14 апреля 2022 года по сокращённой процедуре был принят в целом законопроект № 7183 от 20 марта 2022 года «О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины относительно усовершенствования порядка осуществления уголовного производства в условиях военного положения». Приводится анализ (не)соответствия закона европейским стандартам права на свободу.
14 апреля 2022 года по сокращённой процедуре был принят в целом законопроект № 7183 от 20 марта 2022 года «О внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины относительно усовершенствования порядка осуществления уголовного производства в условиях военного положения». Закон был подписан Президентом и в начале мая разослан под № 2201-IX всем заинтересованным органам власти. Представляем анализ (не)соответствия закона европейским стандартам права на свободу.
- О соответствии украинскому законодательству и Конвенции о защите прав человека и основных свобод
Право на свободу и личную неприкосновенность урегулировано статьёй 5 Конвенции, основной целью которой является предотвращение произвольного или необоснованного лишения свободы (S., V. and A. v. Denmark [GC]), жалоба № 35553/12 и другие, § 73, решение от 22.10.2018):
Статья 5. Право на свободу и личную неприкосновенность
1. Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть лишён свободы иначе как в следующих случаях и в порядке, установленном законом:
(…)
f) законный арест или задержание лица с целью предотвратить его незаконный въезд в страну или лица, в отношении которого осуществляется процедура депортации или экстрадиции.
(…)
3. Каждый задержанный или заключённый под стражу в соответствии с положениями подпункта «c» пункта 1 настоящей статьи незамедлительно доставляется к судье или иному должностному лицу, наделённому по закону судебной властью, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может быть обусловлено предоставлением гарантий явки в суд.
4. Каждый, кто лишён свободы в результате ареста или заключения под стражу, имеет право на разбирательство, в ходе которого суд безотлагательно решает вопрос о законности его заключения под стражу и выносит постановление о его освобождении, если заключение под стражу признано незаконным.
(…)
Для того чтобы заключение под стражу отвечало требованиям законности, оно должно осуществляться «в соответствии с процедурой, установленной законом», Конвенция, главным образом, ссылается на национальное законодательство (Medvedyev and Others v. France [GC], 3394/03, § 79, 29.03.2010).
В Конституции Украины право на свободу и личную неприкосновенность урегулировано её статьёй 29:
Статья 29. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность.
Никто не может быть арестован или содержаться под стражей иначе как по мотивированному решению суда и только на основаниях и в порядке, установленных законом.
В случае настоятельной необходимости предотвратить преступление или его пресечь уполномоченные на то законом органы могут применить содержание лица под стражей как временную меру пресечения, обоснованность которого в течение семидесяти двух часов должна быть проверена судом. Задержанное лицо немедленно освобождается, если в течение семидесяти двух часов с момента задержания ему не вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей.
(…)
В соответствии с положениями статьи 29 Конституции Украины, в УПК Украины предусмотрены нормы, которыми урегулированы основания и порядок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, а также содержания его под стражей и продления срока содержания под стражей, в которые были внесены изменения Законом № 2201-IX.
Статья 15 Конвенции допускает во время войны или иной общественной опасности, угрожающей жизни нации, отступление государством-участником Конвенции от его обязательств по настоящей Конвенции, кроме положений её статей 2 (с определёнными оговорками), 3, 4 § 1 и 7.
В свою очередь, статья 64 Конституции Украины определяет ограничения конституционных прав и свобод, в частности, в условиях военного или чрезвычайного положения, при этом установлен запрет на ограничение прав и свобод, предусмотренных в том числе её статьёй 29.
Учитывая, что Конституция Украины, в силу её статьи 8, имеет высшую юридическую силу, а Законы и другие нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции Украины и должны ей соответствовать, положения Закона № 2201-IX от 14.04.2022, касающиеся изменений в порядке задержания лица без определения следственного судьи, избрания меры пресечения в виде содержания под стражей и продления сроков содержания под стражей без участия следственного судьи (пп. 6, 2 ч. 1, ч. 2, 6 статьи 615 УПК Украины), не соответствуют положениям статьи 29 Конституции во взаимосвязи с её статьёй 64.
Несоответствие указанных изменений в УПК Украины, внесённых в статью 615 УПК, Конституции Украины само по себе является достаточным основанием для того, чтобы ставить вопрос об их несоответствии статье 5 Конвенции (которая в силу статьи 9 Конституции является частью национального законодательства Украины), в аспекте несоблюдения «процедуры, установленной законом» (§ 1 статьи 5 Конвенции).
Кроме того, национальное законодательство само по себе должно соответствовать Конвенции, включая общие принципы, определённые или подразумеваемые в ней, в частности принцип верховенства права, который прямо упоминается в преамбуле Конвенции. Понятие, лежащее в основе выражения «в соответствии с процедурой, предусмотренной законом», требует наличия во внутреннем законодательстве надлежащей правовой защиты и «честных и надлежащих процедур» (Plesó v. Hungary, жалоба № 41242/08, § 59, решение от 02.10.2011).
Наличие безотлагательного или оперативного обязательного судебного контроля является одной из нескольких гарантий от произвольного или необоснованного задержания, в соответствии с положениями §§ 3 и 4 статьи 5 Конвенции (S., V. and A. v. Denmark, упомянутое выше, § 73).
Изъятие из-под безотлагательного или оперативного судебного контроля вопросов законности и обоснованности задержания, избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, а также продления сроков содержания под стражей, не соответствует положениям §§ 1, 3 и 4 статьи 5 Конвенции, которое, ввиду несоответствия таких изменений в УПК Украины Конституции Украины, не может быть оправдано статьёй 15 Конвенции.
К тому же, § 3 статьи 15 Конвенции требует, чтобы государство-участник, в случае использования права на отступление от своих обязательств по Конвенции, информировало об этом Генерального секретаря Совета Европы, чего не было сделано в случае принятия Закона № 2021-X.
Отдельное внимание следует уделить расширению полномочий уполномоченных должностных лиц на задержание лица без определения следственного судьи (п. 6 ч. 2 статьи 615 УПК Украины).
Во-первых, бросается в глаза существенное (в три раза — 216 часов вместо 72 часов, как предусмотрено ч. 1 статьи 211 УПК Украины) увеличение допустимого срока задержания лица без определения следственного судьи, которое очевидно не соответствует понятию «незамедлительного» доставления к судье в понимании § 3 статьи 5 Конвенции.
Во-вторых, представляется необъяснимым, почему при отмене в условиях военного положения обязательного судебного контроля над задержанием лица не были введены нормы об обеспечении прокурорского надзора по этому вопросу.
Так, в соответствии с ч. 5 статьи 208 УПК, копия протокола о задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, незамедлительно направляется прокурору. Следовательно, надзор за соблюдением законов во время проведения досудебного расследования, в части задержания лица на данном этапе расследования, может осуществляться прокурором в форме рассмотрения протокола о задержании и проверки на его основании законности и обоснованности задержания. Но за 216 часов (9 суток) досудебного расследования могут быть установлены обстоятельства, которые обуславливают необходимость освобождения лица, однако при отмене в условиях военного положения обязанности в течение шестидесяти часов доставить лицо в суд для рассмотрения ходатайства об избрании в отношении него меры пресечения, отсутствует и обязанность проверки прокурором обоснованности (дальнейшего) задержания лица на срок свыше 72 часов, в подтверждение чего имеются следующие соображения.
В соответствии с ч. 1 статьи 193 УПК Украины, рассмотрение ходатайства о применении меры пресечения осуществляется при участии прокурора. Следовательно, при подготовке к участию в судебном заседании прокурор должен убедиться в наличии оснований для применения меры пресечения, а значит, в случае, когда речь идёт о мере пресечения в виде содержания под стражей, — в наличии обстоятельств, указанных в ч. 1 статьи 194 УПК Украины. Таким образом, прокурор, осуществляющий процессуальное руководство досудебным расследованием, в случае обращения к следственному судье с ходатайством об избрании меры пресечения в виде содержания под стражу, в силу нормы ч. 2 статьи 211 УПК Украины об обязанности доставления задержанного лица к следственному судье не позднее 60 часов с момента задержания, в общем случае, вынужден в этот промежуток времени определиться с обоснованностью такого ходатайства. В случае задержания лица на срок до 216 часов «без определения следственного судьи, суда или постановления руководителя органа прокуратуры» (п. 6 ч. 1 статьи 615 УПК Украины), прокурор не обязан определяться с обоснованностью продления задержания вплоть до истечения 216 часов задержания.
Следовательно, изменения, внесённые в п. 6 ч. 1 статьи 615 УПК Украины, позволяют уполномоченному должностному лицу задерживать лицо до 216 часов, то есть задержание лица остаётся не только без судебного контроля, но и, в части применения задержания лица на срок свыше 72 часов, ещё и без прокурорского надзора. Представляется, что поскольку прокуроры в условиях военного положения осуществляют свою деятельность по надзору за соблюдением законов во время проведения досудебного расследования, в условиях утверждаемой невозможности осуществления судебного контроля следственными судьями, Законом № 2021-X при отступлении от осуществления судебного контроля над задержанием лица должна была быть установлена обязанность соответствующего прокурора осуществлять и надзор за законностью продления задержания.
Также представляется очевидным, что при внесении изменений в п. 6 ч. 1 статьи 615 УПК Украины должны были быть внесены соответствующие изменения и в ч. 2 статьи 211 Кодекса путём её дополнения, следующего содержания: «кроме случаев задержания лица на основании пункта 6 части первой статьи 615 настоящего Кодекса».
- О несоответствии формулировок, использованных в качестве условий для применения исключений в порядке уголовного производства в условиях военного положения, принципу правовой определённости
Общими принципами, вытекающими из Конвенции и на которых основывается практика ЕСПЧ в отношении § 1 статьи 5, являются следующие: принцип верховенства права и связанный с ним принцип правовой определённости, принцип пропорциональности и принцип защиты от произвола, который кроме того соответствует основной цели статьи 5 (Simons v. Belgium (dec.), жалоба № 71407/10, § 32, решение о приемлемости от stimulating28.08.2012).
В тексте изменений в УПК, внесённых Законом № 2021-X, есть речевые конструкции, которые допускают их различное толкование, что создаёт высокую вероятность их произвольного применения для практически неограниченного количества случаев.
В частности, словосочетание «обоснованные обстоятельства, дающие основания полагать» (п. 6 ч. 1 ст. 615 УПК Украины) является, очевидно, лингвистически некорректным, поскольку обстоятельства являются объективно существующими свойствами окружающего мира, которые могут быть использованы для обоснования определённых действий или решений, но сами по себе не могут быть «обоснованными» или «необоснованными».
Понятие «отсутствие объективной возможности», которое используется в пп. 2, 3 и 5 ч. 1 ст. 615 УПК Украины, является оценочным в отличие от «отсутствует техническая возможность» (п. 4 ч. 1 этой статьи), которое (последнее) можно обосновать именно объективными факторами (обстоятельствами), которые обусловлены/связаны с техническими параметрами, которые можно точно измерить, установить путём измерения, эксперимента и т. п. Следовательно, вывод об «отсутствии объективной возможности» делается соответствующим субъектом оценивания на основании субъективного восприятия им соответствующих обстоятельств, круг которых для формулирования такого вывода не ограничен. Таким образом, нельзя говорить об объективной возможности или её отсутствии на основании оценочных суждений, а не точно определённых критериев.
Представляется, что для соблюдения принципа правовой определённости, которая является неотъемлемой составляющей принципа верховенства права, целесообразно ввести ограничение содержания этого понятия путём указания конкретных условий, при которых можно сделать вывод об «отсутствии объективной возможности», например: «в случае временной приостановки работы общего суда в зоне деятельности органа досудебного расследования».
В любом случае увеличение разрешённого максимального времени задержания лица без определения следственного судьи в три раза не может быть оправдано условиями военного времени, поскольку распоряжениями Верховного Суда были введены изменения территориальной подсудности дел в условиях военного положения, что даёт возможность осуществлять полномочия по рассмотрению ходатайства о применении меры пресечения и её применению (статьи 193 и 194 УПК Украины) в режиме дистанционного судебного производства. Проведение рассмотрения ходатайства об избрании меры пресечения в режиме видеоконференции представляется тем более целесообразным, учитывая, что Законом № 2021-X внесены изменения в ч. 2 статьи 336 УПК Украины, которыми предусмотрена возможность осуществления дистанционного судебного производства даже при отсутствии согласия на это обвиняемого.
Также стоит обратить внимание на текст Пояснительной записки к проекту Закона «Прогноз социально-экономических и других последствий принятия проекта Закона» (далее — Пояснительная записка):
«Принятие соответствующего проекта Закона повысит эффективность и обеспечит своевременность осуществления уголовного производства в условиях введения в Украине или отдельных её местностях военного, чрезвычайного положения, а также усилит уголовные процессуальные гарантии выполнения задач уголовного производства», —
содержит очевидно некорректное словосочетание (выделено полужирным шрифтом), поскольку процессуальные гарантии касаются прав и свобод участников уголовного производства, а не «выполнения задач уголовного производства».
Итак, задекларированные в п. 2 Пояснительной записки цель и задачи проекта — усовершенствование порядка осуществления уголовного производства в условиях введения в Украине или отдельных её местностях военного, чрезвычайного положения — на практике обернулись отменой части процессуальных гарантий соблюдения определённых конституционных прав лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, в частности, права на свободу и личную неприкосновенность.
