УКРАИНСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОСТИ

Предлагаем вашему вниманию доклад, представленный на международном форуме «Конституционное правосудие в пост-коммунистических странах». Форум проводился Центром консти-туционных исследований в Риге 11-12 ноября. На нем рассмат-ривались вопросы, затрагивающие проблемы институциональ-ного строительства в восточноевропейских странах и способ-ствующие процессу расширения связей между этими странами, установлению рабочих отношений и обмену опытом, накоп-ленным за прошедшее десятилетие. Основной акцент был сделан на предоставлении актуальной и разносторонней информации об успехах и неудачах на пути развития конституционализма в странах бывшего коммунистического блока.

Мой доклад представлен под названием, которое может вызвать неоправданные ожидания аудитории. Поэтому оговорюсь, что в сообщении затрагиваются лишь аспекты философии конституции, причем с явным осознанием трудностей в определении понятия «сов-ременный контекст». Очевидно, что по истечении трех лет, прошедших с момента принятия Украинской кон-ституции, пока можно говорить лишь о соответствии или несоответствии Конституции эмоциональным граж­данским ожиданиям. Проще говоря, если у конституций существует нормативный вектор, то в ходе социальной практики удачная или неудачная его нацеленность выяв­ляется. Если украинскому обществу присуща конструк­тивная или деструктивная динамика, то теоретически существует возможность ее сопоставления с вектором Конституции. На анализе их соотношения можно было бы построить данное сообщение.

Однако проблема возникает уже в том, что цели общества в демократических условиях избираются и преследуются спонтанно, на основе множества мало предсказуемых факторов, в то время как Конституция обычно составляется из нормативно фиксированных ценностей, к тому же описанных в терминах неметафо­рического языка. Как принято считать, спонтанность должна обеспечивать конституционная категория сво­боды. Однако именно этот главный гарант социальной динамики демократического общества в Украинской конституции отсутствует. Попытка Международного кон­ституционного форума в Новой Гуте зимой 1996г. внес-ти не инструментальное понятие, а именно категорию свободы в официальный проект Конституции была соз-нательно отвергнута национальным квазинаучным сооб-ществом. Вместо этого в Конституцию проникло мно-жество малоподвижных и потому малоприменимых норм. С точки зрения правовой философии это может быть описано как неприятие либеральной схемы пра­вового регулирования, предложенной Д.Ролзом: в кон­ституциях фиксировать высшую ценность и гарантии свободы, а тактические, в том числе экономико-рас­пределительные принципы и права помещать в текущем законодательстве.

Приведу лишь несколько примеров неудачного, с моей точки зрения, национального конституционного нормирования:

1. Жизнь и здоровье человека признаются «наи-высшей социальной ценностью» в ст. 3 Конституции Ук-раины. Но, если состояние физической жизни есть действительно высшая ценность, то жизнь солдата не может быть принесена в жертву для «защиты суверени­тета и территориальной целостности Украины» и тем более свободы нации. Ведь в конституционной иерар­хии ценностей первые две расположены ниже «жизни человека», а последняя не указана вообще. Кроме того, право на жизнь (и вытекающие отсюда риски) у солдата по своему объему не может быть меньше, чем у граж-данского лица на основе принципа равенства конститу­ционных прав, записанного в ст.21 Конституции Ук­раины.

2. «Какое бы то ни было насилие над ребенком... преследуется по закону» на основе ст.53 Конституции, что делает правонарушителями всех родителей, заби­рающих детей из песочника против их воли.

3. «Каждый обязан не наносить вред природе» сле­дуя предписаниям ст. 66 Основного Закона, но все во-дители, поворачивая ключ в замке зажигания своего автомобиля ежедневно делают это.

4. Суды прямо названы в Конституции органами государственной власти, что в случаях гражданских ис­ков к государству ставит их в положение судьи в соб­ственном деле.

5. На основе ст. 15 Конституции «никакая идеоло­гия не может признаваться государством как обяза­тельная», что формально избавляет государство от не­обходимости следовать также идеологии Конституции.

6. Право каждого «на достаточный жизненный уро­вень для себя и своей семьи», записанное в ст. 48 Ос­новного Закона, в украинской практике существует пре-имущественно как право быть объектом уравнитель­ного распределения. Как выражение либерального принципа «неравенства, выгодного всем» (Д.Ролз) оно не работает, поскольку политическая власть в Украине ведет себя подобно крупье в общенациональном ка­зино, который контролирует не столько соблюдение правил игры, сколько суммы выигрышей ее участников. История опального премьер-министра Украины в этом смысле мне представляется достаточно иллюстратив­ной.

7. Обеспечение экономической и информационной безопасности объявлены в ст. 17 Конституции одновре­менно и «функцией государства», и «делом всего ук-раинского народа». В итоге общественность естест­венным образом наталкивается на 15 только конститу­ционных ограничений свободы слова.

Замечу, что вышеизложенное я упоминаю лишь для того, чтобы передать общее настроение украин­ского Основного Закона.

Если согласиться, что процветание общества обеспечивает работа, творчество и инновации, то мож-но признать, что Конституция Украины специальным об-разом на них не нацелена. В ней явно превалируют охранительные ценности и потому нет места ни «коллек-тивному воображению» О.Тоффлера, ни «обществу рис-ка» У.Бека. Именно поэтому порой возникает чувство, что украинский Основной Закон, как и некоторые дру­гие конституции посттоталитарных стран, написан не в парадигме современности. Конституция проникнута чаяниями весьма умеренных добродетелей и нази-дательна по своей литературной манере. Ее дизайн рассчитан не на социальную пассионарность, а на «за-ботливое, как бабушка, правительство». Между тем, требования украинского модерна заключаются практи­чески в обратном. Как некогда заметил Й.Хейзинга, чтобы попасть в яблочко, нужно целиться несколько вы-ше. Иными словами, социально-экономического про-цветания не достигнуть прямыми заботами об иму­щественном благосостоянии.

Социально-экономический успех Украины, кото­рого всем нам столь не достает, предполагает, в пер­вую очередь, творческое поведение человека в усло­виях нестесненной свободы, гарантированной демокра­тией и адекватной правовой системой. Свободное творчество охватывает широкую сферу активности в современном обществе от создания новых научных кон­цепций до конструирования моды, интеллектуальных и просто поведенческих образцов. Предполагается, что сюда попадают также отдельные случаи нешаблонного поведения индивидов. Используя философский словарь Ж.Бодрийара, можно сказать, что в прогрессирующих обществах всегда доминирует «спираль символичес­кого, предшествующая реальности». Характерно, что у Р.Барта творчество выступает экономикой «исступ-ленного расточения», то есть социально-экономичес-кий прогресс парадоксальным образом противостоит этике накопительства.

Важным представляется подчеркнуть также сле­дующее. Если, как писал З.Бжезинский, в уходящем веке господствовали дебаты относительно социальной организации общества и наилучших способов достиже­ния внешнего благосостояния, то сегодня мы нахо-димся в начале грандиозных дискуссий относительно личностного и внутреннего измерения человеческой жизни. Именно сегодня возникают новые типы чело-веческого поведения, а вслед за ними и новые типы личности, новые маверики («maaverics») и новые представления о харизме. Как проницательно заметил А.Пятигорский, мы наблюдаем наступление эры ода­ренных фигур, далеких от искушений «всенародной славы». Однако появление таких личностей возможно лишь в атмосфере подлинно нестесненной свободы.

В более широкой постановке вопроса социально-экономический прогресс требует не столько социально-экономических прав, сколько правовой инфраструктуры свободы, которая предполагает пугающую многих кон-вертируемость социальных ценностей в товар, право­вую репрессию ксенофобии и конкуренцию круп-номасштабных индивидуальных стратегий. При этом в культурном пространстве любого общества неизбежно акцентируются вопросы о значении синтетической (ру-котворной) среды, стиля и конкретной идеологии жизни не только социальных групп, но и отдельных людей. Кроме этого, юридическое обеспечение социально-эко-номического прогресса предопределяется еще и тем, что между социальным творчеством, демократией и правом в силу их собственной природы органически складываются непростые отношения.

К сожалению, еще и сегодня в посттоталитарных странах «жизненно напряженная личность, решающая вопрос своей судьбы» (М.Мамардашвили) остается в известном пренебрежении со стороны философии кон­ституционного права. Между тем, отношения между техникой и живой волей человека уже давно вышли за пределы только политического выражения социальной реальности. Если в прежние времена «магия была мос­том, соединявшим фантазию и технологию» (Ж.Эл-люль), то в современном обществе борьба между экономической мега-машиной, с одной стороны, и идеальной сферой человеческого воображения, с дру­гой — стала неизбежным аспектом правовых представ­лений о справедливости. Поскольку эта борьба неуст­ранима, она нуждается в адекватных юридических обо­лочках. Имея сравнительно недавно приобретенное «право свободы» современный человек нуждается уже и в «праве творчества».

Хотя в философии права общая тенденция, по-ви­димому, именно такова, в современных посттоталитар­ных странах становится все более заметным противоре­чие между объективными закономерностями социально-экономического прогресса и правовым регулированием творческой сферы. Почти типичным стало здесь избы­точное нормирование информационных процессов (вплоть до государственных попыток контролировать INTERNET). В настоящее время в отдельных странах региона (России, Украине) создано массивное законо­дательство об информации, которое рассматривает информацию не как особо ценное для активного обще­ства «количество непредсказуемого, содержащееся в сообщении» (А.Моль), а как особо важный ресурс госу­дарства. Хотя формально в этих странах цензуры не существует, растущие попытки контролировать инфор­мацию, фильтровать ее потоки трудно не заметить.

Очевидно, что за этими внешне субъективными проявлениями властных прерогатив стоит более глубо­кое недопонимание как лидерами, так и экспертами сути процессов, обеспечивающих социально-экономи­ческое продвижение. Более того, в переживших бархат­ные революции странах все чаще наблюдаются пока спорадические попытки «бюрократического реванша».

Поскольку новые идеи, культурные образцы, нова­торские типы профессионального и иного поведения, уникальные психологические установки и подходы к ре­шению проблем создаются творческим меньшинством, лик мира действительно преображается горсткой пер­воначально разобщенных людей, считал Э.Ионеско. То обстоятельство, что прогресс обеспечивают «немногие, переубеждающие многих» (Ф.Хайек), требует конститу­ционной защиты «культурно чувствительных» зон об-щества. Ведь именно на этих территориях опасно про-являет себя избыточное нормирование государства, именно здесь особенно болезненно сказываются пос­ледствия «гнета демократических решений». Именно поэтому органическое противостояние традиционного законодательства, как рычага государства, и необходи­мости сопротивления вмешательству власти и демокра­тии в творческую область, пространство спонтанной инициативы хотелось бы здесь выделить. Поскольку новые конституции, как об этом свидетельствует при­мер Украины, часто устаревают уже на старте, важным стимулом социально-экономического прогресса в пост­тоталитарных странах могли бы стать вспомогательные правовые средства. Именно в этом качестве важной представляется идея международной «Конвенции о за­щите интеллектуальной свободы».

Так или иначе, обращаясь к международному пуб­личному праву, или оставаясь в рамках национальных правовых систем, мы должны подвергнуть критике при­вычную однополярную структуру правового регулирова­ния творческих процессов в обществах переходного типа. С этой целью новые конституции представляется целесообразным рассматривать не как вершины тради­ционных правовых пирамид, а как уникальные по своей возможной роли гаранты творческой свободы и куль­турного многообразия. В этом качестве регулирующий потенциал конституций должен использоваться со сто­роны их возможностей по воспроизводству «рукот-ворной спонтанности» — некоего синтетического слепка или отражения органического строя природы. Конечно, при этом старые правовые системы как бы транс-формируются из однополярных в биполярные, где на полюсе свободы гражданского общества естественным образом оказывается конституция, а на полюсе госу-дарственного порядка — традиционное законодатель-ство. Поскольку изначально задать требуемую меру по-рядка и свободы в социальной системе невозможно, биполярная правовая конструкция будет провоцировать постоянный конфликт свободы и порядка, конститу­ционные суды будут «спасать» гражданскую свободу и все, что из нее следует. Конечно, такая трансформация добавит забот конституционным трибуналам, но она же упорядочит социальную динамику и экономический рост, за который все равно приходится многим платить.

Если вектор социально-экономического прогресса предопределяется интеллектуальными усилиями инди­видов, которые создают различного рода образцы и модели, стили и способы мышления, поведенческие примеры и прочие интеллектуальные искушения, то по своей направленности он существенно отличается от построенного на демократии вектора государственной политики. Обычно после того как интеллектуаль­ные об­разцы и установки на будущее создаются новаторами, они выставляются на социальное обозрение для оценки и выбора. Как говорил Ж.Бодрийар, мир функциониру­ет постольку, поскольку поддается интеллектуальным искушениям. Новые образцы и установки выставляются на интеллектуальном рынке, где спрос и предложение определяются неисчислимым количеством факторов.

По-видимому, там, где нет сознания, искушение новым осуществляется через внешность, оболочку, ви-димость, поверхность. Там же, где сознание и душа присутствуют — искушение осуществляется через ис-кусственное, внутреннее, придуманное, наконец, вооб-ражаемое. Искушение новым, интеллектуальный соб-лазн становятся чрезвычайно сильными при сильном интеллекте. Можно даже сказать, что они увеличивают-ся пропорционально силе интеллекта. В этом смысле мы можем допустить, что так называемой силы воли в культурном смысле не существует. Вместо этого удоб-нее говорить о силе культурного искушения и силе интеллекта, способного воспринимать новизну.

Поскольку вектор даже либеральной демократии определяется волей большинства, постольку демокра­тия не способна на большее, чем совершать выбор среди образцов, созданных творческим меньшинством в рамках социально-экономического прогресса. Однако в посттоталитарных странах данная схема отношений даже экспертами воспринимается неоднозначно. Нао­борот, представление о демократии как об исклю-чительной причине социально-экономической динами-ки является характерным преувеличением в таких стра-нах, как Украина.

Если это принять, то становится понятным, почему у более искушенных обществ обнаруживается столь сильный интерес к созданию гарантий невмешательства в творческую сферу не только прямых агентов госу-дарства, но и представителей демократии. Главным результатом действия этих гарантий следует считать возможность постоянного снабжения общества инфор­мацией как количеством непредсказуемого в сообще­нии. Поэтому создание и поддержание атмосферы го­товности общества и его членов к непредсказуемости и новизне следует считать важнейшей правовой гаран­тией социально-экономических прав.

Говоря более специально, мы должны создать или восстановить систему достижения первичных «пред-демократических» решений экспериментального типа, которые бы затем предопределяли вторичные «пост-демократические» решения практического типа. Как это очевидно, речь идет не о сокращении или сужении демократии, а всего лишь об оснащении ее эффек­тивным рынком образцов на будущее. Ведь дар демо­кратии не творческий, а селективный. Демократия умеет выбирать из уже созданного. Конечно, подобная система отношений по своим приоритетам факульта­тивно противостоит привычным функциям государства: обеспечению социальной защиты и порядка, политичес­кой стабильности и даже личной безопасности. Но если социально-экономические права мы ставим выше ста­бильности, то у нас фактически нет выбора. И без того любое государство нуждается в сдерживании, ведь и не слишком консервативная власть из-за своей хроничес­кой воли к регулированию обычно требует, чтобы даже наука входила в русло «нормального» развития. Кроме того, как не раз напоминали идеологи либерализма, и в наш век государство не только продолжает быть ар­битром, но остается также сильнейшим игроком, кото-рый ради уверенности в результате переписывает правила игры по ходу действия.

Впрочем и без всего этого, как говорила С.Зонтаг, у новаторов должно быть право заступать за огражде­ния, ведь они обязаны «искушать новым сам порядок вещей». Таким образом, социально-экономический прогресс, как основная динамическая ценность общест­ва, должен быть предохранен от чрезмерной политичес­кой предсказуемости и организационной стабильности посредством специальных нормативных актов. С.Хан­тингтон верит в третью волну демократии: в качестве выхода из ситуации я вижу разработку международной «Конвенции о защите интеллектуальной свободы». Ра-зумеется, положение могла бы улучшить и какая-либо национальная «Информационная конституция».