Права Людини в Україні

http://khpg.org/index.php?id=1595421303


22.07.2020 | Всеволод Речицький, конституційний експерт ХПГ
Право на справедливий суд

Критичний аналіз ст.255 Кримінального кодексу України щодо встановлення відповідальності за злочини, вчинені «злочинною спільнотою» (станом на 22.07.2020)

© Денис Волоха/ХПГ
   

Як відомо, 4 червня 2020 р. Верховна Рада України за законодавчої ініціативи Президента України В. Зеленського ухвалила Закон № 671- IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою». Будучи підтриманий парламентською більшістю, закон невдовзі був офіційно підписний  спікером і Президентом, опублікований і вступив в силу.

Хоча законодавець намагався спочатку вирішити проблему за рахунок модифікації не лише «Особливої», але й «Загальної частини» Кримінального кодексу України (далі – ККУ), пропонуючи доповнити ст. 28 частиною п’ятою з двох абзаців, модифікація ККУ обмежилася в підсумку лише його «Особливою частиною». Йдеться, зокрема, про такі статті ККУ: 255, 255-1, 255-2, 255-3.[1] Прикметно, що зусилля, спрямовані на внесення змін до ст. 28 «Особливої частини» ККУ тривали ще навіть на «повторному» другому читанні законопроекту (березень 2020 р.), але під тиском жорсткої професійної критики як всередині, так і за стінами Верховної Ради були облишені на останньому етапі.[2]

Для зручності даний розгляд матеріалу побудований, в основному, відповідно до порядку частин та приміток до ст. 255 ККУ. Тим більше, що обсяг нормативного масиву ст. 255 після внесення до неї змін збільшився у 3-4 рази. Утім, норми, які безпосередньо стосуються «злочинної спільноти», починають зустрічатися в назві, а потім в частині четвертій ст. 255 ККУ. Саме тут йдеться про те, що «злочинна спільнота» повинна об’єднувати щонайменше дві «злочинні організації». Це означає, що до її складу (на основі частини четвертої ст. 28 ККУ) має входити щонайменше десять осіб.

Оскільки участь у «злочинній організації» становить окремий склад злочину, входження до «злочинної спільноти» через «злочинні організації» є de facto так само злочинним і підлягає покаранню. При цьому кількість членів злочинної спільноти може бути практично необмеженою. Якщо «злочинна спільнота» є формальною назвою для вітчизняних мафіозних структур, то кожен рядовий член вітчизняної мафії стає за такого підходу потенційним злочинцем. 

Відтак, постає питання про правильну юридичну кваліфікацію безпосередньої «участі» у «злочинній спільноті», яка при значних розмірах останньої робиться все більш розмитою й неконкретизованою. Для порівняння, участь у «банді» (ст. 257 ККУ) є конкретною з точки зору розподілу ролей і функцій серед її учасників, але подібний ефект не спостерігається стосовно «участі» (через «злочинну організацію») у «злочинній спільноті».

Як відомо, участь у вигляді членства в закордонних мафіозних структурах являє собою іноді не більше, ніж вид особистісного зобов’язання, до виконання якого навіть не завжди доходить. Тобто якщо порівняти членство в мафії з «участю» у «злочинній спільноті», то можна дійти тривожного висновку про те, що сама по собі криміналізація такої «участі» посягає на принцип, закріплений у частині першій ст. 2 ККУ, за яким єдиною «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить в собі склад кримінального правопорушення». Звісно, за умови, що правопорушення є конкретно описаним в ККУ.

Мусимо визнати, що «участь» у «банді» чи «злочинній організації» є набагато конкретнішою, ніж «участь» у мафії чи українській «злочинній спільноті». Традиційно вона є такою, що без проблем підпадає під поняття «кримінального правопорушення» в сенсі ККУ. Адже і в «банді», і в «злочинній організації» є розподіл ролей (функцій) між учасниками та співучасниками, який супроводжується характерною динамікою й суб’єктивною стороною.

Можливо, саме тому чинний ККУ не передбачає кримінальної відповідальності за безпосередню «участь» у «злочинній спільноті», а  обмежується для цього такими формами, як «банда», «терористична група», «терористична організація» та «злочинна організація», а у випадку реально скоєного правопорушення – «групою осіб», «групою осіб за попередньою змовою» та «організованою групою», участь в яких підлягає у цьому випадку кримінальній відповідальності.

Однак чи означає відсутність вказівки на кримінальну відповідальність за участь у «злочинній спільноті» в ККУ реальну відсутність за це кримінального покарання? Думається, відповідь має бути негативною. Адже якби це справді було так, то об’єднання двох і більше «злочинних організацій» у «злочинну спільноту» могло б стати реальним способом звільнення від кримінальної відповідальності небезпечних злочинців.

З іншого боку, оновлена редакція ст. 255 ККУ не дає відповіді на запитання про те, чи втрачає «злочинна організація», яка разом з іншими увійшла до складу «злочинної спільноти», свій колишній юридичний і організаційний статус. Якби за таких обставин статус «злочинної організації» втрачався, то більшість її учасників перетворилися б на звільнених від кримінальної відповідальності неофітів «злочинної спільноти». Адже в ККУ, як зазначалося вище, кримінальної відповідальності просто за участь у «злочинній спільноті» не передбачено.

Але якщо, відповідно до ККУ, статус «злочинної організації» при входженні її до «злочинної спільноти» залишається незмінним, то що передбачає ККУ для тих, хто після об’єднання двох і більше «злочинних організацій» вийшов зі складу своєї злочинної організації й перейшов під пряме підпорядкування керівникам «злочинної спільноти»?

Аналогічне запитання може виникнути також у випадку безпосереднього входження до складу «злочинної спільноти» нових учасників на індивідуальній основі. Якщо жодна з організацій-засновників «злочинної спільноти» не погодиться включити їх до свого складу, то чи підлягатимуть вони кримінальній відповідальності через пряме членство у «злочинній спільноті»?  Адже частина четверта оновленої ст. 255 ККУ передбачає кримінальну відповідальність лише за «створення» «злочинної спільноти» та «керівництво» нею.

Новелою є також нормативний матеріал, який міститься в частині п’ятій ст. 255 ККУ та Примітках № 1 та № 2 до  цієї статті в цілому.  Зокрема, в частині п’ятій ст. 255 ККУ йдеться про те, що у випадках:

1) участі у «злочинній організації»;

2) створення «злочинної організації»;  

3) керівництва «злочинною організацією або її структурними частинами»;

4) створення «злочинної спільноти»;

5) керівництва «злочинною спільнотою»;

 

особою, яка «здійснює злочинний вплив» або є особою в статусі «суб’єкта підвищеного злочинного впливу», у тому числі у статусі «вора в законі» ми стикаємося з кримінальним покаранням, яке передбачає, відповідно, позбавлення волі на строк: а) від 5 до 12; б) від 7 до 12; в) від 10 до 15; г) від 12 до 15 років з конфіскацією майна.

При цьому, як пояснюється у Примітці № 1 до ст. 255 ККУ,[3] «під злочинним впливом <…> слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності».

Очевидно, що подібний підхід є невиправдано широким. Нічим не обґрунтованою в ньому є, зокрема, вказівка на «авторитет» та «інші особисті якості чи можливості» суб’єкта «злочинного впливу», суб’єкта «підвищеного злочинного впливу» та особи «вора в законі». Незрозуміло, що зміниться в юридичному плані, якщо «злочинний вплив» здійснюватиметься неавторитетною особою внаслідок просто погроз чи залякування з її боку? Словосполучення «інші особисті якості чи можливості» також мало про що говорить. Адже особистими якостями індивіда (не кажучи вже про можливості) можуть бути як сила, так і слабкість, як сміливість, так і боягузтво тощо.

Утім, найбільш вразливою для критики в  Примітці № 1 до ст. 255 ККУ є дефініція мінімально необхідних, але при цьому ситуативно можливих, для юридичної кваліфікації «злочинного впливу» дій: «під злочинним впливом <…> слід розуміти будь-які дії особи, <…> яка здійснює інший (знову будь-який? – В.Р.) вплив на злочинну діяльність». Якщо закон називає злочинними дії конкретно не визначеного характеру й змісту, це означає що він піддає потенційній кримінальній репресії мало не будь-яку поведінку чи життєву позицію будь-якої людини. Але ж поведінка людини може бути як зрадливою, підступною й агресивною, так і виваженою, корисною, жертовною, відповідальною, навіть… звитяжною.

У такому підході законодавця неприпустимо ослабленим виглядає принцип правової визначеності, який є однією з найважливіших (з цього приводу існує консенсус) характеристик верховенства права. Адже принцип верховенства права передбачає, що будь-яке обмеження прав людини є допустимим лише за наявності надійних гарантій передбачуваності у застосуванні державою будь-якої правової норми.

Тобто будь-яке обмеження суб’єктивного права має будуватися виключно на критеріях, які реально дозволяють особі свідомо відокремлювати правомірну поведінку від поведінки протиправної, конкретно передбачати юридичні наслідки своїх вчинків.[4]

Як зазначається з цього приводу в Рішенні Конституційного Суду України (далі – КСУ): «елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі».[5]

У свою чергу, «принцип правової визначеності означає, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».[6]

Так само в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), які є юридично обов’язковими для України, неодноразово підкреслювалося, що правовим закон може бути лише за умови дотримання в ньому засад передбачуваності. Зокрема, в Рішенні ЄСПЛ від 10 грудня 2009 р. у справі «Михайлюк та Петров проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) вказується на те, що принцип верховенства права безпосередньо «стосується якості відповідного законодавства й вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе». Дана ідея частково відобразилася також в Рішенні ЄСПЛ у справі «Полторацький проти України» (Poltoratskiy v. Ukraine від 29 квітня 2003 року, заява № 38812/97, п. 155).

Повертаючись до Примітки № 1 до ст. 255 ККУ, присвяченій юридичному визначенню поняття «злочинного впливу», не можна не звернути увагу на те, що семантика її положень дозволяє формально звинуватити у злочинному впливові будь-яку значущу й авторитетну фігуру. Адже особою, «яка завдяки <…> авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям <…> здійснює… інший (будь-який? – В.Р.) вплив на злочинну діяльність» може вважатися також старший офіцер національної поліції. Адже саме стратегічна активність поліції й служби безпеки покликані впливати на злочинну діяльність. У свою чергу, під «іншим» впливом законодавець пропонує розуміти не визначене конкретно й не сформульоване в законі поняття. Застосування у цьому випадку прийменника «інший» (будь-який; той, що знаходиться за межами названого; необмежено широкий) до поняття «злочинного впливу» робить останній настільки розмитим, що сюди ризикують потрапити будь-які життєві прояви й будь-яке ставлення до будь-чого наділеної харизмою людини.

До того ж, слово «впливати» є дієсловом недоконаного виду[7], яке у більшості випадків є надзвичайно широким за своїм значенням та змістом. Зокрема, тлумачний словник української мови on line стверджує, що це слово найчастіше означає: «діяти певним чином на кого-небудь, що-небудь».[8] Але що значить «певний, певним чином» в юридичному сенсі? Навряд, щоб на це запитання можна було відповісти однозначно. А якщо ситуація є саме такою, то чи можна вживати поняття «іншого впливу» в контексті строгих формулювань «Особливої частини» ККУ? Виглядає, що й тут відповідь є негативною.

Утім, як свідчить аналіз, законодавець прагнув закласти в диспозицію ст. 255 ККУ й Примітку № 1 неоднозначність свідомо. Очевидно, що такі дії, як «розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них, спрямованих на забезпечення [злочинної] діяльності» може бути об’єктом кримінальної репресії. Але ж законодавець цією вказівкою не обмежується. На додачу до таких видів поведінки, як:

1) «сприяння» злочинній діяльності;

2) «спонукання» до злочинної діяльності;

3) «координація» злочинної діяльності;

4) «організація» розподілу коштів, спрямованих на забезпечення злочинної діяльності;

5) «організація» розподілу майна, спрямованого на забезпечення злочинної діяльності;

6) «організація» розподілу інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення злочинної діяльності;

7) «безпосереднє здійснення розподілу коштів», спрямованих на «забезпечення» злочинної діяльності;

8) «безпосереднє здійснення розподілу майна», спрямованого на забезпечення злочинної діяльності;

9) «безпосереднє здійснення розподілу інших активів (доходів від них)» спрямованих на забезпечення злочинної діяльності,

законодавець додає 10-й у переліку й 4-й у Примітці №1 до ст. 255 ККУ такий вид злочинного діяння, як… «здійснення іншого впливу на злочинну діяльність». З точки зору логіки, поняття «іншого впливу» означає в даному контексті будь-якого («іншого») впливу. Адже йдеться про діяння, яке не співпадає з жодним із дев’яти перерахованих у Примітці № 1 до ст. 255 ККУ видів злочинної поведінки.

На жаль, за допомогою такого ж інструменту законодавець оголошує юридичною ознакою злочинного діяння, передбаченого ст. 255 ККУ, будь-яку причетність (через «будь-які дії») будь-якої особи, наділеною авторитетом, іншими особистими якостями чи можливостями до будь-якого («іншого») впливу на конкретно не визначену (будь-яку) злочинну діяльність.

Тут варто знову нагадати про Рішення КСУ, в якому зазначається, що «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі».[9]

Справді, звинувачення особи у вчиненні злочину без конкретної вказівки на характер й обставини відповідного діяння посягає на сутність частини першої ст. 2 ККУ, в якій закріплено, що «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Мається на увазі передбаченого конкретно. Крім того, подібний підхід посягає на частину першу ст. 11 ККУ, в якій закріплюється поняття кримінального правопорушення як «передбаченого цим Кодексом суспільно небезпечного винного діяння (дії або бездіяльності), вчиненого суб’єктом кримінального правопорушення».

З цього випливає, що склад будь-якого кримінального правопорушення (злочину) без задовільного опису його гіпотези й диспозиції порушує принцип верховенства права (частина перша ст. 8 Конституції України), з яким безпосередньо корелюється вимога юридичної визначеності й справедливості.

Очевидно, що потрапити під ознаки особи, яка здійснює будь-який (через «будь-які дії») детально не визначений (через прийменник «інший») вплив на будь-яку злочинну діяльність необмеженої (10 і більше) кількості осіб – замало для конституційно чистого визнання особи злочинцем. Утім, критичний аналіз частини п’ятої ст. 255 ККУ та Примітки № 1 до неї показує, що саме про таку – сумнівну з етичної та юридичної точок зору ініціативу українського законодавця йдеться.

Якщо будь-яку особу ККУ може звинувачувати у «злочинному впливові», а суд може покарати її суворим вироком лише на тій підставі, що вона здійснювала конкретно не визначений в законі («будь-які дії») будь-який («інший») вплив на будь-яку злочинну діяльність необмеженої кількості осіб, то цього достатньо, щоб визнати такий підхід неконституційним. Адже саме в ньому рельєфно проявляється рецидив домінування держави над громадянином, несподіване відродження прикрих ознак тоталітаризму.

Як зазначається в Доповіді «Верховенство права» Європейської комісії «За демократію через право» («Венеційської комісії») від 25-26 березня 2011 р.,[10] доктрина верховенства права є широкою, але разом з тим такою, що ставить на меті захист індивіда від державної зверхності, домінування. Саме тому головною метою цієї доктрини є обмеження державної влади над індивідом.

Про роль принципу верховенства права в кримінальному судочинстві європейська спільнота висловилась також в Документі ОБСЄ «Зобов’язання стосовно верховенства права» 2009 р.[11] Як зазначається в його тексті, принцип верховенства права не зводиться до формальної законності й передбачає також справедливість, засновану на сприйнятті людської особи в якості найвищої цінності. Це вимагає дотримання вимог незалежності судівництва та максимальної безсторонності в царині кримінальної юстиції в цілому. При цьому, як прийнято вважати, сучасне розуміння принципу верховенства права включає такі елементи:

1) доступність закону, який має бути зрозумілим для всіх, чітким і передбачуваним;

2) суб’єктивні права мають функціонувати на основі закону, а не залежати від владної дискреції;

3) закон має бути рівним для всіх;

4) державна влада має дотримуватися засад справедливості;

5) всі права людини підлягають захисту;

6) суди повинні працювати без надмірних витрат і тяганини;

7) суд повинен дотримуватися засад справедливості;

8) держава має дотримуватися своїх міжнародно-правових та внутрішніх зобов’язань перед суспільством.

Чи відповідають цим вимогам положення ст. 255 ККУ та Примітки №1 до неї? Думається, що далеко не в усьому. І частину вини за це несе вітчизняний законодавець. З точки зору Конституції України, національний парламент також може визнаватися правопорушником. Як наголошує з цього приводу КСУ, «верховенство конституційних норм поширюється на всі сфери державної діяльності, в тому числі і на законодавчий процес».[12] Верховна Рада України несе конституційну відповідальність за посягання на верховенство права.

Юридичний дизайн ст. 255 ККУ і приміток до неї є продуктом парламентської активності. Здійснення «злочинного впливу» як елемент складу злочину, який передбачає створення і керівництво злочинною спільнотою або злочинною організацією, а також участь в останній, вимагає притягнення до кримінальної відповідальності за діяння надто розмитого спектру й змісту, що не відповідає презумпції невинуватості і верховенству права. Ст. 8 Конституції України про засади верховенства права, так само як і ст. 62 Основного Закону про презумпцію невинуватості закріплюють важливу для молодої демократії групу норм. Чи відповідає вимогам цих норм ст. 255 ККУ разом із примітками до неї – питання, на яке даний аналіз відповідає негативно. 

Як зазначається в Доповіді «Венеційської комісії» від 25-26 березня 2011 р., принцип верховенства права імпліцитно передбачає адресовану судам і державній владі в цілому вимогу дотримання справедливості. У свою чергу, як підкреслює КСУ, «справедливе застосування норм права – є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість»[13]. Як говорить з цього приводу Суд, «у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення».[14]

Тому у нас є всі підстави стверджувати, що ухвалення 4 червня 2020 р. Верховною Радою України оновленої редакції ст. 255 ККУ та приміток до неї є не лише спробою легітимації кримінального переслідування фізичних осіб за вчинення злочинів, передбачених ст. 255, 255-1, 255-2, 255-3 ККУ, але й способом притягнення будь-якої особи до кримінальної відповідальності за неформальну кримінальну репутацію, авторитет та/або статус.

Найбільшою мірою даний висновок стосується норм, закріплених у Примітці № 2 до ст. 255 УКК, яка стверджує: «Під особою, яка перебуває у статусі суб’єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі», у цій статті та статтях 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти особу, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям здійснює злочинний вплив і координує злочинну діяльність інших осіб, які здійснюють злочинний вплив».

Якщо в Примітці № 1 до ст. 255 ККУ законодавець описує в якості злочинних «будь-які» дії фізичної особи, яка здійснює будь-який («інший») вплив на будь-яку «злочинну діяльність», то в частині четвертій ст. 255 ККУ та Примітці № 2 до цієї статті в цілому встановлюється кримінальна відповідальність за здійснення злочинного впливу і координацію злочинної діяльності інших осіб, які здійснюють злочинний вплив.

Впливати на тих, хто впливає й понести за це кримінальну відповідальність… Чи не завеликою є тут дистанція між конкретно не визначеною поведінкою однієї фізичної особи та кримінальними наслідками для неї від злочинної діяльності інших осіб?  Прикметно, що в Примітці № 2 до ст. 255 ККУ йдеться хоча й про схожих, але не повністю (не в усьому) співпадаючих суб’єктах злочинного впливу. Перший із них має назву «суб’єкта підвищеного злочинного впливу», а другий – неформальну характеристику «вора в законі». Причому відмінність між ними полягає не стільки в функціях і ролі, яку вони виконують, скільки в тому, що «вор в законі» є визнаною в злочинному середовищі фігурою, а «суб’єкт підвищеного злочинного впливу» цього визнання не має.

Зміст Примітки № 2 до ст. 255 ККУ виглядає так: «2. Під особою, яка перебуває у статусі суб’єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі», у цій статті та статтях 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти особу, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям здійснює злочинний вплив і координує злочинну діяльність інших осіб, які здійснюють злочинний вплив».

При цьому з принципу верховенства права, а також з принципу свободи і рівності всіх людей у своїй гідності та правах (ст. 21 Основного Закону України) випливає, що однорідні суб’єкти однорідних кримінальних правопорушень мають бути рівними перед кримінальним законом. На вимозі рівності перед законом наголошує й «Венеційська комісія» у Доповіді від 25-26 березня 2011 р.[15] Але якщо рівність перед законом включає в себе рівність перед ККУ, то з якою метою, за умови виконання суб’єктами злочину однакових ролей і функцій, законодавець спеціально згадує й виділяє в частині четвертій ст. 255 ККУ особу «вора в законі»?

Тим більше, що, на відміну від поняття «злодія у законі» (див. частину п’яту ст. 28 проекту закону про внесення змін до ККУ),[16] офіційної дефініції поняття «вор в законі» досі не має. У результаті, в Україні виникла й продовжує існувати ситуація, коли всі «суб’єкти підвищеного злочинного впливу», а також всі «вори в законі» підлягають кримінальній відповідальності не лише за вчинення ними визначених законом конкретних дій, але й просто за кримінальний авторитет, невизначений вплив на інших осіб і статус.

Такий підхід є вразливим, оскільки на практиці не кожен «вор в законі» є причетним до кримінальній активності «суб’єкта підвищеного злочинного впливу». Здавалося б, при відсутності кримінальної активності «вор в законі» підлягати юридичній відповідальності не повинен. Тобто він може бути, а може й не бути «суб’єктом підвищеного злочинного впливу». Подібне застереження є винятково важливим, але ККУ про нього зовсім не згадує.

Така фігура умовчання є або спеціально закладеною в ККУ, або свідчить про явище випадкове (неусвідомлене). Якщо відсутність в ККУ чіткого розрізнення між «вором в законі», з одного боку, й «суб’єктом підвищеного злочинного впливу» – з іншого, є наслідком свідомої позиції законодавця, то це означає, що останній є прямо зацікавленим в їх автоматичному ототожненні. У цьому випадку з Примітки № 2 до ст. 255 ККУ витікає, що будь-який «суб’єкт підвищеного злочинного впливу» з повним набором ознак кримінального діяння є тотожним «вору в законі», який подібного набору ознак може не мати.   

Щоб уникнути плутанини, законодавець мав би передбачити мінімально допустимі, але достатні для притягнення до кримінальної відповідальності параметри злочинної поведінки «суб’єкта підвищеного злочинного впливу» окремо від мінімально допустимих, але достатніх параметрів злочинної поведінки «вора в законі». У цьому випадку притягнення до відповідальності «вора в законі» без наявності юридичного факту його мінімально активної, але достатньої для кримінального обвинувачення поведінки було б незаконним і неможливим.

Але саме такого підходу український законодавець уникає. Натомість він формулює склад передбаченого частиною четвертою ст. 255 ККУ (з примітками) правопорушення настільки «пасивним» і «бездіяльним» способом, що під його ознаки фактично підпадає просто фізична присутність «вора в законі» на території України.

Завдяки такому прийому законодавець ніби сповістив всіх українських правоохоронців про те, що «вор в законі» за будь-яких обставин, автоматично й завжди є «суб’єктом підвищеного злочинного впливу». Не дивно, що цей підхід був вкрай критично сприйнятий академічною спільнотою. 

Таким чином, з юридичного дизайну (редакції, стилістики) Примітки № 2 до ст. 255 ККУ випливає, що під «суб’єктом підвищеного злочинного впливу» слід розуміти також особу будь-якого присутнього в Україні «вора в законі», оскільки він апріорі здійснює злочинний вплив і координує «злочинну діяльність інших осіб, які здійснюють злочинний вплив». Таким чином, само по собі перебування особи у статусі «вора в законі» на території України становить злочин. Дане означення складу правопорушення можна умовно назвати «максималістським».

Визнавши дане означення допустимим, й беручи до уваги отримані раніше висновки, можна запропонувати таку «максималістську» формулу щодо настання юридичних наслідків «підвищеного злочинного впливу»: «вор в законі», а також будь-яка інша особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності й засуджена до позбавлення волі на строк від 12 до 15 років з конфіскацією майна за вплив і координацію будь-яких дій будь-якої авторитетної і наділеної іншими особистими якостями чи можливостями особи, яка, здійснює будь-які дії або будь-який («інший») вплив на будь-яку злочинну діяльність. 

Даний ситуативний, але при цьому потенційно можливий комплексний «склад злочину» дозволяє говорити про те, що оновлення змісту ККУ України, яке мало місце в українському парламенті 4 червня 2020 р., встановило кримінальну відповідальність будь-якого «вора в законі», а також будь-якої іншої особи за будь-яку віддалену в просторі й часі й конкретно не визначену причетність (через «вплив і координацію») до вчинення іншими особами будь-якого впливу на будь-яку злочинну діяльність.

Чи можна вважати дане оновлення ККУ таким, що відповідає вимогам національної Конституції? Навряд.  

По-перше, як сказано в частині першій ст. 3 ККУ, законодавство України про кримінальну відповідальність ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. У свою чергу, Конституція України й загальновизнані принципи і норми міжнародного права вимагають передбачуваності й конкретності. По-друге, кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки не можуть визначатися за аналогією. По-третє, ККУ повинен відповідати нормам, закріпленим у чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Можливо, саме тому КСУ «розглядає кримінальну відповідальність як особливий правовий інститут, у межах якого здійснюється реагування держави на вчинений злочин».[17]

Ще більш важливим у цьому контексті є те, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».[18]

Чи дозволяє щойно розглянутий ситуативно «максималістський» складу злочину, суб’єктом якого є «вор в законі» чи інший «суб’єкт підвищеного злочинного впливу», говорити про «правову визначеність» і «передбачуваність», які дозволяють людині «відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки»? Схоже, що й тут чесна відповідь є негативною.

На думку КСУ, хоча «принцип юридичної визначеності <…> не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними».[19] Оскільки ж ККУ не пропонує за даних обставин подібного механізму, не виникає й законних підстав стверджувати, що притягнення до кримінальної відповідальності «вора в законі» або іншого «суб’єкта підвищеного злочинного впливу» за ознаками ст. 255, 255-1, 255-2, 255-4 ККУ є таким, що відповідає Конституції України.

Юридична логіка цього підходу є відносно складною. Але саме її ігнорування дозволяє притягувати «вора в законі» або іншого «суб’єкта підвищеного злочинного впливу» до кримінальної відповідальності не за вчинення ними тяжких або особливо тяжких злочинів, а за конкретно не визначений вплив на інших осіб, які впливають на «злочинну діяльність» без означення масштабу й виду останньої.

Якщо врахувати ту обставину, що не всі злочини є тяжким або особливо тяжкими, неважко дійти висновку про те, що загальне поняття «злочинної діяльності» в сенсі ст. 255 ККУ охоплює собою також вчинення передбачених частиною четвертою ст.12 ККУ «нетяжких» злочинів, за які передбачено покарання у вигляді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п’яти років.

Це означає, що до «вора в законі» або іншого «суб’єкта підвищеного злочинного впливу» може бути застосоване позбавлення волі на 15 років лише за те, що він/вона «здійснював вплив» і «координував» злочину діяльність інших осіб, налаштованих на здійснення «нетяжких» злочинів у кількісно невизначеному масштабі.

Але ж справедливість кримінальної репресії, на думку КСУ, є не лише «однією з основних засад права», але й «вирішальною у визначенні [права] як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню».[20]

За цих обставин послідовне застосування частини четвертої ст. 255 ККУ до «вора в законі» або іншого «суб’єкта підвищеного злочинного впливу» сприймається як помітне порушення вимог «пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню». У такий спосіб репресивний потенціал ст. 255 ККУ входить у протиріччя з вимогами верховенства права, закріпленого в ст. 8 Основного Закону України.

Не менш проблемним для КСУ має виглядати приклад ситуативно «максималістського» застосування частини четвертої ст. 255 ККУ з позицій системного підходу. Адже, як вважає КСУ, принцип верховенства права містить в собі також вимогу щодо «ефективності мети і засобів правового регулювання, розумності та логічності закону».[21] Чи можна вважати за цих обставин «ефективним», «розумним» і «логічним» використання в ККУ такого неформального поняття, як «вор в законі» (ст. 255, 255-1, 255-3 ККУ)?

Проблема полягає тут не лише в тому, що дане поняття є «класичним» елементом кримінальної субкультури. Більш тривожним є те, що законодавець в якості важливої кваліфікуючої ознаки наважився використати поняття, зміст якого не описується (не визначається) в національному праві. Спроба дати офіційну дефініцію поняття «злодія у законі» (український переклад «вора в законі») мала місце в процесі модернізації ст. 28 ККУ, але закінчилася безрезультатно. Нині з поняттям «вора в законі» змушені рахуватися всі українські правоохоронці. У випадку сумнівів вони можуть звертатися до словника арго або безпосередньо до представників «злочинного середовища». Але що робити у випадку, коли злочинні кола відмовляться (найбільш вірогідно) свідчити й відповідати? Чи можна вважати особу «вором в законі» на основі інтуїтивного переконання?

Як показує аналіз, непридатність до ефективного застосування статей 225, 255-1 ККУ визнати нескладно. Внесення парламентом новел у ККУ 4 червня 2020 р. відобразило бажання влади рішуче боротися з проявами корупційного та кримінально-мафіозного впливу. Але для цього не підходять засоби, які здатні скомпрометувати репутацію України як правової держави. За будь-яких обставин Конституція України має залишатися не лише законом прямої дії, але й найвищої юридичної сили.

Тим більше, що вітчизняна економічна та юридична наука дійшла до усвідомлення тієї обставини, що корупція є наслідком широкого втручання держави у ринок. Порушення будь-якою державою законів ринку вважається нині не менш небезпечним, ніж ігнорування законів І. Ньютона. Так само мафіозні структури й сам масштаб їх розповсюдження в світі є, переважно, наслідком недосконалих економічних і культурних практик. У цьому сенсі Україна потребує не стільки драконівських кримінальних реформ, скільки свободи договору, вільного економічного маневру, творчого індивідуалізму, судових гарантій приватної власності й рішучого переходу від поняття споживацької власності до власності мінової (ринкової). У свою чергу, за будь-яких обставин ККУ не повинен входити в суперечність з чинним Основним Законом України.

Недарма у своїх позиціях КСУ «виходить із того, що додержання конституційних принципів соціальної і правової держави, верховенства права (ст. 1, частина перша ст. 8 Основного Закону України) обумовлює здійснення законодавчого регулювання суспільних відносин на засадах справедливості та розмірності з урахуванням обов’язку держави забезпечувати гідні умови життя кожному громадянину України».[22]

Досягненню цієї мети сприяє «принцип правової визначеності [який] вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності».[23] При цьому, як справедливо підкреслює КСУ, самі по собі кон’юнктурні «очікування осіб не можуть впливати на внесення змін до законів та інших нормативно-правових актів».[24]

 

Примітка: для кращого розуміння нюансів змісту даного аналізу читачам рекомендується ознайомитись з «Критичним аналізом окремих елементів проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою (станом на 04.03.2020)».[25]

 

[1]Ключовою є тут ст. 255 ККУ: «Створення, керівництво злочинною спільнотою або злочинною організацією, а також участь у ній

1. Створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними частинами – караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.

2. Участь у злочинній організації – карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища, – караються позбавленням волі на строк від восьми до тринадцяти років з конфіскацією майна.

4. Створення злочинної спільноти, тобто об’єднання двох чи більше злочинних організацій, керівництво такою спільнотою – караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.

5. Дії, передбачені частинами першою, другою або четвертою цієї статті, вчинені особою, яка здійснює злочинний вплив або є особою, яка перебуває у статусі суб’єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі», – караються позбавленням волі на строк від дванадцяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.

6. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора або керівника злочинної організації, за вчинення злочину, передбаченого частиною другою або третьою цієї статті, якщо вона до повідомлення їй про підозру у вчиненні цього злочину добровільно повідомила про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю.

Примітка. 1. Під злочинним впливом у цій статті та статтях 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.

Примітка 2. Під особою, яка перебуває у статусі суб’єкта підвищеного злочинного впливу, у тому числі у статусі «вора в законі», у цій статті та статтях 255-1, 255-3 цього Кодексу слід розуміти особу, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям здійснює злочинний вплив і координує злочинну діяльність інших осіб, які здійснюють злочинний вплив».

[2] Аналіз законопроекту № 2513 станом на 04.03.20 р. див. : Речицький В. Критичний аналіз окремих елементів проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (станом на 04.03.2020) // Права людини в Україні (15.07.20). – 10 с. Ел. ресурс: http://khpg.org/index.php?id=1594840634

[3] Повний текст Примітки № 1 див. у посиланні 1.

[4] Див.: Конституція України у судових рішеннях. // Бюлетень законодавства і юридичної практики України, № 7-8, 2011. – С. 63.

[5] Рішення КСУ № 5-рп/2005 від 22 вересня 2005 р. (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

[6] Рішення КСУ № 17-рп/2010) від 29 червня 2010 р. (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

[9] Рішення КСУ № 5 рп/2005 від 22 вересня  2005 р., справа про постійне користування земельними ділянками (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

[11] Див. OSCE Commitments relating to the rule of law. Ел. ресурс: http://www.osce.org/documents/odihr/2009/01/36062_ en.pdf

[12] Рішення КСУ № 7-зп від 23 грудня 1997 р. (справа про Рахункову палату) // Конституція України у судових рішеннях. // Бюлетень законодавства і юридичної практики України, № 7-8, 2011. – С. 61.

[13] Рішення КСУ № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р. (справа про призначення судом більш м’якого покарання). // Конституція України у судових рішеннях. // Бюлетень законодавства і юридичної практики України, № 7-8, 2011. – С. 60.

[14] Див. Конституція України у судових рішеннях. // Бюлетень законодавства і юридичної практики України, № 7-8, 2011. – С. 159.

[15] Див. посилання № 10.

[16] Див. : Речицький В. Критичний аналіз окремих елементів проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» (станом на 04.03.2020) // Права людини в Україні (15.07.20). – 10 с. Ел. ресурс: http://khpg.org/index.php?id=1594840634 

[17] Рішення КСУ № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999 р., справа про депутатську недоторканність.  Див. також: Конституція України у судових рішеннях. // Бюлетень законодавства і юридичної практики України, № 7-8, 2011. – С. 159.

[18]Рішення КСУ № 17-рп/ 2010 від 29 червня 2010 р. у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України «Про міліцію» (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).

[19] Рішення Великої палати КСУ № 7-р/2018 від 11 жовтня 2018 р.  у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень абзацу першого пункту 40 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України (абзац другий підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини).

[20] Рішення КСУ № 15-рп/2004 від 2 листопада 2004 р. у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст. 69 Кримінального кодексу України, справа про призначення судом більш м’якого покарання , (абзаци другий, третій підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини).

[21] Рішення Конституційного Суду України № 16-рп/2011 від 8 грудня 2011 р.  у справі за конституційним зверненням товариства з обмеженою відповідальністю «Пріма-Сервіс» ЛТД щодо офіційного тлумачення положення пункту 7 частини третьої статті 129 Конституції України та за конституційним поданням 54 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень частини шостої статті 12, частини першої статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України, частини другої статті 197 Цивільного процесуального кодексу України, а також частини восьмої статті 81-1 Господарського процесуального кодексу України, справа про фіксування судового процесу технічними засобами, (абзац четвертий пункту 5 мотивувальної частини).

[22] Рішення КСУ № 20-рп/2011 від 26 грудня 2011 р. у справі за конституційними поданнями 49 народних депутатів України, 53 народних депутатів України і 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 4 розділу VII «Прикінцеві положення» Закону України «Про Державний бюджет України на 2011 рік», (абзац восьмий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

[23] Рішення Великої палати КСУ № 2-р/2017 від 20 грудня 2017 р.  у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 7 частини другої статті 42 Закону України «Про вищу освіту» (абзац шостий пункту 2.1 мотивувальної частини).

[24] Рішення Великої палати КСУ № 5-р/2018 від 22 травня 2018 р.  у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 12 розділу І Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28 грудня 2014 р. № 76‒VIII (абзаци четвертий, п’ятий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини).


Рекомендувати цей матеріал