Нові обмеження права на свободу та особисту недоторканність
14 квітня 2022 року за скороченою процедурою був ухвалений в цілому законопроєкт № 7183 від 20 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану». Подається аналіз (не)відповідності закону європейським стандартам права на свободу.
14 квітня 2022 року за скороченою процедурою був ухвалений в цілому законопроєкт № 7183 від 20 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах воєнного стану». Закон був підписаний Президентом і розісланий за № 2201-IX на початку травня до усіх зацікавлених органів влади. Подаємо аналіз (не)відповідності закону європейським стандартам права на свободу.
- Щодо відповідності українському законодавству та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод
Право на свободу та особисту недоторканність врегульоване статтею 5 Конвенції, основною метою якої є запобігання свавільному або необґрунтованому позбавленню волі (S., V. and A. v. Denmark [GC]), заява № 35553/12 та інші, § 73, рішення від 22.10.2018):
Стаття 5. Право на свободу та особисту недоторканність
1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:
(…)
f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
(…)
3. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту "с" пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з'явитися на судове засідання.
4. Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
(…)
Для того, щоб тримання під вартою відповідало вимогам законності, воно повинно здійснюватися «відповідно до процедури, встановленої законом», Конвенція, головним чином, посилається на національне законодавство (Medvedyev and Others v. France [GC], 3394/03, § 79, 29.03.2010).
У Конституції України право на свободу та особисту недоторканність врегульовано її статтею 29:
Стаття 29. Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.
(…)
У відповідності до положень статті 29 Конституції України у КПК України передбачені норми, якими врегульовано підстави та порядок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а також тримання її під вартою та продовження строку тримання під вартою, в які були внесені зміни Законом №2201-IX.
Стаття 15 Конвенції допускає під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, відступ державою-учасницею Конвенції від її зобов'язань за цією Конвенцією, окрім положень її статей 2 (з певними застереженнями), 3, 4 §1 та 7.
У свою чергу, стаття 64 Конституції України визначає обмеження конституційних прав і свобод, зокрема, в умовах воєнного або надзвичайного стану, при цьому встановлена заборона на обмеження прав і свобод, передбачених, в тому числі, її статтею 29.
Зважаючи на те, що Конституція України, в силу її статті 8, має найвищу юридичну силу, а Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, положення Закону № 2201-IX від 14.04.2022, що стосуються змін у порядку затримання особи без ухвали слідчого судді, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та продовження строків тримання під вартою без участі слідчого судді (п.п. 6, 2 ч.1, ч.2, 6 статті 615 КПК України) не відповідають положенням статті 29 Конституції у взаємозв’язку з її статтею 64.
Невідповідність зазначених змін до КПК України, внесених до статті 615 КПК, Конституції України сама по собі є достатньою підставою для того, щоб ставити питання про їх невідповідність статті 5 Конвенції (яка в силу статті 9 Конституції є частиною національного законодавства України), в аспекті недотримання «процедури, встановленої законом» (§1 статті 5 Конвенції).
Окрім того, національне законодавство саме по собі повинно відповідати Конвенції, включаючи загальні принципи, що визначені або маються на увазі в ній, зокрема принцип верховенства права, який прямо згадується в преамбулі Конвенції. Поняття, що лежить в основі виразу «відповідно до процедури, передбаченої законом», вимагає наявності у внутрішньому законодавстві належного правового захисту та «чесних і належних процедур (Plesó v. Hungary, заява № 41242/08, § 59, рішення від 02.10.2011).
Наявність невідкладного або оперативного обов’язкового судового контролю, є одним з декількох аспектів перевірки запобіганню свавільному або необґрунтованому затриманню, відповідно до положень §§ 3 та 4 статті 5 Конвенції (S., V. and A. v. Denmark, згадане вище, § 73).
Вилучення з-під невідкладного або оперативного судового контролю питань законності та обґрунтованості затримання, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також продовження строків тримання під вартою, є невідповідним положенням §§1, 3 та 4 статті 5 Конвенції, яка з огляду на невідповідність таких змін у КПК України Конституції України не може бути виправдана статтею 15 Конвенції.
До того ж, § 3 статті 15 Конвенції вимагає, щоб держава-учасниця, у разі використання права на відступ від своїх зобов’язань за Конвенцією, має інформувати про це Генерального секретаря Ради Європи, чого не було у випадку прийняття Закону № 2021-X.
Окрему увагу слід приділити розширенню повноважень уповноважених службових осіб на затримання особи без ухвали слідчого судді (п.6 ч.2 статті 615 КПК України).
По-перше, впадає в очі істотне (у три рази – 216 годин замість 72 годин, як передбачено ч.1 статті 211 КПК України) збільшення допустимого строку затримання особи без ухвали слідчого судді, яке очевидно не відповідає поняттю «негайного» доставлення до судді у розумінні § 3 статті 5 Конвенції.
По друге, уявляється непоясненим, чому при скасуванні в умовах воєнного стану обов’язкового судового контролю над затриманням особи не були введені норми з забезпеченням прокурорського нагляду з цього питання.
Так, відповідно до ч.5 статті 208 КПК, копія протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, негайно надсилається прокурору. Отже, нагляд за дотриманням за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, стосовно затримання особи в цей момент розслідування може здійснюватися прокурором у формі перегляду протоколу про затримання та перевірки на його підставі законності та обґрунтованості затримання. Але за 216 годин (9 діб) досудового розслідування можуть бути встановлені обставини, які обумовлюють необхідність звільнення особи, але за скасування в умовах воєнного стану обов’язку протягом шістдесяти годин доставлення особи до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу, відсутній і обов’язок перевірки прокурором обґрунтованості (подальшого) затримання особи на час понад 72 години, на підтвердження чого є наступні міркування.
Відповідно до ч.1 статті 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора. Отже, при підготовці до участі у судовому засіданні прокурор має переконатись у наявності підстав для застосування запобіжного заходу, а відтак, у випадку, коли йдеться про запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, – у наявності обставин, зазначених у ч.1 статті 194 КПК України. Отже, прокурор, який здійснює процесуальне керівництво над досудовим розслідуванням, в разі звернення до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під варту, в силу норми ч.2 статті 211 КПК України про обов’язок доставлення затриманої особи до слідчого судді не пізніше 60 годин з моменту затримання, у загальному випадку, змушений у цей проміжок часу визначитись з обґрунтованістю такого клопотання. У разі затримання особи на строк до 216 годин «без ухвали слідчого судді, суду або постанови керівника органу прокуратури» (п.6 ч.1 статті 615 КПК України), прокурор не зобов’язаний визначитись із обґрунтованістю продовження затримання аж до спливу 216 годин затримання.
Отже, зміни, внесені до п.6 ч.1 статті 615 КПК України дозволяють уповноваженій службовій особі затримувати особу до 216 годин, тобто затримання особи залишається не лише без судового контролю, а й, в частині застосування затримання особи на строк понад 72 години, ще й без прокурорського нагляду. Уявляється, що оскільки прокурори в умовах воєнного стану здійснюють свою діяльність з нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, в умовах стверджуваної неможливості здійснення судового контролю слідчими суддями, Законом № 2021-X при відступі від здійснення судового контролю над затриманням особи мав бути встановлений обов’язок відповідного прокурора здійснювати й нагляд щодо законності продовження затримання.
Також уявляється очевидним, що при внесенні змін до п.6 ч.1 статті 615 КПК України мали бути внесені відповідні зміни і до ч.2 статті 211 Кодексу шляхом її доповнення, на зразок: «крім випадків затримання особи на підставі пункту 6 частини першої статті 615 цього Кодексу».
- Щодо невідповідності формулювань, які використані в якості умов для застосування винятків в порядку кримінального провадження в умовах воєнного стану, принципу правової визначеності
Загальними принципами, що випливають з Конвенції та на яких ґрунтується практика ЄСПЛ щодо§ 1 статті 5, є такі: принцип верховенства права і пов'язаний з ним принцип правової визначеності, принцип пропорційності і принцип захисту від свавілля, який крім того відповідає основній меті статті 5 (Simons v. Belgium (dec.), заява №71407/10, § 32, рішення щодо прийнятності від 28.08.2012).
У тексті змін до КПК, внесених Законом № №2021-X, є мовні конструкції, які не дають можливість різного їх тлумачення, що створює високу вірогідність їх довільного застосування для практично необмеженої кількості випадків.
Зокрема, словосполучення «обґрунтовані обставини, які дають підстави вважати» (п.6 ч.1 ст.615 КПК України) є, очевидно, лінгвістично некоректним, оскільки обставини є об’єктивно існуючими властивостями оточуючого світу, які можуть бути використані в обґрунтування певних дій чи рішень, але самі по собі не можуть бути «обґрунтованими» або «необґрунтованими».
Поняття «відсутність об’єктивної можливості», яке використовується у п.п.2, 3 та 5 ч.1 ст.615 КПК України, є оціночним на відміну від «відсутня технічна можливість» (п.4 ч.1 цієї статті), яке (останнє) можливо обґрунтувати саме об’єктивними чинниками (обставинами), що обумовлюються/пов’язані з технічними параметрами, які можна точно виміряти, встановити шляхом вимірювання, експерименту і т.і. Отже, висновок щодо «відсутності об’єктивної можливості» робиться відповідним суб’єктом оцінювання на підставі суб’єктивного сприйняття ним відповідних обставин, коло яких для формулювання такого висновку є необмеженим. Відтак, не можна говорити про об’єктивну можливість чи її відсутність на підставі оціночних суджень, а не точно визначених критеріїв.
Уявляється, що для дотримання принципу правової визначеності, яка є невід’ємною складовою принципу верховенства права, доцільно ввести обмеження змісту цього поняття шляхом зазначення конкретних умов, за яких можна зробити висновок про «відсутність «об’єктивної можливості», наприклад: «у разі тимчасового зупинення роботи загального суду у зоні діяльності органу досудового розслідування».
У будь-якому випадку збільшити дозволений максимальний час затримання особи без ухвали слідчого судді в три рази не може бути виправданим умовами воєнного часу, оскільки розпорядженнями Верховного Суду були запроваджені зміни територіальної підсудності справ в умовах військового стану, що дає можливість здійснювати повноваження з розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу та його застосування (статті 193 та 194 КПК України) в режимі дистанційного судового провадження. Застосування проведення розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу в режимі відеоконференції уявляється тим більш доцільним з огляду на те, що Законом № 2021-X внесені зміни до ч.2 статті 336 КПК України, якими передбачена можливість здійснення дистанційного судового провадження навіть за відсутності згоди на це обвинуваченого.
Також варто звернути увагу на текст Пояснювальної записки до проєкту Закону «Прогноз соціально-економічних та інших наслідків прийняття проекту Закону» (далі – Пояснювальна записка):
«Прийняття відповідного проєкту Закону підвищить ефективність і забезпечить своєчасність здійснення кримінального провадження в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану, а також посилить кримінальні процесуальні гарантії виконання завдань кримінального провадження», -
містить очевидно некоректне словосполучення (виділено напівжирним шрифтом), оскільки процесуальні гарантії стосуються прав та свобод учасників кримінального провадження, а не «виконання завдань кримінального провадження».
Отже, задекларовані у п.2 Пояснювальної записки ціль та завдання проекту – удосконалення порядку здійснення кримінального провадження в умовах введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану – на практиці обернулися скасуванням частини процесуальних гарантій дотримання певних конституційних прав осіб, які притягаються до кримінальної відповідальності, зокрема, права на свободу та особисту недоторканність.