пошук  
версія для друку
Періодика › Бюлетень "Права Людини"200332
14.12.2003 | Євген Захаров, Харківська правозахисна група

Правові засади моніторингу телекомунікацій.

   

(Доповідь на громадських слуханнях)

Стаття 31 Конституції гарантує таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, “з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо”.

Порядок здійснення таких виключних заходів регулюється Законом України “Про оперативно-розшукову-діяльність” (далі ОРД), який був прийнятий 18 лютого 1992 р. (з численними змінами та доповненнями в 1992-2003 рр.) та статтею 187 Кримінально-процесуального кодексу (далі КПК) в редакції 21.06.2001.

Згідно ч.1 статті 5 законопроекту про моніторинг він “здійснюється з метою пошуку і фіксування фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій, а також отримання інформації, пов’язаної з безпекою громадян, суспільства і держави.” Це дуже розмите і неточне визначення уточнюється завдяки згадуванню, що моніторинг здійснюється винятково як засіб оперативно-розшукової, контррозвідувальної і розвідувальної діяльності на підставі відповідних законів. Частина 5 статті 9 Закону про ОРД говорить, що “під час здійснення ОРД не допускається порушення прав і свобод людини і юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.” Таким чином, моніторинг може бути здійснений тільки за рішенням суду у випадках тяжких чи особливо тяжких злочинів.

Звернемо увагу, що частина 14 статті 9 формулює теж саме дещо по-іншому: “оперативно-розшукові заходи, пов’язані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх припинення і розкриття, розшуку осіб, які ухиляються від відбування кримінального покарання або безвісти зникли, захисту життя, здоров’я, житла і майна працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, припинення розвідувально-підривної діяльності проти України. У разі оперативної необхідності невідкладного здійснення цих заходів оперативно-розшукові підрозділи зобов’язані протягом 24 годин повідомити суд або прокурора про застосування та підстави для їх проведення”. Зауважимо, що у частині 5 йдеться тільки про ОРЗ щодо конкретної особи, тоді як у частині 14 – про ОРЗ, які не обов’язково прив’язані до конкретної особи. Як зазначає шведський професор Денніс Телльборг[1], сьогодні головною функцією негласного нагляду є не викриття злочинця, а встановлення самої наявності злочину. Коли спецпідрозділи провадять розшукову діяльність проти організованої злочинності, торговців наркотиками тощо, вони працюють до вчинення злочину, і мета цих ОРЗ – зібрати інформацію про особу, злочинну групу або можливі насильницькі дії (терористичний акт, наприклад). Іншими словами, те, що хочуть з’ясувати на етапі, коли подається заява до суду про отримання дозволу на негласне стеження, часто неможливо конкретизувати. У таких випадках отримання судової санкції втрачає сенс, а спецпідрозділи фактично можуть організовувати негласне стеження на власний розсуд без застосування судового контролю. Отже, процедура отримання судової санкції повинна чітко визначатися законом, бути ясною і детальною, а формулювання гарантій проти зловживань стає центральним питанням.

Як це не сумно, але й досі процедура надання судового дозволу здійснюється на підставі листа ВСУ від 19 листопада 1996 р. № 16/6 “Про тимчасовий порядок розгляду мате­ріалів про дачу дозволу на проникнення до житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію і виїмку поштово-телеграфних установ та зняття інформації з каналів зв’язку (теле­фонних розмов, телеграфної та іншої ко­респонденції)”. У листі наведені тільки загальні принципи порядку надання дозволу на здійснювання оперативно-розшукових заходів. Не вказаний максимальний термін дії дозволу, не вказано, на який термін може бути продовжено дозвіл. Законами інших країн чітко обумовлена максимальна тривалість зняття інформації з каналів зв’язку, яку може дозволити суд: у Франції – 4 місяці, Німеччині – 3 місяці, Фінляндії та Швеції – 1 місяць, Угорщині – 1.5 місяця, Росії – 6 місяців, тощо. Лише в Україні максимальний термін дії дозволу на негласні ОРД взагалі не визначений. Раніше тривалість обмежувалася опосередковано терміном 6 місяців (і тільки в випадках, коли підозри не підтвердилися), оскільки діяла норма про знищення оперативно-розшукової справи, якщо протягом шести місяців не встановлені дані, що вказують на ознаки злочину, скоєного особою, щодо якої здійснювалися ОРЗ. Але ця норма була виключена. Сумнівними виглядають й п.6,7 листа ВСУ. Проте ми не будемо аналізувати положення цього листа. Можна зрозуміти керівництво ВСУ, яке у вкрай стислий проміжок часу видало терміновий документ для використання судами Конституції. А от зрозуміти законодавця, який так і не врегулював процедуру надання та продовження санкції на застосування оперативно-розшукових заходів, які у виняткових випадках обмежують конституційні права людини, ніяк не можна. Тим більше, що Закон про ОРД з 1996 року змінювався 11 разів! Зауважимо, що процедура надання дозволу на накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку під час розслідування кримінальної справи детально розписана у статті 187 Кримінально-процесуального кодексу, проте і вона не містить максимальний термін дії дозволу і положення про періодичний судовий контроль. А от процедура надання дозволу на негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи КПК досі не врегульована.

Отже, суди досі мають керуватися листом ВСУ від 19 листопада 1996 р. № 16/6, юридична чинність якого дуже сумнівна. Адже він не відноситься до нормативно-правових актів, і його не можна назвати навіть квазіджерелом права, як наприклад, керівні роз’яснення Пленуму Верховного Суду України. Дуже дивує відсутність цього листа в системі “Ліга-Закон”, оскільки вона повинна містити усі нормативні акти, зареєстровані Міністерством юстиції. Я звернувся з проханням розмістити лист ВСУ в системі, проте отримав відповідь наступного змісту[2]: “Разместить в системе запрашиваемый Вами документ Верховного Суда Украины от 19.11.96 г. не представляется возможным, поскольку он не был обнародован. Кроме того, судя из названия, можно предположить, что этот документ является внутренним, а значит, и получить его будет невозможно”. Таким чином, зазначений лист не був зареєстрований в Єдиному реєстрі нормативних актів України. А звідси випливає, що цей лист не може вважатися чинним, адже відповідно до статті 57 Конституції “закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними”. На мою думку, ця ситуація яскраво ілюструє реальне, а не декларативне, ставлення органів державної влади України до прав людини. При цьому масштаби таємного стеження в Україні вражають: за повідомленням одного з суддів Верховного Суду України на недавній конференції, у 2002 році було надано більше 40 000 дозволів на зняття інформації з каналів зв’язку, з них найбільше – приблизно 4000 – в Харківській області. Цікаво порівняти ці дані з кількістю засуджених судами України у 2002 р. до позбавлення волі на певний строк за вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів: 41211[3]. Логічно припустити, що оперативно-розшукова діяльність була насамперед спрямована на розкриття організованих груп та злочинних організацій. У 2002 році було виявлено 722 групи, у складі яких діяло 3205 осіб, які скоїли 6467 злочинів. При цьому за вчинення злочинів організованою групою до позбавлення волі засуджено 653 особи. У 2002 році в Харківській області було виявлено 51 організовану групу та злочинну організацію і 237 осіб, які діяли в їх складі. До позбавлення волі загалом було засуджено 3793 особи. У зв’язку ж з чим були надані 4 000 санкції на зняття інформації з каналів зв’язку? Як на мене, ці дані важко зіставити. Отже, вкрай необхідна публікація річних звітів, де були б вказані кількість санкцій, кількість відмов, види злочинів, у випадку яких надавалися санкції, середня тривалість зняття інформації з каналів зв’язку, кількість порушених за результатами ОРД кримінальних справ, тощо.

Виникає ще інше питання. Інтернет не знає державних кордонів, і, перехоплюючи повідомлення якого-небудь громадянина України, правоохоронні органи з неминучістю будуть втручатися в процес його інформаційного обміну з громадянами інших держав, на перехоплення повідомлень яких вони, узагалі говорячи, права не мають. Цей момент ні законопроект, ні закон про ОРД ніяк не враховують. Далі, очевидно, що поняття моніторингу не укладається в рамки “зняття інформації з каналу зв’язку” щодо певної особи, яке розглядається в законі про ОРД. З вимог до системи моніторингу можна побачити, що в процесі моніторингу буде досліджуватися трафік без прив’язки до конкретної особи, відносно якої є дані про причетність до скоєного злочину чи злочину, що готується. Це схоже на дії рибалки, що закидає невід і сподівається піймати яку-небудь рибу. Не виникає сумнівів у тім, що істинна мета моніторингу – не викрити конкретного злочинця, а знайти його, одержати інформацію про підготовку до здійснення злочину чи вже скоєний злочин. Але одержання судової санкції в цьому випадку втрачає зміст, а можливості для сваволі нескінченні. Ні законопроект про моніторинг, ні закон про ОРД узагалі не розглядають трафік як об’єкт правового регулювання і, відповідно, навіть не постає питання про гарантії дотримання законності. Але ж це питання стає ключовим при дослідженні трафіка в контексті дотримання права на приватність. Отже, закон не прописує гарантій від зловживань у випадку дослідження трафіка.

Проте і передбачені законопроектом гарантії дотримання законності під час здійснення моніторингу зовсім слабкі. Незалежний нагляд за законністю відсутній. Ст.10 наказує знищувати інформаційні повідомлення, відібрані помилково, інших повідомлень про збереження знятої інформації немає, а є тільки вказівка, що порядок ведення, зберігання та використання протоколу моніторингу визначається Кабінетом Міністрів України. У статті 12 зазначено, що не підлягає розголошенню інформація стосовно особистого життя, честі та гідності особи, що стала відома в процесі здійснення моніторингу. У ст.9 Закону про ОРД сформульовані більш сильні гарантії законності при здійсненні ОРД, вони повинні поширюватися і на систему моніторингу, коли моніторинг розглядається як засіб оперативно-розшукової діяльності. У кожному випадку наявності підстав для проведення ОРД заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення цієї справи ОРЗ забороняються. При цьому виноситься постанова, у якій вказується місце та час її складання, посада й прізвище особи, яка її підписала, підстава і мета заведення оперативно-розшукової справи. У випадках порушення прав і свобод людини або юридичних осіб в процесі здійснення ОРД, а також у випадку, коли причетність до правопорушення особи, щодо якої здійснювалися ОРЗ, не підтвердилась, підрозділи, що проводили ОРЗ, повинні невідкладно поновити порушені права і відшкодувати заподіяні моральні і матеріальні збитки. Громадяни України й інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, що проводили ОРЗ, письмове пояснення з приводу обмеження своїх прав і свобод та оскаржити ці дії. Відомості, отримані внаслідок ОРЗ, що стосуються особистого життя, честі і гідності особи, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені (частини 1,8,10 і 12 статті 9). На жаль, з частини 3 статті 9 видалена норма про знищення оперативно-розшукової справи, якщо протягом шести місяців не встановлені дані, що вказують на ознаки злочину, скоєного особою, щодо якої здійснювалися ОРЗ.

Очевидно, гарантії законності в законопроекті і законі про ОРД повинні бути узгоджені. Але ці гарантії слабо захищають від зловживань, особливо якщо їх порівнювати з гарантіями законності в німецькому чи угорському законах, які передбачають парламентський нагляд за законністю перехоплення повідомлень за допомогою роботи спеціальних органів. У ці органи може звернутися зі скаргою кожний, хто вважає, що його кореспонденція контролюється спецслужбами незаконно. Цікаво, що німецький Комітет G-10 інформується міністром про всі дозволені ним обмежувальні заходи до того, як перехоплення почали здійснювати. Комітет має право скасувати наказ міністра, після чого перехоплення негайно припиняється, якщо, через терміновість, воно було розпочате до одержання дозволу. Після закінчення перехоплення особа, чиї повідомлення перехоплювалися, повідомляється про це, “якщо це не ставить під загрозу мету розслідування”. Уся непотрібна надалі документація повинна бути знищена.

На мій погляд, як законопроект про моніторинг телекомунікацій, так і більш загальний закон про оперативно-розшукову діяльність незадовільні з погляду гарантій права на приватність і суперечать міжнародним стандартам у цій області, оскільки приховують у собі потенційні порушення статті 8 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод.

Підведемо підсумки. Законопроект про моніторинг комунікацій передбачає надмірні повноваження СБУ, перекладає фінансовий тягар по впровадженню системи моніторингу на провайдерів, не дає ясні і чіткі правові підстави для проведення моніторингу і не містить надійних гарантій проти зловживань. У цілому законопроект здатний викликати порушення прав людини й основних свобод і насамперед права на приватність. Тому доцільно розробити цей законопроект заново з урахуванням норм законопроекту про захист персональних даних (при цьому необхідно також і погоджене внесення змін у закон про ОРД) і наступних рекомендацій.

1. Перелік злочинів, за яких дозволене зняття інформації з каналів зв’язку, повинний бути звужений, їх необхідно чітко перелічити в законі.

2. Необхідно доповнити закон описом процедури одержання і продовження санкції на перехоплення повідомлень судом, нормою про обмеження тривалості перехоплення. Бажано при цьому забезпечити передачу рішення суду з комп’ютера судді, уповноваженого давати санкцію на перехоплення, безпосередньо в систему моніторингу, а також одержання суддею результатів моніторингу за запитом безпосередньо із системи при розгляді питання про продовження санкції.

3. Необхідно доповнити закон правилами збереження, використання і знищення зібраних матеріалів, зокрема, правилами обміну зібраними матеріалами між різними органами і правилами складання підсумкового звіту. Особливу увагу при цьому необхідно приділити правовому регулюванню дослідження трафіка.

4. Необхідно зробити процедуру зняття інформації з каналів зв’язку більш прозорою, увівши норму про обов’язкове інформування особи, чиї повідомлення перехоплювалися, після закінчення перехоплення й ознайомлення особи з перехопленими матеріалами, які не містять відомостей, що складають державну таємницю (подібні норми містяться в законах Німеччини, Австрії й інших країн). За таких умов положення закону про оскарження незаконних дій служб, які здійснюють ОРД, зможуть бути реалізовані.

5. Для інформування громадськості про масштаби таємного перехоплення повідомлень необхідно внести норму про публікацію річного звіту, що містить інформацію про кількість санкцій на перехоплення з указівкою видів злочинів, за яких було прийняте рішення про перехоплення, кількість відмов у видачі санкції й іншої інформації. Така практика існує в США і багатьох європейських країнах.

6. Необхідно ввести інститут незалежного нагляду за законністю моніторингу, що, з одного боку, одержував би автоматично копії всієї знятої інформації, а з іншого боку, розглядав би скарги на незаконне зняття інформації з каналів зв’язку. Ці функції міг би виконувати відділ секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, відповідальний за дотримання права на захист інформації про особу.

7. Питання про фінансування розробки і впровадження системи моніторингу повинне вирішуватися на підставі угоди між СБУ і провайдером з урахуванням антимонопольного законодавства і практики Європейського суду по статті 1 Першого протоколу Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод.

8. Вхідний код програмного забезпечення системи моніторингу й алгоритм моніторингу повинні бути відкритими (помітимо в дужках, що вхідний код і інші подробиці аналогічної системи в США – Carnivore – були опубліковані під тиском громадськості восени 2000 р., приблизно через півроку після того, як стало відомо про її функціонування).

Коментар “ПЛ”: Зважаючи на те, що цей законопроект одержав неоднозначну оцінку громадськості, і, зокрема, ряд правозахисних організацій, професійних об’єднань Інтернет-провайдерів та ін. підкреслюють, що законопроект в початковому варіанті може сприяти порушенню прав людини і привести до уповільнення розвитку Інтернет в Україні, його необхідно відхилити і направити на доопрацювання.

Беручи до уваги результати громадських слухань з цього питання Комітет Верховної Ради України з питань будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства і зв’язку на сьогоднішньому засіданні відклав остаточне рішення щодо рекомендації парламенту ухвалити в першому читанні законопроект “Про моніторинг телекомунікацій”. Під час обговорення Комітет прийняв рішення про додаткову експертизу законопроекту.

Законопроект вже пройшов обговорення у двох парламентських комітетах – Комітеті з питань боротьби з організаційною злочинністю і корупцією (комітет підтримав законопроект) і в Комітеті з питань свободи слова і інформації (законопроект не підтримано).


 [1] Прослушивание телефонных разговоров в международном праве и законодательстве одиннадцати европейских стран. – Харьков: Фолио, 1999. – 152 с.
[2] Наводиться мовою оригіналу.
[3] Ці та наступні статистичні дані наводяться за виданнями: Вісник Верховного Суду України, 2003, №3, 2003, с. - та №4, с.36-41.

Рекомендувати цей матеріал
X




забув пароль

реєстрація

X

X

надіслати мені новий пароль


догори