- Похоже, что военное положение, в котором оказалась Украина после начала полномасштабной российской агрессии 24 февраля 2022 г., не столько приостановило, сколько интенсифицировало конституционные дебаты вокруг таких вопросов, как Конституция Украины (текст, правовой нарратив), официальная и неофициальная (академическая) конституционная доктрина, конституционный процесс и т. д.
- Обо всём этом продолжают говорить в условиях войны, которая требует не только конкретной постановки вопросов, но и лапидарных ответов на них. В свою очередь, даже самые успешные ответы требуют их конкурентного сравнения, отбора и прагматической оценки. Учёные при этом ограничиваются, как правило, наблюдениями и делают осторожные выводы. В случае удачи выводы становятся рекомендациями. Однако по порядку.
- Украинский конституционный нарратив здесь — это действующий текст Конституции Украины 1996 г. со всеми его улучшениями (amendments), изменениями и дополнениями. Нарратив (то, что хотели сказать и сумели сказать создатели конституции) следует отличать от официальной конституционной доктрины — продукта деятельности Конституционного Суда Украины (далее — КСУ), который имеет более низкий уровень «каноничности». В отличие от текста Конституции Украины, официальная доктрина не считается интеллектуальным продуктом учредительной или законодательной ветви власти и может быть пересмотрена КСУ. При этом КСУ, непосредственно ответственный за формирование официальной конституционной доктрины Украины, не несёт ответственности за текст (нарратив) действующего Основного Закона. Что же касается неофициальной (академической) конституционной доктрины Украины, то она является интеллектуальным продуктом всех компетентных и заинтересованных в вопросах конституционализма политиков и правоведов.
- Как известно, украинский конституционный процесс характеризовался с самого начала дискретным характером, прерыванием постепенности. Это понятно, учитывая то, что Украина в 1991-1996 гг. находилась в стадии первоначального осмысления перехода от советского авторитаризма к демократии и свободе. Сначала рабочая группа Конституционной Комиссии под председательством Леонида Юзькова предложила украинским законодателям «американскую» конституционную модель (президентская республика с вице-президентом, двухпалатный парламент и т. п.), которая не была воспринята всё ещё политически влиятельными тогда коммунистами и социалистами. Проект обсуждали и переписывали, в том числе с участием западных экспертов, а летом 1996 г. на его содержание лично повлиял лидер украинских социалистов Александр Мороз. Ключевые для ст. 5 Конституции Украины положения о полновластии народа были включены в проект по его инициативе.
- Попытка изменить конституционный дизайн во времена президентства Виктора Януковича (Конституционная Ассамблея пересмотрела весь текст Основного Закона) закончилась неудачей из-за «Революции достоинства» 2013-2014 гг. Последующие попытки модернизации Раздела II о правах человека Конституционной Комиссией Украины при президентстве Петра Порошенко также оказались безрезультатными. Обновление конституционного статуса Автономной Республики Крым в 2017 г. путём преобразования АРК из территориальной автономии в национальную автономию крымских татар также потерпело фиаско. Не исключено, что Украинское государство оказалось неготовым предоставить крымским татарам — коренному народу Украины, политическое представительство и землю в полномасштабную собственность.
- Таким образом, в обстоятельствах нынешней войны перед Украиной остаётся открытым ряд принципиальных в конституционном смысле вопросов:
а) должна ли Украина и в дальнейшем ограничиваться политическим режимом простой (электоральной) демократии, или она готова утверждать у себя консолидированную демократию либерального типа;
б) должны ли права человека в Основном Законе Украины быть правами преимущественно «позитивного» (коллективистского), или «негативного» (индивидуалистического) образца;
в) должна ли Украина в своих подходах действовать по конституционной формуле: свободное перемещение людей, товаров, услуг и капитала, или она и в дальнейшем будет полагаться, преимущественно, на государственные или рекомендованные Всемирным банком или МВФ экономические стратегии;
г) осмелится ли Украина отменить действующие конституционные ограничения на свободу выражения мнений (ст. 34 Основного Закона) по модели ст. 13 Хартии основных прав Евросоюза (действующий с 2009 г. запрет на ограничения свободы слова в сфере литературы, искусства и науки, дополненный необходимостью признания государствами-членами академической свободы университетов);
д) осмелится ли Украина смягчить требования собственной Конституции относительно гарантий государственной собственности на землю и природные ресурсы, или государство и в дальнейшем будет оставаться здесь эдакой «собакой на сене».
- Как показывает философский анализ status quo, который сейчас царит в официальной конституционной доктрине, Украинское государство сегодня всё ещё полагается на ментальные приоритеты «наскоро переосмысленного марксизма». Благодаря пролонгации такого подхода конституционное право Украины не воспринимается государством, правовой наукой и педагогами в функциональном качестве права свободы (freedom's law у Рональда Дворкина).
- В свою очередь, популярная на Западе идея о том, что современное гражданское общество является оппонентом или даже антагонистом государства, осознаётся украинским политико-правовым сообществом с заметным дискомфортом. Понимание того обстоятельства, что органическая правовая система стран «ядра» (по Иммануилу Валлерстайну) складывается как биполярная (нормы свободы versus нормы порядка), только начинает пробивать в Украине себе дорогу.
- Если западная парадигма (как широкая концепция развития) современного конституционализма похожа на разновидность «светской веры в то, что является основой жизни» (Вернер Гейзенберг), то эта вера характеризуется в Украине внешне подавленной комплиментарностью к главе государства, правительству и системе государственной власти в целом. Такой подход приводит к тому, что развитие официальной конституционной доктрины происходит у нас не плавно и постепенно, как растёт «коралловый риф» — Дайнюс Жалимас, как развиваются литература и искусство, а через довольно жёсткое вытеснение одних конституционных ценностей другими (президентская, парламентская и снова президентская республика; запрет и возрождение императивного мандата; контролируемый и неконтролируемый КСУ). То есть правовое развитие происходит у нас почти так же, как происходит — по Томасу Куну — смена парадигм в естественных науках.
- Кроме того, игнорирование права на свободное приобретение и владение огнестрельным оружием в конституционной доктрине Украины сменилось за время войны на простую раздачу оружия членам территориальной обороны. Свободная продажа огнестрельного оружия пропагандируется ныне высшими должностными лицами Министерства внутренних дел, включая Дениса Монастырского. Подобное изменение приоритетов очевидно потребует внесения изменений в официальную конституционную доктрину Украины.
- В свою очередь, обязанность «неуклонно соблюдать Конституцию Украины и законы Украины» (ст. 68 Основного Закона) постепенно дополняется неофициальным признанием права народа на демократическое восстание. С другой стороны, закреплённый в основах конституционного строя Украины (часть третья ст. 15 Основного Закона) запрет цензуры сочетается с изъятием из продажи русскоязычной литературы и намерением уничтожить почти 50 % существующего в стране библиотечного фонда. Такая «конвертация» ценностей свидетельствует о незавершённости национального конституционного процесса, в котором пока лишь формально утверждается идеологический плюрализм, множественность политических логик и практик.
- Всё это убедительно свидетельствует в пользу того, что официальная конституционная доктрина Украины всё ещё находится в несбалансированном или даже горячем состоянии вулканической магмы. Параллельно это свидетельствует также об очевидной для всех участников и наблюдателей незавершённости украинского конституционного процесса.
- Ныне официальная конституционная доктрина Украины находится под влиянием как американской, так и европейской конституционной парадигмы. Однако о серьёзной конкуренции данных влияний речь пока не идёт. Тем более рано говорить о качественном преобладании в Украине североамериканских конституционно-правовых взглядов и подходов. Как известно, раздел проекта Конституции Украины под названием «Гражданское общество» был изъят сразу после того, как это сделали наши не западные, а восточные соседи.
- В итоге Украина имеет то, что в рейтинговом перечне «высших социальных ценностей» в ст. 3 Основного Закона тщетно искать категорию свободы народа, собственности или частного владения. Как это ни странно, но действующая Конституция Украины всё ещё позволяет конфисковать собственность, приобретённую законным путём, и не допускает отечественных магнатов к адекватному их роли парламентскому представительству.
- Как правовой нарратив, Основной Закон Украины не оправдывает принудительного лишения гражданства в качестве средства государственной репрессии «сильных и несогласных». Однако при этом официальная конституционная доктрина, которую представляет КСУ, сознательно мирится с фактами насильственного лишения украинского гражданства Президентом. В свою очередь, такой подход позволяет заподозрить, что официальная конституционная доктрина Украины до сих пор не воспринимает индивида в качестве морального суверена, гражданство которого является неотъемлемым элементом его социальной идентичности.
- Украина — едва ли не самая богатая по своим природным ресурсам и в то же время самая бедная по уровню благосостояния населения страна Европы — статус, который длительное время (2010-2015 гг.) сочетался у нас с самым высоким показателем смертности на 100 тыс. населения среди стран мира, имеющих такую статистику. Не осознавая того факта, что максимизация богатства ведёт, вопреки Марксу, к утверждению, а не к отмене моральных целей, украинский конституционный нарратив вместе с официальной конституционной доктриной продолжают подпитывать восприятие отечественной Конституции как «закона для бедных». Утопический Основной Закон перенасыщен благими намерениями и оставляет впечатление популистского текста, сентиментально «заботливого, как бабушка» (Джон Грей).
- Официальная конституционная доктрина Украины не стимулирует правовыми средствами индивидуальное творчество, бизнес и рыночную экономику в целом, относясь к ним разве что терпимо. Капитализм и раньше воспринимался в Украине сугубо материалистически (не по Йозефу Шумпетеру или Дэниелу Беллу), а потому для создателей и реформаторов Основного Закона Украины «иррациональная» мотивация финнов и швейцарцев, отказавшихся на своих референдумах от гарантированного государственного дохода, кажется чем-то мистическим.
- Даже как академическая доктрина, украинский конституционализм избегает любых федералистских дискуссий. Так, мирное разделение Чехословакии на две суверенные демократии при президентстве Вацлава Гавела не упоминается и не оценивается в Украине как позитивный или полезный опыт. Довольно сложно воспринимаются официальной и неофициальной конституционными доктринами Украины и такие понятия, как интеллектуальная свобода, права политических меньшинств, множественность культурных практик. В атмосфере политического монотеизма функционеры часто требуют мужества и решительности и там, где в большей степени нужна мудрость. Ситуация войны не может не поднимать на политико-правовой уровень стилистику мышления армейских генералов. Но с другой стороны, именно распространённость аналогичной практики в послевоенных Соединённых Штатах получила в своё время негативную оценку.
- К сожалению, Основной Закон и официальная конституционная доктрина Украины пока что игнорируют поведенческую экономику, открытую в теории перспектив Канеманом и Тверски. Они также плохо воспринимают представления о фундаментальной роли нюансов в механизмах культурного различения, как об этом писал ещё в «Порабощённом разуме» Чеслав Милош. Как и в советские времена, конституционный нарратив и официальная доктрина тяготеют у нас к риторике социального братства и эгалитарного народоправства. По аналогичному поводу оппоненты «народника» Михаила Грушевского обвиняли последнего в «мужикопоклонстве». Сегодня о таком речь не идёт, но украинский конституционный процесс всё ещё требует-таки системного изъятия токсинов социализма.
- Так или иначе, модернизация украинского конституционного нарратива может происходить только параллельно с эмансипацией менталитета конституционных судей. О ряде проблем такого уровня уже упоминалось выше. Здесь же хотелось бы обратить внимание на потребность в осознании законодателями и высшей судейской кастой Украины логики «парадокса последствий» Макса Вебера как проявления закономерностей развитого капитализма, характеризующихся рядом важных для украинской демократии эффектов.
- В широком плане осознание парадокса последствий Макса Вебера позволило в своё время понять, каким образом протестантский аскетизм привёл к богатству (Брайан Тёрнер); как социальная гармония производится из хаоса рынка (Фридхельм Гуттандин); почему публичные выгоды обычно являются логическим продолжением личностного гедонизма (Бернард де Мандевиль), а также почему в большинстве случаев так плохо заканчивается политический радикализм (Эдмунд Бёрк).
- Академическая конституционная доктрина в Украине уже усвоила ту закономерность, что стремление к равенству, справедливости и братству часто приводит к государственному централизованному контролю, концентрационным лагерям и тирании. Однако академического понимания в этой сфере недостаточно. Судьи КСУ и украинские законодатели должны были бы осознать, что органического конституционализма и либеральной демократии требует не столько государство, сколько настоящий рынок. Рынок требует органического конституционализма так же, как конституционализм — рынка. Причём игнорировать данную закономерность просто опасно.
- Поскольку Украина получила статус страны-кандидата на членство в Евросоюзе, официальная конституционная доктрина Украины должна ориентироваться на то, что основным политическим и правовым лозунгом Евросоюза является «рыночная экономика, в которой можно конкурировать».
- Не секрет, что состояние украино-российской войны провоцирует также конституционное умаление фундаментальной роли частной собственности. Это в свою очередь приводит к унижению значимости автономного индивида с независимыми доходами как субъекта конституционного права. Не менее разрушительной война является для адекватного конституционного осознания роли украинских регионов, их политической и экономической свободы, потребности в сенатском парламентском представительстве их интересов и т. д.
- Война стимулирует официальную конституционную доктрину Украины к такому осознанию свободы народа, при котором эта свобода является следствием определённого решения, утопического проекта (см. Хайек о двух источниках свободы). Такое понимание побуждает законодателей и судей контролировать пределы свободы политико-правовыми решениями. Последнее приводит к деградации социальной эвристики и подавляет индивидуальную творческую активность. Таким образом, война и поддерживаемый ею порядок подавляют понимание свободы как результата спонтанных, хаотично-стохастических процессов. Это очевидно вредит национальному прогрессу, поскольку творческая свобода возникает не из директивы, а является атрибутом неконтролируемых мыслительных процессов.
- Такое понимание свободы является, в свою очередь, максимально приближенным к парадигме американского конституционализма. Что же касается «управляемой» свободы как результата заранее запрограммированного (революцией, войной и т. п.) проекта, то оно ближе к идейному наследию Великой французской революции 1789 г. и французского (континентального) конституционализма в целом. Украинская конституционная доктрина сейчас ближе к континентальному (более умеренному, чем американский) пониманию путей прогресса, в чём именно сегодня просматривается определённое противоречие. Ведь главной военно-политической гарантией суверенитета Украины выступает сейчас не Евросоюз, а Соединённые Штаты.
- Можно предположить, что американский конституционализм последовательно воспроизводит в себе нормативное требование: свобода детерминирует объём демократии, приемлемой в обществе. В то же время конституционализм континентального образца требует почти обратного: демократия должна определять объём приемлемой для общества свободы. К сожалению, в Украине преобладает пока довольно умеренная схема взаимоотношений между демократией и свободой. Об этом свидетельствует массовый (не только во время войны) запрет оппозиционных телеканалов и политических партий, изъятие из книжных магазинов и библиотек российского информационного контента, запрет на показ в Украине польского фильма о Волынской резне 1943 г., ограничения на въезд в Украину представителей творческой элиты и т. д.
- Похоже, что для существенного улучшения официальной конституционной доктрины украинцам нужно также добиться большего доверия законодателей и судей КСУ к «иррациональному» поведенческому началу как таковому. Для достижения такой цели, как писал в книге об идентичности Фрэнсис Фукуяма, всем нам понадобится «более качественная теория человеческой души». Политикам и законодателям стоит задуматься над тем, что не холодный рационализм, а эмоциональная матрица (человеческая интуиция, харизма, подсознание) является настоящим источником человеческого поведения. Недаром в странах с англосаксонской правовой системой так и не смог утвердиться тоталитаризм. Государственный дирижизм проигрывает индивидуалистическим стратегиям. Поэтому игнорирование официальной конституционной доктриной Украины роли спонтанных, иррациональных человеческих мотиваций усиливает кризис украинского конституционализма, причём не только в условиях войны.
- В итоге политикам, законодателям и конституционным судьям стоит обратить внимание на то, что рыночная экономическая система является не просто средством обмена товарами в широком понимании этого понятия. Не менее важно и то, что настоящий рынок поддерживает и развивает в людях здравый смысл, вдохновляет их на открытость в поведении, стимулирует интеллектуальную честность и эмоциональное восприятие мира.
- Левый унилатерализм пока остаётся мировоззренческой опорой официальной конституционной доктрины Украины, а потому и отечественного конституционализма в целом. Свидетельством этого является не только традиционное преувеличение роли государства, но и запрет на свободную продажу оружия, поддержание государственной собственности на землю и природные ресурсы, стремление поставить СМИ «на службу народу», бездумное наложение ограничений на свободу выражения взглядов в литературе, искусстве и науке.
- Характерный для Украины фатум умеренности уже привёл к тому, что ключевые конструкции украинского конституционализма соответствуют лишь простым материалистическим приоритетам. Поэтому лозунгом обновлённого украинского конституционализма должна стать не «ещё одна мещанская республика» (которой боялся Михаил Грушевский), а интеллектуальная свобода и рынок, в котором действительно можно эффективно соревноваться и стремиться к счастью.
5 июля 2022 г.
