределенными, но в высшей степени непредсказуемыми из-за своей сложности.[76] В этом смысле свобода, как и некоторые другие «бесполезные» категории – искусство, добро, человеческая мысль – самоценна и не зависит от политической конъюнктуры.[77] Пусть даже у Гегеля свобода представляет собой продукт исторического развития.[78] В свое время В.Соловьев связывал появление интеллектуальной свободы с развитием философии. Первоначально человеческая мысль была подавлена природой, но затем «высшею силою» философии сумела освободиться от подчинения внешним факторам. Философия «освободила, выяснила и развила собственное существо человека в его рациональном <…> элементе».[79]

Развитию интеллектуальной свободы в значительной степени способствовала политическая активность демократии. Возникнув на непродолжительное время в Древней Греции, демократия затем долгое время не воспроизводилась. В Древней Греции параллельно существовали свобода мышления, личная свобода и свобода участия в делах полиса. В период персидских войн свобода утвердилась и достигла своего высшего, но недолговечного расцвета.[80] Свобода греков в VI в. считалась условием их здоровья, благополучия и счастья, ее присутствие характеризовало объективное положение человека в мире.[81] Свобода у древних греков обязательно предполагала любовь, романтическое восприятие мира, стремление к вечному блаженству, моральность и демократические принципы политического устройства.[82]

Наоборот, средневековый человек плохо понимал смысл свободы. Свобода в это время была привилегией и практически не упоминалась во множественном числе. Она означала гарантированный статус, законное место перед Богом и людьми, включенность в сообщество. Средневековая свобода могла реализоваться лишь в состоянии зависимости от сюзерена, гарантировавшего вассалу уважение его прав. Свободный человек данной эпохи – это тот, у кого есть могущественный покровитель. Когда клирики во время Григорианской реформы требовали «свободы церкви», то под этим подразумевалось освобождение от власти земных владык и подчинение Богу.[83]

В Новое время понятие свободы тесно связывается с личной инициативой и предприимчивостью.[84] Только свобода позволяет благам стать собственностью того, кто их приобрел. Блага, приобретенные в рабстве, принадлежат правителям, а не управляемым.[85] Не удивительно, что в генезисе буржуазной свободы Гегель не усматривает какого-либо противоречия идее организации. Индивид промышленной эпохи нуждается в свободе, но также в организации и порядке.[86] Возрождение свободы в Новое время потребовало «тяжелой продолжительной культурной работы». [87] Пуританская революция открыла миру два Божественных принципа: свободы личности и свободы совести, как заявил О.Кромвель 4 сентября 1654 г. в английском парламенте. Однако обе свободы утвердились в Англии лишь после того, как Славная революция создала в стране климат примирения и компромисса.[88]

Для философии барокко и классицизма XVII в. характерной являлась формула Спинозы: свобода есть познанная необходимость. Из нее естественным образом следовала идея приспособления разума ко всему тому, что считается «лучшим». Для реализации данной разновидности свободы требовался упорядоченный социум, доверие населения к власти и вера в закон независимо от того, кто сформулировал его нормы.[89] Во Франции Ж.-П.Марат противопоставил деспотизму королей «деспотизм свободы», требовавшей от граждан быть творцами собственной судьбы. 1789 г. подарил французам свободу индивида в качестве последствия и предпосылки народного суверенитета.[90] Закономерно, что liberum veto в польском сейме первоначально служило средством противодействия тирании большинства.[91] Утверждению свободы в Европе, однако, мешали войны католиков и протестантов. Как писал Г.Лейбниц, религиозная непримиримость XVII в. стала фактором угнетения интеллектуальной свободы индивидов.[92] Наоборот, в США свобода была изначально зафиксирована в писаном законе как неотъемлемое право человека.

В своем анализе способов утверждения интеллектуальной свободы в мире Ф.Хайек опирается на две теории: эмпирическую (несистематизированную) и спекулятивно-рационалистическую. Согласно первой теории традиции и институты свободы возникли и сложились совершенно спонтанно. Вторая теория выводит идею свободы из утопических ментальных построений. К сторонникам первой теории он относит Д.Юма, А.Смита, А.Фергюсона, Д.Такера, Э.Берка, Ш.Монтескье, Б.Констана и А.де Токвиля. Вторую теорию, по его мнению, репрезентируют французские энциклопедисты, Ж.-Ж.Руссо, Ж.А.Н.Кондорсе, Т.Гоббс и Т.Пейн. Что касается практики, то в большинстве случаев реальная свобода утверждалась гораздо медленнее, чем теоретические представления о ней.[93] Как писал об этом В.Розанов, «легкие передышки в смысле свободы длились минуты, и на минуту свободы приходилось столетие несвободы».[94]

В целом, история политики демонстрирует, главным образом, то, что свобода представляет собой редкое и хрупкое растение. Более привычными состояниями в политической истории были тирания и унижение.[95] В этом смысле западный либерализм XIX – начала XX в. выглядит едва ли не изъятием из общей тенденции мирового развития. И, тем не менее, философы после Ф.Ницше уже соглашались с тем, что «законом века модерна стала, прежде всего, субъективная свобода».[96] Интеллектуальная свобода – это, разумеется, не частная добродетель, а универсальная категория, принцип символической реальности. Если экономическая свобода выросла из товарообмена, а политическая – из необходимости применения принципа «в дружбе, но порознь» (Л.Гумилев), то интеллектуальную свободу стимулировало органическое неравенство способностей.

Возникнув из необходимости обеспечения личной автономии, интеллектуальная свобода стала естественной предпосылкой творчества. Сегодня интеллектуальная свобода является главным ресурсом творчества, условием его подлинной новизны. Люди нуждаются в новизне, которую обеспечивает в их жизни творчество. В свою очередь, заслуживающие внимания творческие результаты гарантирует интеллектуальная свобода. Творческая роль свободы подчеркивается в известном определении Б.Малиновского: «Свобода может быть определена в качестве условия, необходимого и достаточного для определения цели, ее перевода в эффективные действия через организованный инструментарий культуры, а также для полного наслаждения результатами такого рода активности».[97] Б.Малиновский не связывает прямо свободу и творчество, однако цепочка понятий, которыми он оперирует (постановка цели, осуществляющее действие, результат) является описанием инновационной активности. В модели Б.Малиновского свобода существует при наличии трех необходимых условий: цель действия избирается индивидами самостоятельно (индоктринация запрещена); осуществляющее действие является внешне неконтролируемым (автономным); результаты творчества остаются в распоряжении его субъектов.[98]

Схема Б.Малиновского не охватывает сложных случаев творчества. В реальной действительности творческие действия могут «наслаиваться» друг на друга, взаимно конфликтовать и т.п. Однако принцип свободы творчества и в этом случае остается неизменным. Без свободы подлинное творчество невозможно. Как писал А.Эйнштейн, поскольку все действительно великое и вдохновляющее было создано людьми в атмосфере свободы, постольку ограничения свободы допустимы лишь там, где это совершенно необходимо для нашего выживания.[99] Современные люди легко мирятся с экономическим неравенством, но не с ограничениями интеллектуальной свободы. Интеллектуальная свобода находится сегодня в кульминационной точке, идеал личной независимости и свободы стал главным завоеванием постмодерной эпохи.[100]

Хотя либерализм представляет собой наиболее сложную из ныне существующих политических альтернатив,[101] интеллектуальная свобода выступает сегодня не только как право, но и как долг, обязанность человека («свобода не легкость, а тяжесть» – Ф.Достоевский).[102] Современное демократическое развитие было бы неосуществимым, если бы на его сторону не перешли силы свободы, превосходящие силы поддержания порядка.[103] Уже во времена К.Маркса и Ф.Энгельса было замечено, что чем свободнее любая организация «по видимости», тем крепче она в действительности.[104] Л.Эрхард так описывает опыт возрождения свободы в Германии: «Мысль о том, что на основании подсчетов сырья и при помощи других статистических данных можно определять судьбу народа на многие годы вперед, свидетельствовала лишь о бесконечной наивности и ослепленности тех, кто был рабом экономического планирования. Эти сторонники механистичности и дирижизма не имели ни малейшего представления о том порыве динамической силы, который должен был проявиться у народа, как только он смог заново осознать свое собственное достоинство и высокую ценность свободы».[105]

Индустриальному обществу никогда не удалось бы достигнуть своих грандиозных целей без использования энергии свободных людей.[106] Обязанности персонала передовых корпораций США выполнялись с удвоенной энергией, если их работникам предоставлялась свобода и самоконтроль.[107] Как писал украинский политический диссидент Д.Шумук, «при условии реальной возможности свободного проявления индивидуальной инициативы люди творят чудеса».[108] «Так же, как мышление, по Спинозе, может быть ограничено только мышлением, – писал Ж.-Л.Сартр, – свобода может быть ограничена только свободой, и ее ограничение, как внутренней конечности, вытекает из того факта, что она не может не быть свободой, то есть она осудила себя на свободное бытие».[109] Интеллектуальная свобода так же притягивает к себе человека, как полюс Земли – магнитную стрелку. Если людям приходится выбирать между несправедливым, но свободным обществом, и обществом справедливым, но несвободным, писал Д.Фаулз, то они всегда предпочитают первое.[110]

Интеллектуальная свобода всегда предполагает определенный риск. Будучи не столько причиной, сколько катализатором творчества, она не несет ответственности за его содержание. Цель интеллектуальной свободы заключается в создании необходимого ментального пространства. Упрекать свободу в результатах творчества не менее бессмысленно, чем холст на подрамнике в сюжете картины. Чувствуя органическую амбивалентность свободы, В.Розанов писал: «От «свободы» все бегут; работник – к занятости, человек – к должности, женщина – к мужу. Всякий – к чему-нибудь. Все лучше свободы, «кое-что» лучше свободы, хуже «свободы» вообще ничего нет, и она нужна хулигану, лоботрясу и сутенеру».[111] У Ж.Полана безусловная страсть к свободе ведет к безусловным конфликтам и войнам.[112] Даже А.Герцен опасался издержек свободы и был уверен в том, что народам легче выносить «наисильнейшее бремя рабства», чем дар излишней свободы.[113]

Сложное отношение к свободе является признаком русской литературной традиции. Для иллюстрации данного тезиса П.Новгородцев цитировал Ф.Достоевского: «Я, например, нисколько не удивлюсь, если вдруг ни с того, ни с сего, среди всеобщего будущего благоразумия возникнет какой-нибудь джентльмен с неблагородной или, лучше сказать, ретроградной и насмешливой физиономией, упрет руки в боки и скажет нам всем: а что, господа, не столкнуть ли нам все это благоразумие с одного разу, ногой, прахом, единственно с тою целью, чтобы все эти логарифмы отправить к черту и чтобы нам по своей глупой воле пожить! Это бы еще ничего, но обидно то, что везде непременно последователи найдутся: так человек устроен».[114]

С.Франк также опасался «всего бессмысленного, проистекающего из глубины непосредственности», влекущего за собой каприз, дикую страсть и «самодурство» как выражение «первичной свободы» и «субстрата внутреннего самобытия».[115] Выступая за «обеспечение, изобилие, безопасность и равенство», И.Бентам называл французскую Декларацию прав и свобод человека и гражданина 1789 г. «метафизическим произведением», оценивая ее положения как: а) невразумительные; б) ложные; в) невразумительные и ложные. Если права человека для И.Бентама – «явная чепуха», то неотъемлемые права человека – «чепуха на ходулях».[116] По мнению М.Хайдеггера, «голая раскованность и произвол» составляют ночную сторону свободы. Ее дневная сторона – «апелляция к Необходимому, как обязывающему и обосновывающему».[117]

Однако издержки свободы несопоставимы с ее выгодами и преимуществами. На самом деле вопрос о свободе – это моральный вопрос, обвиняя свободу, мы на самом деле обвиняем человека. Кто верит в добрую природу индивида, тот доверяет и его свободе, обойти данный выбор невозможно. Тоталитарные политические режимы опасались любой импровизации. Не удивительно, что они запрещали и преследовали джаз, который У.Марсалис назвал музыкальным аналогом либеральной демократии. Как заметил также М.Форман, танец хиппи является «воплощением безрассудности и разболтанности», прекрасно передающим отвращение к любому конформизму.[118]  

Если человек сознательно предпочитает жить только настоящим, используя свои средства для сиюминутных удовольствий и обрекая, тем самым, себя на безрадостную старость, писал М.Фридман, какое право мы имеем, чтобы ему мешать? Мы можем спорить с ним, но разве не существует вероятность того, что мы ошибаемся? Смирение – это добродетель людей, верящих в свободу, самомнение же присуще патерналисту.[119] Л.Валенса однажды сказал, что воспринимает свободу как «войну всех против всех под контролем права». В этом коротком определении потенциал свободы точно соразмерен гарантиям ее защиты.  

Либеральный политический порядок обычно называют правилами игры. Действительно, игра по правилам нередко выступает формой институционализации свободы. С другой стороны, подчеркивал Р.Рейган, «нам всем нужно понять, что нельзя поступиться свободой в чем-то, не потеряв ее во всем».[120] Именно поэтому недопустимо ставить «телегу благосостояния впереди лошади свободы» (М.Рокар). Либерализм не признает ограничения свободы одних под предлогом обеспечения социальных выгод для других.[121] В посттоталитарных странах интеллектуальную свободу принято ставить в зависимость от уровня экономического развития. Говорить и писать можно обо всем, если благосостояние делает критику неопасной. На самом  деле подобная логика является глубоко порочной. Свобода всегда исходит из сосуществования разнообразных ценностей.[122] Как говорил Т.Дезами, целью свободы является наибольшее развитие человеческой активности во всех ее возможных направлениях.[123]

В то же время, интеллектуальная свобода, реализованная одним человеком из миллиона, может оказаться более плодотворной, чем свобода, реализованная всеми остальными. Только время и опыт могут показать, какие тенденции и начинания будут превалировать.[124] Ю.Лотман считал, что целью свободы является обеспечение нестесненного выбора варианта поведения индивидами и обществом в целом. По мнению В.Иноземцева, ее смысл состоит в высвобождении творческих способностей человека, развитии и росте его личности. Человечество вступило в эпоху, когда принцип единства общественной жизни замещается принципом свободы. Современным ученым необходима свобода критики и общения – не больше, но и не меньше. Правительства же должны понять, что невозможно рассчитывать на развитие без обеспечения этих свобод.[125]

Прогресс культуры основан на свободном выборе. В свою очередь, эффективность выбора предопределяется наличным уровнем свободы мысли, слова и информации. Достаточно покончить с рабством и утвердить свободу философии, говорил М.Ломоносов, и достижения науки пойдут быстрой чередой. А.Сахаров был убежден в том, что международная безопасность немыслима без открытого общества, свободы информации и убеждений, возможности путешествий и выбора места жительства. Что касается интеллектуальной свободы, то он считал ее основой не только научно-технического прогресса, но и важнейшей гарантией против использования достижений науки во вред человечеству.[126] По мнению З.Бжезинского, смысл свободы в обществе определяется принципом индивидуального, а не коллективного вознаграждения. Свобода превратилась в абсолют и все больше расходится с понятием гражданской ответственности. Иногда она кажется «лицензией для любых форм самовыражения и удовлетворения».[127] В философии Д.Дьюи свобода не является средством достижения счастья, но используется в качестве инструмента формирования индивидуальности, которую невозможно получить от природы в готовом виде. Воспитание личности предполагает инициативу, изобретательность, талант и ответственность в выборе убеждений и стиля жизни. Свобода не приносит даров, но предполагает достижения.[128] Недаром в этической системе В.фон Гумбольдта свобода выступает как главный культурный фактор, ей уступает даже многообразие.[129]

Свобода необходима для того, чтобы человек мог мыслить и познавать истину, а затем осуществлять ее своими усилиями. В этом смысле свобода кажется равноценной самому существованию индивида, это цель, которую он стремится обеспечить всеми средствами.[130] Прагматическая цель свободы не предполагает формирования «хорошего» и «полезного» индивида. Природа лишь создает человека непохожим на других, свобода же способствует развитию его неповторимости. При этом интеллектуальная свобода позволяет осуществиться максимальному количеству символических выборов.

В пространстве символической реальности свобода выступает главным методологическим принципом интеллектуальной активности, универсальным контрагентом органической инерционности и нормативности. Все, что трудно или невозможно осуществить в предметно-материальном мире, то легко совершить в пространстве символической реальности. В условиях свободы интеллектуальная активность может не следовать законам и ограничениям физического мира и противостоять им. Интеллектуальная свобода не ставит физический детерминизм под сомнение, но признает в нем статус вызова.

Таким образом, свобода позволяет интеллекту конкурировать с предметно-физической реальностью, которую она попутно освобождает от природных ограничений и связанностей. В отсутствие качества интеллектуальной свободы символическая реальность представляет собой лишь виртуальное зеркало. Однако свобода позволяет ей трансформировать предметно-материальные объекты в знаки, символы и манипулятивные образы. Тем самым интеллектуальная свобода не только манифестирует себя, но и осуществляет свое главное предназначение. Данное обстоятельство непосредственно влияет на принципы правового регулирования интеллектуальной активности.

Во-первых, мы должны признать глубокое отличие аксиоматической системы предметно-физической реальности от аксиоматической системы символического мира. Например, понятие «ничто» существует лишь как символическое допущение и в предметно-материальном мире отсутствует. Представляется, что из осознания данного фундаментального различия возникло первичное представление о «праве свободы».

Во-вторых, если главной функцией интеллектуальной активности и символической реальности в целом является придание качества пластичности предметно-физическому миру, то применяемые для этого правовые средства должны быть нормами свободы. То есть, они должны быть ориентированными не на сохранение порядка и стабильности, а на обеспечение притока новизны, непредсказуемость. Основы для этого заложил в свое время конституционализм, однако в условиях глобализации его возможности оказываются недостаточными.

В-третьих, международное публичное право должно быть переориентировано на ценности свободы. Как писал К.Полани, мы не можем не сознавать, что прогрессировать будут социально-экономические системы, ориентированные не на цели благосостояния, а на цели универсального мира и свободы.[131]

В-четвертых, юристам следует исходить из того, что логика свободы в мире все еще недостаточно осознана.[132] Как говорила С.Лангер, преимущества свободы реализуются в соединении достоинств многих, через распределение функций в гражданском обществе, которое позволяет множеству людей осуществить свое индивидуальное призвание.[133] В этом случае активность гражданского общества должна иметь возможность доказать, что она лучше, чем организованная государством активность. Обеспечить же данную возможность должна система правовых гарантий интеллектуальной свободы.

[1] Friedman T. The Lexus and the Olive Tree. – N.Y.: Anchor Books, 2000. – P. 348.

[2] Ален. Суждения. – М.: Республика, 2000. – С. 107.

[3] Янков М. Конструктивная критика и рациональное управление. – М.: Прогресс, 1987. – С. 40.

[4] Кроче Б. Антология сочинений по философии. – СПб.: Пневма, 1999. – С. 106-107.

[5] Хауард Д. Два века конституционного правления // Америка, № 362, январь, 1987. – С. 6.

[6] Danto A. Philosophizing Art. – USA: University of California Press, 1999. – P. 274.

[7] Сен-Симон А. Избранные сочинения. Т. 2. – М.-Л.: АН СССР, 1948. – С. 16.

[8] Мир философии. Т. 2. – М.: Политиздат, 1991. – С. 183.

[9] Бродский И. В мире изящной словесности // Америка, № 426, май, 1992. – С. 37.

[10] National Standards for Civics and Government. – USA: Center for Civic Education, 1994. – P. 58.

[11] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. – С. 55.

[12] Ортега-и-Гассет Х. Что такое философия? – М.: Наука, 1991. – С. 268.

[13] Рейган Р. Жизнь по-американски. – М.: Новости, 1992. – С. 723-724.

[14] Мир философии. Т. 2. – М.: Политиздат, 1991. – С. 175.

[15] Лосский Н. Избранное. – М.: Правда, 1991. – С. 485.

[16] Sartori G. Democratic Theory. – Westport: Greenwood Press, 1973. – P. 286.

[17] Фуко М. Наглядати й карати. – Київ: Основи, 1998. – С. 39-40.

[18] Фаулз Д. Аристос. – М.: ЭКСМО-Пресс, 2002. – С. 103.

[19] Винер Н. Творец и робот. – М.: Прогресс, 1966. – С. 63.

[20] Мир философии. Т. 2. – М.: Политиздат, 1991. – С. 237.

[21] Морелли. Кодекс природы. – М.: АН СССР, 1947. – С. 124.

[22] Левинас Э. Время и другой. Гуманизм другого человека. – СПб.: Высшая религиозно-философская школа, 1998. – С. 40.

[23] Нанси Ж.-Л. Сегодня // Ежегодник Лаборатории постклассических исследований Института философии РАН. – М.: Ad Marginem, 1994. – С. 157-159.

[24] Батай Ж. Литература и зло. – М.: МГУ, 1992. – С. 12.

[25] Левинас Э. Тотальность и бесконечное: эссе о внешности // Вопросы философии, № 2, 1999. – С. 61.

[26] Сартр Ж.-П. Бытие и ничто: Опыт феноменологической онтологии. – М.: Республика, 2000. – С. 452.

[27] Колаковский Л. Похвала непоследовательности. – Firenze: Edizioni Aurora, 1974. – C. 61.

[28] Локк Д. Сочинения. В 3-х т. Т. 3. – М.: Мысль, 1988. – С. 331.

[29] Локк Д. Сочинения. В 3-х т. Т. 3. – М.: Мысль, 1988. – С. 274.

[30] Дьюи Д. Реконструкция в философии. – М.: Логос, 2001. – С. 159.

[31] Локк Д. Сочинения. В 3-х т. Т. 1. – М.: Мысль, 1985. – С. 289.

[32] Локк Д. Сочинения. В 3-х т. Т. 3. – М.: Мысль. 1989. – С. 263.

[33] Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4, ч. 1. – М.: Мысль, 1965. – С. 221.

[34] Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4, ч. 1. – М.: Мысль, 1965. – С. 292.

[35] Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4, ч. 1. – М.: Мысль, 1965. – С. 166.

[36] Кант И. Сочинения в шести томах. Т. 4, ч. 1. – М.: Мысль, 1965. – С. 167.

[37] Адорно Т. Проблемы философии морали. – М.: Республика, 2000. – С. 202.

[38] Fukuyama F. The End of History and the Last Man. – N.Y.: Free Press, 1992. – P. 152.

[39] Гегель Г.В.Ф. Философия истории. – М.: Наука, 1993. – С. 147.

[40] Гегель Г.В.Ф. Философия права. – М.: Мысль, 1990. – С. 288-289.

[41] Гегель Г.В.Ф. Философия права. – М.: Мысль, 1990. – С. 289.

[42] Гегель Г.В.Ф. Философия истории. – М.: Наука, 1993. – С. 143.

[43] Гегель Г.В.Ф. Философия истории. – М.: Наука, 1993. – С. 147-148.

[44] Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. – М.: Наука, 1978. – С. 226-227.

[45] Гумбольдт В. фон. Язык и философия культуры. – М.: Прогресс, 1985. – С. 34.

[46] Франк С. Сочинения. – М.: Правда, 1990. – С. 321.

[47] Мир философии. Т. 1. – М.: Политиздат, 1991. – С. 176.

[48] Мир философии. Т. 2. – М.: Политиздат, 1991. – С. 217-218.

[49] Ортега-и-Гассет Х. Дегуманизация искусства. – М.: Радуга, 1991. – С. 70.

[50] Hayek F. The Constitution of Liberty. – Chicago: The University of Chicago Press, 1960. – P. 394.

[51] Фромм Э. Душа человека. – М.: Республика, 1992. – С. 94.

[52] Пятигорский А. Мышление и наблюдение. – Рига: Liepnieks & Ritups, 2002. – C. 130.

[53] Данэм Б. Герои и еретики. – М.: Прогресс, 1967. – С. 37.

[54] Сорос Д. Советская система: к открытому обществу. – М.: Политиздат, 1991. – С. 85.

[55] Berlin I. Four Essays on Liberty. – N.Y.: Oxford University Press, 1986. – P. xxxix.

[56] Гумилев Л. География этноса в исторический период. – Л.: Наука, 1990. – С. 236.

[57] Хайек Ф. Общество свободных. – London: 1990. – С. 241.

[58] Хайек Ф. Общество свободных. – London: 1990. – С. 241.

[59] Milosz C. Visions from San Francisco Bay. – N.Y.: Farrar Straus Giroux, 1983. – P. 104.

[60] Гольбах П.-А. Избранные произведения в двух томах. Т. 2. – М.: Мысль, 1963. – С. 38.

[61] Хайек Ф. Пагубная самонадеянность. – М.: Новости, 1992. – С. 110-111.

[62] Кудрявцев В. Правовые грани свободы // Советское государство и право, № 11, 1989. – С. 3.

[63] Мизес Л. фон. Антикапиталистическая ментальность. – Нью-Йорк: Телекс, 1992. – С. 3.

[64] Einstein A. Freedom and Science // Freedom, It’s Meaning. – London: George Allen, 1942. – P. 92.

[65] Писарев Д. Исторические эскизы. – М.: Правда, 1989. – С. 27.

[66] Talmon J. Political Messianism. – London: Secker and Warburg, 1960. – P. 180.

[67] Polanyi K. The Great Transformation. – Boston: Beacon Press, 1964. – P. 255.

[68] Rawls J. A Theory of Justice. – N.Y.: Oxford University Press, 1973. – P. 114.

[69] Malinowski B. Freedom and Civilization. – London: George Allen, 1947. – P. 214.

[70] Шестов Л. Що таке більшовизм? // Дух і літера, № 1-2, 1997. – С. 354.

[71] Хокинг С. Черные дыры и молодые вселенные. – СПб.: Амфора, 2001. – С. 152.

[72] Dahl R. Dilemmas of Pluralist Democracy. – New Haven and London: Yale University Press, 1982. – P. 20.

[73] Агацци Э. Нравственность и наука: этическое измерение в науке и технологии. – М.: МФФ, 1998. – С. 152-153.

[74] Boas F. Liberty among Primitive People // Freedom, It’s Meaning. – London: George Allen, 1942. – P. 55.

[75] Полан Ж. Тарбские цветы или террор в изящной словесности. – СПб.: Наука, 2000. – С. 133.

[76] Дойч Д. Структура реальности. – Ижевск: 2001. – С. 342.

[77] Синявский А. Диссидентство как личный опыт // Литературная газета, 5 марта, 1997. – С. 3.

[78] Гегель Г.В.Ф. Философия права. – М.: Мысль, 1990. – С. 118.

[79] Мир философии. Т. 1. – М.: Политиздат, 1991. – С. 174.

[80] Ясперс К. Смысл и назначение истории. – М.: Политиздат, 1991. – С. 85-86.

[81] Арендт Х. Vita Activa или о деятельной жизни. – СПб.: Алетейа, 2000. – С. 42.

[82] Гегель Г.В.Ф. Философия права. – М.: Мысль, 1990. – С. 168.

[83] Ле-Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. – М.: Прогресс, 1992. – С. 262.

[84] Мизес Л. фон. Антикапиталистическая ментальность. – Нью-Йорк: Телекс, 1992. – С. 59.

[85] Хайек Ф. Пагубная самонадеянность. – М.: Новости, 1992. – С. 54-55.

[86] Novak M. The Spirit of Democratic Capitalism. – London: The IEA Unit, 1991. – P. 14.

[87] Гегель Г.В.Ф. Философия истории. – М.: Наука, 1993. – С. 71.

[88] Кон Г. Азбука национализма // Проблемы Восточной Европы, № 25-26, 1989. – С. 250-251.

[89] Стрельцова Г. Барокко и классицизм – XVII век // Человек: Мыслители прошлого и настоящего о его жизни, смерти и бессмертии. – М.: Политиздат, 1991. – С. 281.

[90] Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. – М.: Наука, 1992. – С. 64.

[91] Вінценз А. Краків – місто серединне // Ї, № 9, 1997. – С. 23.

[92] Drucker P. Post-Capitalist Society. – USA: Harper Business, 1993. – P. 11.

[93] Камю А. Бунтующий человек. – М.: Политиздат, 1990. – С. 132.

[94] Розанов В. Религия и культура. – М.: Правда, 1990. – С. 542.

[95] Фридман М. Капитализм и свобода. – USA: Chalidze Publications, 1982. – C. 26.

[96] Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. – М.: Весь мир, 2003. – С. 93.

[97] Malinowski B.  Freedom and Civilization. – London: George Allen, 1947. – P. 25.

[98] Malinowski B. Freedom and Civilization. – London: George Allen, 1947. – P. 170.

[99] Einstein A. Out of My Later Years. – London: Thames and Hudson, 1950. – P. 19.

[100] Липовецки Ж. Эра пустоты. – СПб.: Владимир Даль, 2001. – С. 172.

[101] Ellul J. The Technological Society. – N.Y.: Vintage Books, 1964. – P. 187.

[102] Бердяев Н. Русская идея // О России и русской философской культуре. – М.: Наука, 1990. – С. 179.

[103] Фрэсс Р., Нанси Ж.-Л. Чехия-Россия-Франция. Письма русским друзьям // Индекс, № 10, 2000. – С. 159.

[104] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 34. – С. 349-351.

[105] Эрхард Л. Благосостояние для всех. – США: Посев, 1990. – С. 23.

[106] Фромм Э. Душа человека. – М.: Республика, 1992. – С. 331.

[107] Питерс Т., Уотерман Р. В поисках эффективного управления. – М.: Прогресс, 1986. – С. 33.

[108] Шумук Д. Пережите і передумане. – Київ: Видавництво Олени Теліги, 1998. – С. 23, 267.

[109] Сартр Ж.-П. Бытие и ничто: Опыт феноменологической онтологии. – М.: Республика, 2000. – С. 531.

[110] Фаулз Д. Аристос. – М.: ЭКСМО-Пресс, 2002. – С. 228-229.

[111] Розанов В. Уединенное. Т. 2. – М.: Правда, 1990. – С. 590.

[112] Полан Ж. О счастье в рабстве // Холландер К. Мадам. – Минск: Дайджест, 1992. – С. 235.

[113] Мир философии. Т. 2. – М.: Политиздат, 1991. – С. 245.

[114] Новгородцев П. Об общественном идеале. – М.: Правда, 1991. – С. 506.

[115] Франк С. Сочинения. – М.: Правда, 1990. – С. 338.

[116] Рассел Б. История западной философии. Т. 2. – М.: Мир, 1993. – С. 290.

[117] Хайдеггер М. Европейский нигилизм // Проблема человека в западной философии. – М.: Прогресс, 1988. – С. 267.

[118] Форман М. Круговорот. – М.: Вагриус, 1999. – С. 396.

[119] Фридман М. Капитализм и свобода. – USA: Chalidze Publications, 1982. – P. 260.

[120] Рейган Р. Откровенно говоря. – М.: Новости, 1990. – С. 20.

[121] Rawls J. The Theory of Justice. – N.Y.: Oxford University Press, 1973. – P. 3-4.

[122] Kommers R., Thompson W. Fundamentals in the Liberal Constitutional Tradition // Constitutional Policy and Change in Europe. – N.Y.: Oxford University Press, 1995. – P. 36.

[123] Дезами Т. Кодекс общности. – М.: АН СССР, 1956. – С. 335.

[124] Hayek F. Law, Legislation and Liberty. Vol. 3. – Chicago: The University of Chicago Press, 1979. – P. 129; Hayek F. The Constitution of Liberty. – Chicago: The University of Chicago Press, 1960. – P. 6, 29, 31-32, 394.

[125] Леге Ж.-М. Кого страшит развитие науки? – М.: Знание, 1988. – С. 114-115.

[126] Сахаров А. Мир, прогресс, права человека. Нобелевская лекция // Огонек, № 8, 1989. – С. 30.

[127] Brzezinski Z. Out of Control. – N.Y.: 1993. – P. 69.

[128] Дьюи Д. Реконструкция в философии. – М.: Логос, 2001. – С. 150.

[129] Гумбольдт В.фон. Язык и философия культуры. – М.: Прогресс, 1985. – С. 30.

[130] Сартр Ж.-П. Бытие и ничто: Опыт феноменологической онтологии. – М.: Республика, 2000. – С. 455.

[131] Polanyi K. The Great Transformation. – Boston: Beacon Press, 1964. – P. 255.

[132] Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 1. – М.: Феникс, 1992. – С. 391.

[133] Ferguson A. An Essay on the History of Civil Society. – Edinburgh: Duncan Forbes, 1966. – P. 270.

Слід зазначити, що за своїм значенням запропонований проект є актуальною та відносно адекватною реакцією суб’єкта законодавчої ініціативи на загальні вимоги часу та поточного політичного моменту. В цьому сенсі законопроект виглядає політично цілеспрямованим, структурованим та збалансованим за своїми регулятивними можливостями. Його вимоги цілком раціональні, зрозумілі й помірковані в позитивному сенсі цього слова. Спеціальний законопроект адресовано вищим органам державної влади та вищим посадовим особам України, що дозволяє частково вирішити проблему створення ефективних гарантій відкритості професійної судової, парламентської та урядової діяльності. В законопроекті йдеться про засоби, що відповідають особливостям функціонування гілок державної влади у їх вищій, елітній частині. Даний законопроект має добре відомі аналоги за кордоном, зокрема, закони США „Про свободу інформацій” (1966 р.) та „Про уряд в сонячному світлі” (1976 р.), нещодавно прийнятий у Великобританії закон про доступ до урядової інформації, окремі інформаційні закони Швеції, Угорщини, модельний законопроект про принципи доступу до інформації, підготовлений міжнародною організацією “Article – 19”  тощо.

Водночас, слід зазначити, що відносно вузька адресність даного законопроекту майже автоматично стимулює розробку й прийняття суттєво ширшого нормативного акту подібного ж значення й змісту. Йдеться, перш за все, про оновлену версію Закону України „Про інформацію” (такий законопроект останнім часом було розроблено в ХПГ), а також про можливість створення спеціального (парного до запропонованого) проекту закону про доступ до інформації місцевих органів державної влади і місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.

На нашу думку, на додачу до вже запропонованого було б корисним розробити інший законопроект під назвою: "Про інформаційну відкритість місцевих органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб" або: „Про доступ до інформації місцевих органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб.” Також відомо, що останніми роками в Україні з незначним успіхом та неясною перспективою дебатується ідея створення проекту "Інформаційного кодексу України". На цьому тлі запропонований законопроект може бути використаний в якості нормативного (ідейного) ядра для широкого кодифікованого акту про свободу інформації та гарантії доступу до неї в Україні.

Втім, розробка інформаційного кодексу України – справа відповідальна й довготривала. Суспільство ж мусить якомога швидше вирішувати проблеми, які перед ним реально постають. Саме оперативному подоланню проблеми недостатньої інформаційної відкритості органів державної влади в Україні має сприяти даний законопроект. Звісно, що й у цьому випадку він повинен стати предметом неупередженого аналізу й критики. Критичні зауваження щодо законопроекту у Харківської правозахисної групи зводяться, переважно, до наступного:

1. Ми пропонуємо викласти преамбулу законопроекту в такій редакції: "Цей Закон визначає умови, порядок та організаційні способи забезпечення інформаційної відкритості в діяльності органів державної влади та вищих посадових осіб України". Існуючий текст преамбули наголошує виключно на матеріальних та процедурних аспектах  інформаційної відкритості ("умови та порядок"), проте подальший аналіз повного тексту законопроекту показує, що він не обмежується виключно процедурними гарантіями, але й називає також окремі (хоча й недостатні) організаційні засоби забезпечення режиму інформаційної відкритості.

2. В статті 4 законопроекту говориться про те, що громадяни та юридичні особи мають право вільно отримувати інформацію про органи державної влади та їх посадових осіб "на оплатній основі". На нашу думку, тут стилістично краще написати "платній". По-друге, цілком ясно, що інформувати про свою діяльність правова та демократична держава повинна не тільки тому, що це цікаво окремим фізичним та юридичним особам, а, головним чином, тому, що це витікає з логіки підкорення всієї державної (в позитивному сенсі бюрократичної, апаратної) діяльності громадським інтересам. Держава – це політичний слуга народу, саме тому вона мусить функціонувати за рахунок виділених їй бюджетних коштів. Державний же бюджет, як відомо, живиться з податків. Крім того, інформування суспільства, окремих громадян про свою діяльність – це не факультативний обов’язок державних органів, а справжня функція (один з головних напрямків роботи) державного органу і кожної вищої посадової особи.

Оскільки в даному законопроекті йдеться про відносно непогано фінансовані вищі урядові та судові структури і ланки, звернена до громадян вимога платити власними коштами за їхні інформаційні послуги виглядає нелогічно. Якщо міністри та інші вищі посадові особи в Україні в якості службового транспорту вживають зарубіжні лімузини, то є аморальним вимагати від пересічних громадян плату за послуги міністерського або судового копіювального центру. Отже, загальні інформаційні послуги, про які йдеться в законопроекті, повинні, на наше переконання, надаватися громадянам та іншим зацікавленим особам за спеціальною статтею їх бюджетів. Що ж стосується інших інформаційних послуг, які можна назвати "спеціальними" й про які згадується в частини 3 статті 6 законопроекту – "порівняльні довідки, таблиці, довідки про процентне співвідношення," – то вони дійсно могли б надаватися замовникам за окрему плату, яка водночас не повинна перевищувати витрат собівартості. До речі, саме таке правило встановлено не тільки в подальших статтях законопроекту, але й чинним Законом України „Про інформацію”.

3. Викликають певний сумнів також твердження частини 2 статті 6 законопроекту про те, що "не підлягають оприлюдненню відомості, поширення яких може зашкодити безпеці особи чи нормальній діяльності органу державної влади, а також відомості, що можуть бути використані для вчинення злочинів". Хоча далі й стверджується, що перелік таких відомостей "встановлюється Кабінетом Міністрів України", проте навряд чи Кабінет Міністрів, Верховний Суд або будь-який центральний орган виконавчої влади міг би остаточно впоратися з таким дещо дивним завданням.

Фактично в подібних твердженнях йдеться про стару для юриспруденції проблему "вільного продажу кухонних ножів". Звісно, якщо якесь терористичне угруповання чи окремий зловмисник плануватиме замах на конкретну державну посадову особу, то цій останній може зашкодити навіть просте оприлюднення розкладу її робочих годин, даних про кінець відпустки або початок робочого тижня. Елементарні відомості про точне територіальне місцезнаходження конкретного суду, міністерства чи департаменту також завжди об’єктивно сприятимуть погромникам, „антиглобалістам”, „зеленим” та будь-яким іншим протестуючим громадським активістам, готовим до демонстрацій, мітингів, походів чи пікетування.

Можна погодитись і з тим, що оприлюднення достовірних відомостей про рішучі дії керівників МВС чи СБУ в певній конфліктній або іншій надзвичайній ситуації може послужити  для когось реальним збудником до вчинення помсти. Зрештою, сучасні політичні філософи твердять, що всі ми живемо в суспільствах ризику, й що подібний ризик ніколи не вдасться подолати остаточно. Отже, навряд чи є доцільним з профілактичних міркувань підігравати апаратній непрозорості й запроваджувати ще одну (на додачу до багатьох існуючих) категорію закритої інформації. На нашу думку, вказаних в частині 1 статті 6 обмежень цілком достатньо. Більше того, неважко передбачити, що надання Кабінету Міністрів можливості секретити (втаємничувати) окремі категорії відомостей на власний вибір (такі дії на основі статті 19 Конституції України може вчиняти тільки парламент України й то виключно в формі закону) не тільки не будуть сприяти  інформаційній відкритості та прозорості вищих органів державної влади – головній меті даного законопроекту, – але й суттєво понизять існуючий в Україні рівень доступності для громадян офіційних даних.

4. Схоже на те, що не є достатньо вмотивованим також формулювання пункту 1 частини 1 статті 15 законопроекту про те, що у наданні інформації про органи державної влади може бути відмовлено, якщо "запитувана інформація не підлягає оприлюдненню". Кращим здається вираз: "запитувана інформація не підлягає оприлюдненню на основі закону". В даному випадку мова йде про застарілу проблему загальних підстав обмеження доступу до державних офіційних і неофіційних документів. ХПГ вже неодноразово висловлювала свою думку з даного приводу і вважає, що відносити ті або інші відомості до категорії закритої (таємної) інформації в Україні повинен виключно закон. Йдеться, звісно, не про конкретну інформацію, а про її родові та видові категорії чи ознаки. На наше глибоке переконання, визначення поняття державної таємниці, іншої передбаченої законом таємниці, конфіденційної інформації, персональних даних, даних про особу та взагалі будь-яке нормативно стандартне окреслення інформації з обмеженим доступом повинно здійснюватися виключно законом – актом, що був обговорений і прийнятий парламентом країни.

Зрештою, юридичні уявлення ХПГ про належні правові підстави та процедури засекречування урядової інформації викладені у розробленому нами проекті Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про інформацію”. Всі вони виходять із загальновідомих статей 6 та 19 Конституції про те, що всім органам державної влади або місцевого самоврядування в Україні заборонено мати будь-які дискреційні повноваження. Інакше кажучи, всі органи державної влади та місцевого самоврядування в нашій державі можуть діяти виключно на основі, в межах повноважень та способом, передбаченими Конституцію та законами України. Взагалі треба визнати, що хоча в концептуальному відношенні даний законопроект є чітким та логічно (в сенсі логіки політичних та організаційних співвідношень) послідовним, проте його термінологія вимагає обмеженого коригування, зокрема, приведення у відповідність хоча б до чинного Закону України "Про інформацію".

5. Коментуючи статтю 21 законопроекту, ми вважаємо необхідним вказати, як на недолік, на пункти "д" та "е" параграфу 15 частини 1 цієї статті. Так, автори законопроекту пропонують вносити в щорічне видання "Інформаційного бюлетеня про орган державної влади" короткий опис не менш як 5-ти найважливіших вирішених питань та(або) не менш як 5-ти найважливіших нормативно-правових актів, ухвалених даним органом державної влади. На нашу думку, всі нормативно-правові акти будь-якого органу державної влади (вищих, середніх та нижчих ланок) мають бути опубліковані (оприлюднені) без жодних (крім тих, що підпадають під категорію державної та іншої охоронюваної законом таємниці) виключень. На те ж бо вони є нормативно-правовими!

Такі акти за своїм правовим призначенням, юридичною природою та політичним задумом є універсальними, отже, загальними регуляторами. Й саме тому їх самочинне втаємничення, квотування чи селекція (на важливі, менш важливі, неважливі тощо) є абсолютно неприпустимими. Звісно, йдеться саме про нормативно-правові акти загальної дії, а не про акти застосування права (наприклад, президентський указ про вихід конкретної особи з громадянства), які справді не становлять предмету публічного інтересу.

Що ж стосується вимоги пункту "д" даної статті про те, щоб подавати короткий опис "не менш як п’яти найважливіших вирішених питань", то тут, на наше переконання, краще застосовувати процентний покажчик. Є органи, що приймають 1000-2000 актів або оперативних адміністративних рішень на рік (стільки ж у них і "вирішених питань"), а є такі, що обмежуються цифрою у 200-300 відповідних рішень. В свою чергу, в пункті "е" говориться про задекларовану "кількість службових відряджень", що також вимагає коригування в бік інформаційно повнішого, більш насиченого варіанту: "кількості, адресного призначення  та тривалості в часі службових відряджень".

6. На думку ХПГ, в статті 23 законопроекту, яка є присвяченою визначенню "обсягу біографічних відомостей про вищих посадових осіб, що підлягають оприлюдненню", слід додатково вказати на відомості про будь-які, перенесені вищими посадовими особами на протязі їх життя, захворювання, якщо такі захворювання належать до тих, що суттєво вплинули, впливають або можуть потенційно впливати на психічний стан та загальну працездатність конкретної посадової особи.

7. В статті 29 законопроекту, де згадується про "заходи, що вживаються у разі неподання декларації про майно та доходи та в разі подання у декларації недостовірних відомостей" замість слова "достовірні" краще вжити термін "правдиві". Суть терміну "достовірний", як прийнято вважати, означає: такий, якому можна вірити; те, на що можна покластися за нормальних умов і обставин одержання інформації з найбільш розповсюджених, типових інформаційних джерел. Наприклад, кореспондент або редактор газети може вважати достовірною інформацію двох неупереджених свідків однієї події тощо. Що ж стосується відомостей про майно та доходи особи, яка сама ж їх і декларує, то такі відомості доцільно розділяти на "правдиві" та "неправдиві" (тобто такі, що справді однозначно відповідають або не відповідають дійсності).

8. На наше переконання, поданий законопроект є дещо неоптимальним за своєю юридичною формою. Йдеться, перш за все, про те, що законопроект встановлює надто загальні, не забезпечені детальними юридичними процедурами та організаційними формами юридичні обов’язки або правила. Вище ми вже зазначали, що в запропонованому законопроекті існують окремі важливі положення процесуального, гарантійного типу. Але майже всі вони носять надто загальний, іноді просто декларативний характер. Подібний стиль законопроектної роботи (юридичної техніки) був типовим в Україні на початку та в середині 90-х років ХХ століття. Нині законопроектна техніка посунулась в напрямку як до конкретизації матеріальних норм, так і до їх паралельного (тобто безпосередньо в тому ж законі) підсилення процедурними та спеціальними організаційними гарантіями. Про це, зокрема, свідчать оновлені версії законів України „Про вибори Президента України”, „Про правовий режим надзвичайного стану”, „Про громадянство” тощо.

9. Також не зовсім зрозуміло, чому поданий законопроект в якості суб’єктів інформаційних правовідносин визнає лише громадян України та юридичних осіб. Адже інформаційні права та свободи людини (в тому числі іноземців і апатридів) прямо визнаються статтею 34 українського Основного Закону. Їх захист передбачено Міжнародним біллем про права людини 1966 р., Європейською конвенцію про захист прав людини та основних свобод 1950 р., рішеннями Європейського суду з прав людини у Страсбурзі тощо.

Підсумовуючи все наведене, ХПГ вважає, що запропонований проект Закону України "Про інформаційну відкритість органів державної влади та вищих посадових осіб України" є актуальним, концептуально цілісним й політично назрілим. Його термінологічна база має бути частково скоригованою, але нормативний потенціал – всебічно підтриманим та розвиненим в подальших і невідкладних спробах розширення простору інформаційної відкритості в Україні.

Передумовою забезпечення закріпленого в Конституції України права на доступ до суспільно значущої інформації  про діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування  є його деталізація в поточному законодавстві. Саме тому прийнятий за основу 17 грудня 2004 року Верховною Радою  України проект Закону № 2082 від 20.08.2002 р. «Про інформаційну відкритість органів державної влади та вищих посадових осіб України» є суттєвим кроком у вирішенні цієї проблеми і свідченням того, що її обговорення перейшло на державний рівень. Враховуючи значення, яке може мати прийняття цього  законопроекту, для забезпечення доступу до офіційної інформації, він потребує детального розгляду. Законопроект «Про інформаційну відкритість органів державної влади та вищих посадових осіб України» є безумовно ґрунтовним, логічно побудованим, спрямованим на покращення стану забезпечення  в Україні інформаційної відкритості органів державної влади. Разом з тим,  доопрацювання та  узгодження з діючим законодавством, потребують як  окремі його положення, так і законопроект в цілому. Зокрема, поняття  інформаційного запиту в законопроекті  взагалі відсутнє, а  замість нього вжито термін «заява», хоча у вітчизняному інформаційному законодавстві України та законодавстві інших країн світу за загальним правилом вживається поняття «інформаційний запит». Крім цього, законопроект в загальних рисах описує процедуру доступу до інформації за запитом. Втім постає питання: чи необхідно у зазначеному законопроекті закріплювати порядок звернення та отримання інформації про органи державної влади за запитами? З огляду на те, що закон поширюється на відносини, пов’язані з наданням органами державної влади відомостей про себе та свою діяльність, порядок доступу до інформації за запитом необхідно передбачити. Однак це питання регламентується базовим законом у сфері регулювання інформаційних відносин – Законом України «Про інформацію». Для уникнення конкуренції між нормами цих законів, варто вилучити з Законопроекту «Про інформаційну відкритість органів державної влади та вищих посадових осіб України» положення, які описують процедуру доступу до інформації за запитом та зробити в остатньому посилання, що: «надання відповіді на інформаційний запит здійснюється у порядку, встановленому Законом України "Про інформацію". Втім враховуючи те, що   Закон України «Про інформацію» вже також потребує суттєвих змін, для  вдосконалення процедури доступу до інформації та спрощення порядку отримання інформації для пересічного громадянина, разом з Законопроектом «Про інформаційну відкритість органів державної влади та вищих посадових осіб України» треба прийняти Закон  України «Про внесення змін до Закону України про інформацію».

В умовах розвитку телекомунікацій значно спрощують в технічному сенсі процедуру доступу до інформації запити, адресовані органам державної, влади у формі текстових повідомлень, відправлених по каналам зв’язку  (електронна пошта, факс), але законопроект не закріплює можливість доступу до інформації за «електронними запитами».

Окремого обговорення потребують положення, присвячені створенню і функціонуванню єдиної державної інформаційної системи. Вважаємо, що запровадження єдиної державної інформаційної системи, що  містить інформацію про органи державної влади, не буде сприяти більшій інформаційній відкритості влади, оскільки аналіз законопроекту дозволяє стверджувати, що ця інформаційна система не буде загальнодоступною, оскільки користування нею буде здійснюватися на платній основі. Таким чином, доступ до державної інформаційної системи, що містить інформацію про органи державної влади, не тотожний оприлюдненню інформації на відкритих сайтах Інтернету. Окрім цього, законопроект не дає відповіді на запитання:  як створення цієї системи співвідноситься зі створенням єдиного веб-порталу  органів  виконавчої  влади? Також виникає питання, чому дія законопроекту не поширюється на органи місцевого самоврядування. Хоча саме інформація про діяльність цих органів останнім часом викликає у громадськості особливу зацікавленість, яка породжена, насамперед, тим, що рішення по відведенню земельних ділянок юридичним та фізичним особам для  будівництва «елітних житлових комплексів», АЗС  й інших об’єктів приймаються без відповідного повідомлення про ці рішення громадськості й супроводжуються виникненням корупційних скандалів навколо цих рішень.

Важливою гарантією забезпечення можливості вільно отримувати інформацію про  органи державної влади  та  їхніх посадових осіб є надання громадськості вільного доступу на засідання законодавчих, представницьких та інших виборних органів державної влади. Однак в законопроекті подібної норми не передбачено.

Також необхідно звернути увагу на окремі положення  законопроекту:

1. Так, положення статті  1 законопроекту не відповідає Конституції України, оскільки стаття 1 законопроекту до кола фізичних осіб, які мають право на отримання  інформації, відносить лише громадян України, хоча ч. 2 ст. 34 Конституції України гарантує право на інформацію «кожному», тобто не тільки громадянам України, але й іноземцям та особам без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах.

2. Вважаємо неприйнятним та таким, що погіршить ситуацію в сфері доступу до офіційної інформації про діяльність влади, положення ст. 4, згідно з якими отримання інформації здійснюється на платній основі.

3. Додатковою гарантією доступу до інформації, на наш погляд,  є  покладення на орган державної влади, якому адресовано інформаційний запит  в разі, якщо надання запитуваної інформації здійснює інший орган державної влади, обов’язку направляти інформаційний  запит до цього органу й повідомити про це зацікавлену особу. А тому п. 2 ч. 1 ст. 15 Законопроекту, згідно з яким «..в наданні інформації про органи державної влади може бути відмовлено, якщо  надання запитуваної інформації здійснюється іншим органом державної влади..», необхідно виключити.

4. Також треба наголосити, що поповнення та актуалізація інформації про себе та свою діяльність у державній інформаційній системі повинно здійснюватися кожного разу, коли змінюються зміст та обсяг інформації, яка розміщується в інформаційній  системі, а передбачене ч. 4 ст. 18 законопроекту вимога щоквартального  поповнювання та актуалізації інформації  не відповідає сучасності й  не сприятиме інформаційній відкритості влади.

5. Варто виключити з законопроекту п. 4 ст. 21, оскільки згідно з п. 8  ст. 23 Бюджетного кодексу України «…створення позабюджетних фондів органами  державної  влади, органами  влади  Автономної  Республіки  Крим, органами місцевого самоврядування та іншими бюджетними установами не допускається».  

  6.  Для забезпечення більшої прозорості щодо майнового стану і доходів вищих посадових осіб уточнення потребує визначення «членів своєї сім’ї» (ч. 1 ст. 24). Нині в  законодавстві немає єдиного підходу щодо того, кого саме слід вважати членом сім’ї, в різних нормативно-правових актах коло членів сім’ї означено по-різному. Наприклад, Закон «Про доходи з фізичних осіб» визначає членів сім’ї, як «…її дружина або чоловік,  діти як фізичної особи,  так і її дружини або чоловіка (у тому числі усиновлені),  батьки,  баба або дід  як фізичної особи,  так і її дружини або чоловіка, брати чи сестри як фізичної особи,  так і її дружини або чоловіка,  онуки як фізичної особи,  так  і  її  дружини  або  чоловіка,  інші  утриманці такої фізичної особи або її опікуни, визнані такими згідно із законом». У той самий час, згідно з практикою складання податкових декларацій про майно та доходи  вищих посадових осіб до членів сім’ї належать:  чоловік (дружина), батьки та неодружені діти, які проживають з ними.

  Отже, для уникнення неоднозначного  тлумачення цього  поняття, необхідно  ч. 1 ст. 24  доповнити словами: «установити,  що до членів  сім’ї належать: батьки,  дружина  (чоловік), діти, повнолітні дочка, син». Таке  тлумачення поняття «членів сім’ї» є найбільш оптимальним, і зможе краще забезпечити прозорість  майнового стану і доходів вищих посадових осіб. Адже непоодинокі випадки, коли вищі посадови особи з метою приховати  від громадськості інформацію про майно, яке вони набули незаконним шляхом, юридично оформлюють його не тільки на дружину (чоловіка), а  й на своїх батьків або повнолітніх дітей, які разом з ними не проживають.

7. Вважаємо, що необхідно також доповнити ч. 1 ст. 25 словами «та джерела їх отримання», адже суспільно важливою інформацію є не тільки відомості про майно та доходи вищих посадових осіб, але і шляхи їх надходження.

  Отже, на підставі всього вищевикладеного пропонуємо доповнити та внести зміни до таких положень законопроекту:

1.  У частині 1  статті 1 законопроекту  слова  «громадянам України та юридичним особам» замінити словами «всім суб’єктам інформаційних відносин»

2.   частину 1 статті 4 викласти у такій редакції:

  “Будь-який суб’єкт інформаційних відносин має право на доступ до інформації, передбаченої цим Законом, на безоплатній основі”.

3.   частину 2 статті 5 доповнити такими способами оприлюднення інформації:

  «забезпечення доступу на засідання органів влади, якщо ці засідання не було на законних підставах  оголошено закритими»;

  «оприлюднення інформації через мережу  Інтернет».

4.  у статті 8 слова “щоквартально публікують” замінити словами “щомісячно публікують”

5.  викласти статтю 9 «Отримання відомостей про органи державної влади» у такій редакції:

  “стаття 9.  Будь-який суб’єкт інформаційних відносин має право отримати відомості про органи державної влади за інформаційним запитом (запит).

Запит може бути поданий  органам державної влади у формі:

а) особистого усного звернення або телефонного  звернення

б) письмового звернення, поданого особисто або відправленого поштою

в)  текстових повідомлень, відправлених по каналам зв’язку: електронна  пошта, факс

6.  у статті 15:

  а) пункт  2 частини  1 статті  15 «в наданні інформації про органи державної влади може бути відмовлено, якщо  надання запитуваної інформації здійснюється іншим органом державної влади» виключити;

  б) пункт 3 статті  15 викласти  у такій редакції:

  “3) В разі, якщо надання запитуваної інформації здійснює інший орган державної влади, то в цьому випадку запит повинен  бути спрямований до органу, який повинен надавати таку інформацію, а зацікавлена особа повинна бути повідомлена  про передання її запиту  відповідному органу”

7.  пункт четвертий статті 21 “наявність позабюджетних фондів, джерела формування кожного позабюджетного фонду та його розмір, розмір витрат із кожного позабюджетного фонду із зазначенням мети цих витрат” виключити

8.   ч. 2 статті 22 доповнити словами «оприлюднення на веб-порталах органів державної влади» 

9.   частину  1 статті 24  після слів  «членів своєї сім’ї»  доповнити словами «установити,  що до членів  сім’ї належать: батьки,  дружина  (чоловік), діти, повнолітні дочка, син.  

10.   ч. 1 ст. 25 доповнити словами «та джерела їх отримання».
Прийняття зазначеного законопроекту за умови врахування всіх викладених вище пропозицій, безумовно, буде сприяти покращенню ситуації в сфері забезпечення інформаційної відкритості влади. Разом з тим, на думку автора статті, це буде нагадувати спробу вилікувати запалення легенів чаєм з медом, адже для дійсного забезпечення доступу до офіційної інформації потрібен закон універсальної дії. Сьогодні в Україні  фундаментом законодавчого регулювання інформаційних відносин і, зокрема, свободи інформації, є Закон «Про інформацію». Однак прийнятий ще у 1992 році, цей закон не відповідає вимогам сучасності і не створює механізму реалізації права на доступ до інформації, а тому потребує докорінних змін, а краще сказати, перетворення його в закон про свободу інформації. З огляду на це, вважаю, що найбільш  оптимальним засобом вирішення проблеми забезпечення інформаційної відкритості органів влади було б прийняття розробленого Законопроекту  України «Про внесення змін до Закону України про інформацію»[1]. Оскільки, даний законопроект має комплексний характер, закріплює детальну процедуру доступу до інформації, спеціальний механізм захисту права на доступ до інформації в разі його порушення та  відповідає всім міжнародним стандартам в сфері забезпечення свободи інформації. Отже, саме цей законопроект в разі його прийняття зможе стати законодавчою гарантією реалізації права громадян  на доступ до офіційної інформації про діяльність органів державної влади та місцевого самовр

[1] Свобода інформації та право на приватність в Україні. Том 1. Доступ до інформації: hic et nunc! / Харківська правозахисна група; Худож.-оформлювач О. Герчук – Харків: Фоліо, 2004. – с. 173 -209

Коротка історія захисту персональних даних у Швейцарії

Прийняттю Закону Швейцарії про захист персональних даних передував тривалий процес. Перші кроки було зроблено ще на початку 1970-х рр. проектом закону, який остаточно було подано у 1984 р. Запропонований законопроект критикувався, однак, за надмірну складність. Тим часом захист персональних даних у приватному секторі регулювала стаття 28(1) Швейцарського цивільного кодексу. Захист персональних даних у приватному секторі базувався на статті 8 Європейської конвенції з прав людини. Федеральний офіс для захисту даних було створено у 1991 р.

Врахувавши критику, у березні 1988 р. було подано новий законопроект, який було остаточно прийнято 19 червня 1992 р. Федеральний закон про захист даних набув чинності з 1 липня 1993 р.

Федеральний закон Швейцарії про захист даних базується на принципах, подібних до тих, які містяться у подібних чинних законах інших європейських держав, хоча Швейцарія і не є членом Європейського Союзу. Спершу публічний і приватний сектори у Швейцарії підлягали тим самим правилам. У публічному секторі закон стосувався лише діяльності органів влади на федеральному рівні. Однак більшість швейцарських кантонів запровадило подібне законодавство для того, щоб керувати публічним сектором збирання і оброблення персональних даних у своїй відповідній місцевості. У 2000 р. було визнано відповідність цього швейцарського закону вимогам Європейського Союзу (http://privireal.org/content/dp/switzerland.php)

Федеральний закон Швейцарії “Про захист даних” від 19 червня 1992 р.

(станом на 3 жовтня 2000 р.)

Федеральна Асамблея Швейцарської Конфедерації,

керуючись статтями 95, 122, 123 і §3 статті 173 Федеральної Конституції і, беручи до уваги Звіт Федеральної Ради (від 23 березня 1988 р.), постановляє

Розділ 1: Мета, сфера регулювання та визначення

Стаття 1. Мета

Метою цього акту є захист особистості і основних прав тих осіб, щодо яких обробляються дані.

Стаття 2. Сфера регулювання

¹ Цей акт регулює оброблення даних про фізичних і юридичних осіб, що здійснюється:

a) приватними особами;

b) федеральною владою.

² Він не поширюється на:

a) персональні дані, що обробляються фізичною особою винятково для особистого використання і не розкриваються третій особі;

b) обговорення у федеральному парламенті і парламентських комітетах;

c) незавершене цивільне, кримінальне чи міжнародне провадження в рамках правової допомоги, або державне чи адміністративне судове провадження, за винятком адміністративного судового провадження у першій інстанції;

d) публічні реєстри, що стосуються приватно-правових питань;

e) персональні дані, що обробляються Міжнародним Комітетом Червоного Хреста.

Стаття 3. Визначення

Наведені нижче терміни слід розуміти наступним чином:

a) персональні дані (дані): вся інформація, що стосується встановленої особи чи такої, що може бути встановлена;

b) причетні особи: фізичні чи юридичні особи, дані про яких обробляються;

c) вразливі персональні дані: дані, що стосуються:

1)  релігійних, філософських, політичних або профспілкових поглядів чи діяльності,

2)  стану здоров’я, сексуального життя або расової приналежності,

3)  досьє соціального забезпечення,

4)  кримінального чи адміністративного провадження та покарання;

d) персональний профіль: сукупність даних, що дозволяють оцінити основні характеристики особистості фізичної особи;

e) оброблення даних: будь-які операції стосовно персональних даних, незалежно від використаного обладнання чи процедур, і, зокрема, збирання, зберігання, використання, змінювання, передавання, архівування або знищення даних

f) розкривання: надання даним доступності, наприклад, шляхом надання дозволу на доступ до даних через передавання, розповсюдження або опублікування інформації;

g) файл: сукупність персональних даних, структура якої полегшує пошук даних на конкретну особу;

h) федеральна влада: органи влади Швейцарської Конфедерації або їхні підрозділи, а також будь-які особи, що працюють на Швейцарську Конфедерацію;

j) розпорядник файлів: приватна особи чи федеральний орган влади, що приймають рішення щодо мети і змісту файла;

k) закон у формальному сенсі:

1) федеральні закони і загальнообов’язкові федеральні декрети, що підлягають затвердженню на референдумі;

2) рішення міжнародних організацій, що є обов’язковими для Швейцарії та міжнародні правові договори, що були ратифіковані Федеральною Асамблеєю і мають законодавчий зміст.

Розділ 2: Загальні положення про захист даних

Стаття 4. Принципи

¹ Все оброблення персональних даних повинно здійснюватися у передбаченому законом порядку.

² Оброблення повинно здійснюватися добросовісно і не має бути надмірним.

³ Персональні дані можуть оброблятися лише з тією метою, з якою вони збиралася, або яка є очевидною за даних обставин, або яка передбачена законом.

Стаття 5. Точність даних

¹ Будь-хто, хто обробляє персональні дані, повинен забезпечити точність цієї інформації.

² Будь-яка причетна особа може вимагати виправлення неточних даних.

Стаття 6. Передавання даних через кордон

¹ Жодні персональні дані не можуть передаватися через кордон, якщо це серйозно загрожуватиме персональній приватності причетних осіб, і, зокрема, у випадках, коли неможливо забезпечити захист, рівний тому, що передбачений правом Швейцарії.

² Будь-хто, хто бажає передати дані через кордон, повинен заздалегідь повідомити про це Федерального уповноваженого із захисту даних у випадках, коли:

a) відсутній юридичний обов’язок розкривати ці дані, і

b) причетні особи не знають про таке передавання.

³ Федеральна Рада врегульовує цю процедуру повідомлення детальніше. Вона може передбачити спрощену процедуру такого повідомлення або винятки з цього обов’язку повідомляти у тому випадку, коли оброблення не загрожує приватності причетної особи.

Стаття 7. Безпека даних

¹ Персональні дані повинні захищатися від недозволеного оброблення відповідними організаційними і технічними засобами.

² Федеральна Рада детальніше врегулює мінімальний рівень заходів для безпеки даних.

Стаття 8. Право на інформацію

¹ Будь-хто може звернутися до розпорядника файлів із запитом щодо того, чи оброблялися дані про заявника, які зберігаються.

² Розпорядник файлів повинен надати інформацію стосовно:

а) всіх даних стосовно особи, що містяться у файлі,

b) мети і, якщо це необхідно, законної підстави такого оброблення, категорії оброблюваних даних, осіб, залучених до оброблення файлу, і осіб, які мали отримати файл.

³ Розпорядник файлів може розкрити причетній особі дані стосовно її стану здоров’я через лікаря, зазначеного цією особою.

⁴ У випадку, якщо розпорядник файлів має персональні дані, що оброблялися третьою особою, він буде залишатися відповідальним за надання будь-якої інформації, щодо якої було подано запит. Третя особа зобов’язана надати інформацію у випадку, коли вона не розкриває ім’я розпорядника файлів або коли він не проживає у Швейцарії.

⁵ Інформація, за загальним правилом, повинна надаватися безкоштовно і у письмовому чи друкованому вигляді або як фотокопія. Федеральна Рада встановлює винятки із цього правила.

⁶ Жодний орган влади не має права відмовити у праві на інформацію наперед.

Стаття 9. Обмеження у праві на інформацію: загальні положення

¹ Розпорядник файлів може відмовитися надавати або обмежити чи відстрочити надання інформації, щодо якої було отримано запит, у наступних випадках:

а) такий офіційний припис передбачено у законі;

b) від нього вимагається вчинити так заради першорядних інтересів третьої особи.

² Федеральна влада може відмовитись надавати дані або обмежити чи відстрочити надання інформації, щодо якої було отримано запит у наступних випадках:

а) цього вимагають першорядні суспільні інтереси, і, зокрема, інтереси внутрішньої та зовнішньої безпеки Конфедерації,

b) повідомлення цієї інформації може становити загрозу кримінальному провадженню або іншим слідчим процедурам.

³ Окрім того, приватний розпорядник файлів може, також, відмовитися надавати або обмежити чи відстрочити надання інформації, щодо якої був отриманий запит, коли цього вимагають його власні першорядні інтереси, і за умови, що дані не передано третій особі.

⁴ Розпорядник файлів має зазначити причину, через яку він відмовив, обмежив або відстрочив доступ до інформації.

Стаття 10.  Обмеження у праві на інформацію щодо працівників засобів масової інформації

¹ Розпорядник файлів, використання яких має єдину мету – опублікування у контрольованій редакцією частині періодичного видання, може відмовитися надавати дані, обмежити або відстрочити надання інформації, щодо якої було отримано запит, якщо:

а) персональні дані містять інформацію щодо їх джерела;

b) наслідком повинно стати право ознайомитися з чорновим варіантом публікації;

c) свобода формування громадської думки опиниться під загрозою.

² Окрім цього, журналісти, також, можуть відмовитися надавати, обмежити або запобігти передаванню запитуваної інформації, якщо файл використовувався винятково як допоміжний матеріал у їхній особистій праці.

Стаття 11. Реєстр файлів

¹ Федеральний уповноважений із захисту даних веде реєстр файлів. Будь-хто може ознайомитися із реєстром.

² Органи влади федерального уряду повинні повідомити про всі файли Федеральному уповноваженому із захисту даних для їхньої реєстрації.

³ Приватні особи, які регулярно обробляють вразливі дані, профілі даних або передають персональні дані третім особам, повинні реєструвати свої файли, якщо:

а) оброблення таких даних не підпадає під юридичну вимогу, а також

b) причетні особи не знають, що такі дані обробляються.

⁴ Файли повинні реєструватися перед їхнім обробленням.

⁵ Федеральна Рада видасть постанови про реєстрування файлів, підтримування та опублікування реєстру. Вона також може передбачити винятки із обов’язку повідомляти чи реєструвати певні види файлів, забезпечуючи, щоб оброблення не загрожувало приватності причетних осіб.

 Розділ 3: Обробка персональних даних приватними особами

 Стаття 12. Порушення приватності

¹ Будь-хто, хто оброблятиме персональні дані, не повинен протизаконно втручатися в приватність причетних осіб.

² Ніхто не має права безпідставно:

а) обробляти персональні дані способом, який суперечить принципам, викладеним у ст. 4, §1 ст. 5, § 1 ст. 6 та §1 ст.7 Закону;

b) обробляти персональні дані всупереч бажанню, вираженому причетною особою;

c) розкривати третій особі будь-які вразливі дані або персональні профілі.

³ За загальним правилом, права особи не будуть порушеними, якщо причетна особа зробила дані загальнодоступними і явно не заборонила їхнє оброблення.

Стаття 13. Законні підстави

¹ Втручання у приватність буде протизаконним, якщо тільки воно не виправдане або згодою причетної особи, або на підставі першорядного суспільного чи приватного інтересу або на підставі закону.

² Першорядні інтереси особи, що обробляє дані, слід, зокрема, враховувати, коли вона:

а) обробляє, у безпосередньому зв’язку з укладанням чи виконанням договору, персональні дані щодо партнера по договору;

b) є або бажає стати комерційним конкурентом іншої особи і обробляє персональні дані з цією метою, не розкриваючи їх третій особі;

c) обробляє персональні дані з метою оцінки кредитоспроможності іншої особи, гарантуючи, що ці дані не є ані вразливими, ані не визначають профіль особистості, і розкриває такі дані третій особі тільки у разі, коли це необхідно для укладання чи виконання контракту із причетною особою;

d) обробляє дані на професійній основі винятково з метою опублікування в контрольованому редакцією розділі періодичного видання;

e) обробляє персональні дані не заради особистих цілей, і, зокрема, для дослідження, планування або статистики, і публікує результати у такий спосіб, щоб встановити причетну особу було неможливо;

f) збирає дані щодо публічної особи, гарантувавши, що ці дані стосуються публічної сфери її життя.

Стаття 14. Оброблення даних третьою особою

¹ Оброблення даних може доручатися третій особі за умов що:

а) сторона, яка делегує це право, гарантує, що не матиме місце оброблення даних, яке їй самій не дозволено здійснювати;

б) оброблення не заборонене юридичним або договірним зобов’язанням про конфіденційність.

² Третя особа може заявляти ті ж підстави для правового обґрунтування, що й сторона, яка делегує оброблення даних.

Стаття 15. Вимоги і юридичні процедури

¹ Юридичне провадження або тимчасові заходи щодо захисту особистості регулюються ст. 28-281 Швейцарського Цивільного кодексу. Позивач у будь-якому юридичному провадженні може подати спеціальну вимогу про виправлення або знищення персональних даних, або про заборону їхнього розкриття третім особам.

² У випадку, якщо точність або неточність персональних даних не може бути встановлено, позивач може вимагати, щоб певні дані були позначені відповідним чином.

³ Позивач може вимагати повідомлення третьої особи або публікації судового рішення щодо даних чи їхнього виправлення, знищення, заборони поширення або позначення про суперечливий характер даних.

⁴ Суд вирішуватиме справи щодо захисту права на інформацію за спрощеною і прискореною процедурою.

Розділ 4: Обробка персональних даних федеральними органами

Стаття 16. Відповідальні органи влади

¹ Будь-які федеральні органи влади, що обробляють персональні дані або обробляли їх на виконання своїх обов’язків несуть відповідальність за забезпечення захисту таких даних.

² У випадку, якщо федеральний орган влади обробляє персональні дані разом з іншими федеральними органами влади або органами влади кантону чи з приватними особами, Федеральна Рада може встановити спеціальні зобов’язання щодо захисту даних.

Стаття 17. Юридичні принципи

¹ Федеральні органи влади можуть обробляти дані тільки в разі, якщо для цього є законні підстави.

² Вразливі дані або персональні профілі можуть оброблятися тільки, якщо закон у формальному сенсі явно передбачає це, або у таких виняткових випадках, коли:

а) таке оброблення є необхідним для виконання завдання, чітко визначеного в законі у формальному сенсі;

б) Федеральна Рада дозволила таке оброблення, оскільки права причетної особи зазнають загрози або

в) причетна особа у цьому особливому випадку надала на це явну згоду або особисто зробила дані доступними громадськості.

Стаття 18. Збір персональних даних

¹ Будь-який федеральний орган влади, що систематично збирає дані, зокрема шляхом опитування, повинен визначати мету і законні підстави для такого оброблення, категорії осіб, що мають справу з файлом, та осіб, що отримуватимуть ці дані.

² Збирання вразливих даних або персональних профілів, що стосуються характеристик особи, повинно здійснюватися в очевидний для причетних осіб спосіб.

Стаття 19. Розкриття персональних даних

¹ Федеральні органи влади можуть розкривати персональні дані, якщо вони мають законні підстави для цього згідно із статтею 17 або якщо:

а) ці дані є необхідними для реципієнта у цьому особливому випадку для виконання ним своїх юридичних обов’язків,

b) причетна особа дала свою явну згоду у цьому особливому випадку або обставини передбачають такий дозвіл;

c) причетна особа зробила ці дані загальнодоступними;

d) реципієнт вірогідно стверджує, що причетна особа відмовляється надавати згоду або забороняє розкриття з тим, щоб запобігти реципієнту відстоювати його законні права або забезпечувати інші інтереси, що варті захисту; кожного разу, коли це є можливим, причетній особі повинна надаватись можливість викласти свою справу.

² Федеральні органи влади можуть за запитом розкривати ім’я, прізвище, адресу і дату народження особи, навіть якщо умов, зазначених у параграфі 1 не було дотримано.

³ Федеральні органи влади можуть зробити персональні дані доступними через віддалений доступ, забезпечивши безпосередньо виражене положення про це.

⁴ Федеральні органи влади повинні відмовити у розкритті даних, обмежити таке розкриття або певним чином обумовити його, якщо:

а) цього вимагають суттєві суспільні інтереси або явні інтереси причетної особи чи

b) цього вимагає передбачений законом обов’язок збереження конфіденційності або спеціальна постанова про захист даних.

Стаття 20. Заборона розкриття

¹ Причетна особа, яка вірогідно відстоює законні інтереси, може звернутися до компетентного Федерального органу з вимогою заборонити розкриття певних даних.

² Федеральний орган може відмовитись заборонити розкриття або відмінити будь-яку таку заборону у наступних випадках:

a) існує правовий обов’язок розкриття;

b) виконання ним своїх обов’язків було б поставлено під загрозу.

Стаття 21. Знеособлення та знищення даних

Федеральні органи влади повинні знеособити або знищити персональні дані, які в подальшому не потрібні, за винятком даних, які:

a) повинні бути збережені як доказ або для цілей безпеки;

b) повинні зберігатися у федеральних архівах.

Стаття 22. Оброблення для цілей дослідження, планування, і статистики

¹ Федеральні органи влади можуть обробляти персональні дані з причин, не пов’язаних із причетними особами, і, зокрема, для цілей дослідження, планування або статистики, передбачаючи, що:

a) дані буде знеособлено відразу, як тільки це дозволить мета оброблення даних;

b) одержувач передаватиме дані третій особі тільки за згодою федерального органу влади;

c) результати оброблення даних публікуються у формі, яка не дозволяє встановити причетних осіб.

² [У цьому випадку] немає потреби дотримуватися вимог:

a) § 3 статті 4 Закону щодо мети оброблення даних;

b) § 2 статті 17 Закону щодо законної підстави для оброблення вразливих даних і персональних профілів;

c) §1 статті 19 Закону щодо розкриття персональних даних.

Стаття 23. Діяльність федеральних органів влади у сфері приватного права

¹ У випадку, коли федеральний орган діє на підставі приватного права, повинні застосовуватися положення оброблення персональних даних приватними особами.

² Нагляд за такою приватно-правовою діяльністю повинен проводитися згідно із приписами, застосовними до федеральних органів влади.

Стаття 24 (Втратила чинність).

Стаття 25. Права і процедури

¹ Будь-хто, хто має законний інтерес, може вимагати, щоб відповідальний федеральний орган влади:

a) утримувався від практики незаконного оброблення даних;

b) анулював результати незаконного оброблення даних;

c) визнав незаконний характер оброблення даних.

² Якщо точність або неточність персональних даних не може бути встановлено, від федерального органу влади вимагатиметься позначити ці дані приміткою про такий факт.

³ Особа, подаючи заяву, може, зокрема, вимагати, щоб федеральний орган влади:

a) виправив або знищив ці дані або гарантував, що їх не буде розкрито третій особі;
b) опублікував або повідомив третій особі своє рішення, а саме, виправити або знищити персональні дані, заборонити їх розкриття або позначити їх як такі, що мають суперечливий характер.

⁴ Ця процедура регулюватиметься Федеральним адміністративно-процесуальним законом. Винятки, викладені в статтях 3 і 7 Федерального адміністративно-процесуального закону, у цьому випадку не застосовуються.

⁵ Рішення, прийняті федеральним органом влади, підлягають праву на оскарження у Федеральній комісії із захисту даних. Рішення, прийняті Комісією, підлягають праву на оскарження згідно із адміністративним правом у Федеральному Верховному Суді Швейцарії.

Розділ 5: Швейцарський федеральний уповноважений із захисту даних

Стаття 26. Призначення і статус

¹ Федеральний уповноважений Швейцарії із захисту даних призначається Федеральною Радою.

² Уповноважений виконує свої обов’язки автономно, а в адміністративних цілях належить до Федерального департаменту юстиції і поліції (тепер до Федеральної канцелярії – прим.перекл.).

³ Уповноважений має постійний штат.

Стаття 27. Контроль федеральних органів вдали

¹ Уповноважений контролює відповідність дій федеральних органів влади цьому Закону та іншим федеральним постановам, що стосуються захисту даних. Федеральна Рада звільняється від такого контролю.

² Уповноважений розслідує справи з власної ініціативи чи за зверненням третіх осіб.

³ Для розслідування справ Уповноважений може вимагати представлення документів, збирати інформацію і отримувати пояснення про діяльність, пов’язану з обробленням даних. Федеральні органи влади зобов’язані співпрацювати у розслідуванні будь-якої справи. Право відмовитися давати свідчення, передбачене статтею 16 Федерального адміністративно-процесуального кодексу, застосовується за аналогією.

⁴ У разі, коли розслідування виявить, що приписи про захист даних було порушено, Уповноважений може рекомендувати, щоб відповідальний федеральний орган влади змінив або призупинив діяльність з оброблення персональних даних. Уповноважений повідомляє відповідний департамент чи Федеральну канцелярію про свої рекомендації.

⁵ У разі, коли рекомендація не виконується або відкидається, Уповноважений може звернутися із цією справою до відповідного департаменту або до Федеральної канцелярії для винесення рішення. Про це рішення повідомляються причетні особи.

Стаття 28. Консультаційні послуги приватним особам

Уповноважений може надавати консультації приватним особам з питань захисту даних.

Стаття 29. Розслідування і рекомендації у приватному секторі

¹ Уповноважений проводить розслідування зі своєї власної ініціативи або за зверненням третьої особи, коли:

a) методи оброблення здатні порушити приватність великої кількості осіб (системна помилка);

b) файли повинні реєструватися (ст. 11 Закону);

c) повинно бути оголошено про розкриття даних за межами Швейцарії (ст. 6 Закону).
² Уповноважений може вимагати представлення документів, одержувати інформацію і діставати пояснення про діяльність, пов’язану з обробкою даних. Право відмовитися давати свідчення, передбачене статтею 16 Федерального адміністративно-процесуального кодексу, застосовується за аналогією.

³ На підставі свого розслідування Уповноважений із захисту даних може рекомендувати змінити або призупинити діяльність з оброблення персональних даних.

⁴ У разі, коли рекомендація не виконується або відкидається, Уповноважений може звернутися із цією справою до Федеральної комісії із захисту даних для винесення рішення.

Стаття 30. Інформація

¹ Уповноважений представляє звіт через регулярні проміжки часу або на вимогу Федеральної Ради. Ці періодичні звіти мають бути опубліковані.

² У випадках, що становлять суспільний інтерес, він може поінформувати громадськість про виявлені факти і рекомендації. Він може розкрити отримані ним дані, що мають характер службової таємниці, лише за наявності дозволу компетентного органу влади. У разі, коли у такому дозволі цим органом влади відмовлено, остаточне рішення виносить Президент Федеральної комісії із захисту даних.

Стаття 31. Інші обов’язки

¹ Уповноважений має наступні додаткові обов’язки:

a) допомагати федеральним і кантональним органам влади із питань, що стосуються захисту даних;

b) надавати свою думку щодо проектів федеральних законів і щодо федеральних заходів, які стосуються захисту даних;

c) співпрацювати із органами захисту даних як в межах, так і за межами Швейцарії;

d) вивчає, наскільки іноземні засоби захисту даних еквівалентні засобам, наявним у Швейцарії.

²Уповноважений може також надавати поради департаментам Федеральної Адміністрації у випадках, коли цей Закон є незастосовним на підставі пп. c і d §2 ст.2 Закону. Департаменти Федеральної адміністрації можуть дозволяти Уповноваженому інспектувати їхню діяльність.

Стаття 32. Обов’язки щодо медичних досліджень

¹ Уповноважений надає поради Комісії експертів з питань професійної таємниці у медичних дослідженнях (ст. 321^bis Швейцарського кримінального кодексу (ШКК);

² У разі, коли ця Комісія санкціонує відміну таємності, Уповноважений здійснює моніторинг відповідності пов’язаних із цим умов. У зв’язку із цим він може проводити розслідування згідно із §3 ст.27 Закону.

³ Уповноважений має право оскаржити рішення, винесені Комісією експертів, у Федеральній комісії із захисту даних.

⁴ Уповноважений працює з тим, щоб гарантувати, що пацієнти поінформовані про їхні права.

Розділ 6: Федеральна комісія із захисту даних

Стаття 33. ???????????????????

¹ Федеральна комісія із захисту даних є третейським судом і апеляційною комісією згідно із пп. a-c ст. 71 Федерального адміністративно-процесуального закону. Вона ухвалює рішення щодо:

a) рекомендацій Уповноваженого (§ 4 ст.29 Закону), про які згадувалося раніше;

b) апеляцій на рішення, ухвалені федеральними органами влади, щодо питань, що мають стосунок до захисту даних, за винятком рішень, ухвалених Федеральною Радою ;

c) апеляцій на рішення Комісії експертів з питань професійної таємниці у медичних дослідженнях (ст.321 ШКК);

d) апеляцій на рішення останніх інстанцій кантонів, які засновувалися на приписах федерального публічного права щодо захисту даних.

² У разі, коли Уповноважений встановлює внаслідок запиту, зробленого відповідно до вимог § 2 статті 27 або § 1 статті 29 Закону, що причетна особа може зазнати шкоди таким чином, що це, можливо, буде важко виправити, він може звернутися до Президента Комісії із захисту даних для запровадження тимчасових заходів. Статті 79-84 Федерального цивільно-процесуального закону застосовуються за аналогією до цієї процедури.

Розділ 7: Кримінальні санкції

Стаття 34. Порушення обов’язку надавати інформацію, реєструвати дані або співпрацювати

¹ Приватні особи, які не виконали свої обов’язки, передбачені статтями 8, 9 і 10 Закону, навмисно надаючи неточну або неповну інформацію, підлягають покаранню за поданням прокурора у вигляді арешту або штрафу.

² Приватні особи, які навмисно:

a) не оголосили про файл згідно із статтею 11 Закону або неналежно розкрили дані за кордоном згідно зі статтею 6, або ті, які надали неправдиву інформацію у своїй декларації;

b) надали неправдиву інформацію або відмовилися співпрацювати під час розслідування справи (ст.29 Закону),

підлягають покаранню у вигляді арешту або штрафу.

Стаття 35. Порушення професійної таємниці

¹ Будь-хто, хто навмисно і без дозволу розкриє таємні та вразливі персональні дані або персональні профілі, які стали йому відомі в процесі його професійної діяльності, що вимагає знання таких персональних даних, підлягатиме, в результаті судового переслідування за заявою потерпілої особи, покаранню у вигляді арешту або штрафу.

² Будь-хто, хто навмисно і без дозволу розкриє таємні та вразливі персональні дані або персональні профілі, які стали йому відомі в процесі його діяльності як особи, на яку покладається обов’язок збереження професійної таємниці, чи в процесі його професійного навчання з такими особами, підлягає, в результаті судового переслідування за заявою потерпілої особи, покаранню у вигляді арешту або штрафу.

³ Незаконна передача таємних і вразливих даних або персональних профілів також підлягає покаранню, якщо відповідна особа припинила займатися своєю професією або завершила своє професійне навчання.

Розділ 8: Прикінцеві положення

Стаття 36. Набуття чинності

¹ Федеральна Рада прийме норми для впровадження цього закону.

² (Втратив чинність)

³ Дозволяється відступ від статей 8 і 9 Закону щодо розкриття інформації дипломатичними і консульськими представниками Швейцарії за кордоном;

⁴ В подальшому може визначатися

a) які файли потребують постанов про оброблення;

 b) умови, за яких федеральний орган влади може отримати персональні дані, які оброблялися третьою особою або від імені третьої особи;

c) спосіб, яким можуть використовуватися засоби встановлення особи.

⁵ Швейцарія може вступити у міжнародні договори з питань захисту даних за умови, що вони відповідають основним принципам цього закону.

⁶ Буде прийнято постанови щодо того, як може бути гарантовано безпеку файлів, які містять дані, у разі війни чи кризи, що може призвести до загрози життю чи здоров’ю причетних осіб.

Стаття 37. Впровадження в кантонах

¹ Доки будуть відсутні кантональні постанови про захист даних, оброблення персональних даних кантональними органами по забезпеченню норм федерального права регулюватиметься ст.ст. 1-11, 16-23, і §§ 1-3 ст. 25 Закону.

² Кантони повинні визначити контрольний орган, який нестиме відповідальність за контроль за відповідністю приписам про захист даних. Статті 27, 30 і 31 Закону застосовуватимуться за аналогією.

Стаття 38. Перехідні положення

¹ Розпорядники файлів повинні оголошувати будь-які існуючі файли, які повинні реєструватися на умовах статті 11 Закону протягом року від дати, коли цей закон набуде чинності.

² Протягом одного року від дати, коли Закон набуде чинності, вони повинні вжити заходів, що вимагаються для того, щоб дозволити їм розкрити інформацію на умовах статті 8.

³ Федеральні органи влади можуть продовжити використовувати чинні файли, що містять вразливі персональні дані чи персональні профілі, до 31 грудня 2000 року, без необхідності дотримуватися вимог § 2 статті 17 Закону.

⁴ Щодо питань, які стосуються біженців та чужоземних осіб, період, дозволений в § 3 статті 38 Закону, повинен буде продовжено доти, доки нова редакція Закону про біженців і зміни до Федерального закону про перебування і проживання іноземців (від 26 березня 1931 року) не набудуть чинності.

Стаття 39. Референдум і набуття чинності

¹ Цей Закон, якщо цього вимагатиметься, підлягатиме затвердженню на референдумі.

² Федеральна Рада визначить дату, з якої цей Закон набуде чинності.

Додаток

Зміни до федеральних законів

1. Внести до Федерального закону адміністративного судочинства наступні зміни:

...

2. Внести до Зобов’язального кодексу наступні зміни:

…

3. Внести до Федерального закону про міжнародне приватне право (від 18 грудня 1987 року) наступні зміни:

...

4. Внести до Кримінального кодексу (від 18 грудня 1987 року) наступні зміни:

...

Неофіційний переклад Р.Тополевського та Л.Шут

Найбільша у світі пошукова система "Google" опинилася під тиском з боку американського уряду. Міністерство юстиції США вимагає від компанії інформацію про запити мільйонів користувачів інтернету. За твердженням посадовців, це допоможе Адміністрації підготувати законопроект про захист дітей від матеріалів порнографічного характеру. Компанія "Google" поки відмовляється виконувати вимоги Мінюсту, а правозахисники говорять, що надання такої інформації може дозволити уряду втручатися в особисте життя громадян.

Компанія "Google" отримала повістку до каліфорнійського суду ще минулого літа. Від компанії вимагалося передати американській Феміді усі пошукові запити користувачів Інтернету за один тиждень та мільйон Інтернет-адрес, вибірково обраних з бази даних компанії. За словами представників Мінюсту, ця інформація може допомогти їм переконати Верховний Суд визнати конституційним законопроект про захист дітей від порнографії. Такий закон, розроблений ще вісім років тому, забороняв Інтернет-компаніям розміщувати на своїх сторінках порнографічні чи інші непристойні матеріали, які б могли побачити неповнолітні. Однак два роки тому Верховний Суд визнав цей законопроект таким, що може суперечити Конституції і відправив його на додатковий судовий розгляд. За словами міністра юстиції США Альберто Гонзалеса, уряд збирає доказову базу на користь ухвалення цього закону і тому звернувся за допомогою до компанії "Google" та інших пошукових систем, таких як "Yahoo" та "Microsoft". "Інші провайдери інтернет-послуг були відкритішими у наданні інформації. Ми не вимагаємо розкриття ідентичності користувачів. Нам лише потрібні дані про тематику їхніх комунікацій" – каже Альберто Гонзалес.

Однак компанія "Google" продовжує відмовляти запитам американського Мінюсту. Таку позицію компанії схвально оцінюють багато експертів та правозахисників. Адже під час введення термінів пошуку користувачі іноді пишуть і особисту інформацію – власний ідентифікаційний номер чи рахунок медичного страхування. На думку правозахисників, уряд може таємно відстежувати запити, пов’язані не лише із порнографією, але й політичною чи громадською діяльністю. А встановити ідентичність користувачів можна буде шляхом перевірки в провайдера їхньої Інтернет-адреси, яку отримує в процесі реєстрації кожен комп’ютер. За словами Девіда МакГваєра, представника Центру Демократії і Технологій, на американському юридичному жаргоні така практика правоохоронців називається "риболовними експедиціями". Він сподівається, що суд відмовить у задоволенні вимоги Мінюсту США про обов’язкове надання інформації щодо мільйонів пошуків в Інтернеті. За словами МакГварєра, існує багато інших, ефективніших шляхів захисту дітей від порнографії:

"Це поганий спосіб захисту дітей, які користуються Інтернетом. Існує багато чудових технологічних методів, Інтернет-фільтри, які дозволяють батькам визначати, що саме діти можуть переглядати в Інтернеті. Вони дуже корисні й успішні. Вони краще роблять те, що ставить за мету цей законопроект. І вони також не перешкоджають дорослим отримувати доступ до законної інформації".

Консервативні християнські громади у США вже закликають бойкотувати пошукову систему "Google", яка нібито перешкоджає боротьбі уряду за моральність суспільства. З іншого боку, захисники "Google" ставлять під сумнів моральність урядового втручання у життя окремого громадянина. Таким чином, судова суперечка між урядом та приватною компанією спричинила чергову дискусію щодо прийнятної межі громадянських свобод у США.